Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummers:
AWB 07 / 35315 (beroep)
AWB 07 / 35316 (beroep)
AWB 07 / 35317 (beroep)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 18 maart 2008
in de zaak van:
[eiser 1], geboren op [geboortedatum] 1982,
[eiser 2], geboren op [geboortedatum] 1984,
[eiser 3, geboren op [geboortedatum] 1982,
allen van Turkse nationaliteit,
eisers,
gemachtigde: mr. V. Kü?ükerbil, advocaat te ’s-Gravenhage,
tegen:
de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.W. Kreumer, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eisers hebben op 16 februari 2007 hun afzonderlijke aanvragen ingediend bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Ankara (Turkije) tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor het doel ‘verblijf als kennismigrant’. Op 5 maart 2007 hebben eisers bezwaarschriften ingediend tegen het niet tijdig beslissen op de aanvragen. Verweerder heeft de bezwaren bij besluiten van 1 mei 2007 ongegrond verklaard. Eisers hebben ieder afzonderlijk tegen deze besluiten op 3 mei 2007 beroep ingesteld.
1.2 Bij brief van 24 juli 2007 heeft verweerder de besluiten van 1 mei 2007 ingetrokken.
1.3 Bij brief van 1 augustus 2007 hebben eisers de rechtbank verzocht de beroepen aan te merken als beroepen tegen het niet tijdig nemen van een besluit op de bezwaren en verzocht een termijn te stellen waarbinnen opnieuw op de bezwaren dient te worden beslist.
1.4 Bij uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 13 augustus 2007 (AWB 07/18982, AWB 07/18983, AWB 07/18984) zijn de beroepen gegrond verklaard en is bepaald dat verweerder binnen vier weken na verzending van de uitspraak op de bezwaren dient te beslissen.
1.5 Verweerder heeft de bezwaren bij afzonderlijke besluiten van 12 september 2007 ongegrond verklaard. Eisers hebben ieder afzonderlijk tegen deze besluiten op 12 september 2007 beroep ingesteld.
1.6 Verweerder heeft op 20 december 2007 een verweerschrift ingediend.
1.7 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 15 januari 2008. Eisers en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Tevens was ter zitting aanwezig de heer [referent], vestigingsmedewerker bij ‘Agrarisch Loonbedrijf & Uitzendbureau [...]’, (hierna: referent).
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
2.2 Ingevolge artikel 72, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van hoofdstuk 7 “Rechtsmiddelen” van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens deze wet.
2.3 Verweerder pleegt de aanvraag tot het verlenen van een mvv te toetsen aan de voorwaarden die worden gesteld aan het verlenen van een verblijfsvergunning in Nederland.
2.4 Ingevolge artikel 14, tweede lid, Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunningen kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
2.5 Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder y, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan een vreemdeling verblijf worden toegestaan, als bedoeld in artikel 1d van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Besluit uitvoering Wav).
2.6 Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.7 Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, Besluit uitvoering Wav is, voor zover thans van belang, het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel ‘kennismigrant’, waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw is aangevraagd en die als kennismigrant, als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder y, Vb in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar nog niet heeft bereikt, tenminste gelijk is aan het bedrag van € 33.000,- per jaar bedraagt en van wiens werkgever onze Minister een door hem bij ministeriële regeling vastgestelde verklaring heeft ontvangen betreffende op de werkgever rustende verplichtingen.
2.8 In paragraaf B15/3 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is bepaald dat voor de definiëring van kennismigranten in het Besluit uitvoering Wav is gekozen voor een éénduidig en objectief criterium, namelijk het looncriterium.
In B15/4.1 Vc is onder meer vermeld dat het van belang is vast te stellen of het aannemelijk is dat de werkgever de verplichtingen die hij in de in artikel 1d, eerste lid, Besluit uitvoering Wav bedoelde verklaring aangaat ook daadwerkelijk zal (kunnen) nakomen. Ten bewijze daarvan dient de verklaring met stukken te worden onderbouwd, te weten een bewijs van inschrijving in het Handelsregister, niet ouder dan 30 dagen, verstrekt door de Kamer van Koophandel, en een verklaring van betalingsgedrag, afgegeven door de belastingdienst.
2.9 Verweerder heeft in het thans bestreden besluit bepaald dat aan eisers geen verblijf als kennismigrant zal worden toegestaan. Daartoe is het volgende redengevend. Uit de arbeidsovereenkomsten van 1 november 2006 die eisers en referent hebben gesloten volgt dat eisers in dienst treden voor de functie van agrarisch medewerker voor een bruto jaarsalaris van elk € 34.327,80. Uit informatie van 23 augustus 2007 van de website www.werk.nl van de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) blijkt dat het gangbare salaris voor functies in die marktsector ongeveer € 1500,- bedraagt met een doorgroei tot ongeveer € 1800,-. Uit de overgelegde stukken en verklaringen blijkt dat de werkzaamheden die eisers gaan verrichten ongeschoolde arbeid betreft. Het is niet aannemelijk geworden dat aan eisers het in de arbeidsovereenkomsten genoemde salaris ook daadwerkelijk uitbetaald zal worden. Evenmin wordt aannemelijk geacht dat referent voor eisers de verplichtingen voortvloeiende uit de verklaring zal nakomen, gelet op de bedrijfsactiviteiten, het aantal en soort functies, de aard van de uit te oefenen functie, de gebruikelijke beloning voor de functie en het beschikbare aanbod op de arbeidsmarkt. Ten slotte wordt overwogen dat evenmin aannemelijk is dat referent de in de verklaring met betrekking tot de toelating van kennismigranten (model M140) neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen. Ten slotte heeft verweerder een overweging gewijd aan een door de Arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport.
2.10 Eisers hebben zich in beroep – kort samengevat – op de volgende standpunten gesteld. Na de intrekking van de eerdere besluiten van 1 mei 2007 heeft verweerder op 12 september 2007 materieel geen ander besluit genomen, hetgeen in strijd is met artikel 6:18, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Eisers betwisten dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat de genoemde salarissen niet ongebruikelijk zijn voor de functies die zij gaan vervullen. De werkgevers die eisers inlenen van referent zijn bereid deze salarissen te betalen aangezien er slechts weinig aanbod is van gemotiveerde werknemers die vuil en zwaar werk willen doen. Ter zitting is door eisers toegegeven dat de salarissen die worden betaald door de inleners aan referent en vervolgens aan eisers, worden betaald omdat dit een vereiste voor een verblijf als kennismigrant is. Door referent zijn van andere werknemers met dezelfde functies en vergelijkbare kwaliteiten en vaardigheden als eisers, stukken overgelegd, waaronder een schrijven van 13 maart 2007 van NNO accountants en belastingadviseurs, waaruit blijkt dat dergelijke salarissen vaker voorkomen in het bedrijf van referent.
Eisers zullen in Nederland een functie gaan bekleden van agrarisch medewerker. Eisers hebben ieder op het land van hun ouders gewerkt en hebben geen diploma’s. De werkzaamheden zullen plaatsvinden in een rozenkwekerij en zullen bestaan uit het knippen, verpakken en klaarzetten van rozen voor de veiling. Eisers zijn reeds agrariërs en zullen thans soortgelijke werkzaamheden verrichten.
Voorts is de informatie van de Arbeidsinspectie met betrekking tot het boeterapport tijdens de hoorzitting niet aan de orde gekomen. Dit is in het gehoorverslag opgenomen zonder eisers daar mee te hebben geconfronteerd. Het verslag dient derhalve te worden verworpen.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.11 Ingevolge artikel 6:18, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mag het bestuursorgaan na de intrekking of wijziging van een besluit, zolang het bezwaar of beroep aanhangig blijft, geen besluit nemen waarvan de inhoud of strekking met het oorspronkelijke besluit overeenstemt, tenzij gewijzigde omstandigheden dit rechtvaardigen en het bestuursorgaan daartoe los van het bezwaar of beroep ook bevoegd zou zijn geweest. Nu op 13 augustus 2007 op de beroepen van 1 augustus 2007 is beslist was ten tijde van de thans bestreden besluiten van 12 september 2007 geen sprake meer van aanhangige beroepen. De situatie als bedoeld in artikel 6:18, derde lid, Awb doet zich derhalve niet voor. Van strijd met deze bepaling is geen sprake.
2.12 De rechtbank laat het beroep van eisers voor zover gericht tegen de overweging in het bestreden besluit omtrent de informatie van de Arbeidsinspectie met betrekking tot het boeterapport wegens illegale tewerkstelling buiten bespreking, nu ter zitting door verweerder is medegedeeld dat deze boetes bij de beslissing geen rol hebben gespeeld.
2.13 Aan de orde is de vraag of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eisers geen vergunning tot verblijf als kennismigrant wordt verleend omdat de salarissen waartegen eisers in dienst zullen worden genomen hoger liggen dan het marktconforme salaris en derhalve niet zijn aan te merken als marktconform. Het betreft ongeschoolde arbeid waarvoor prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is. Verweerder acht het niet aannemelijk dat aan eisers het in de arbeidsovereenkomsten genoemde salaris daadwerkelijk uitbetaald zal worden. Evenmin wordt aannemelijk geacht dat referent voor eisers, gelet op de bedrijfsactiviteiten, het aantal en soort functies, de aard van de uit te oefenen functie, de gebruikelijke beloning voor de functie en het beschikbare aanbod op de arbeidsmarkt, de verplichtingen voortvloeiende uit de verklaring zal nakomen.
2.14 In de Nota van Toelichting bij het Besluit tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen in verband met de toelating van kennismigranten (artikel 1d Besluit uitvoering Wav; Staatsblad 2004, 481) is vermeld dat, om het begrip kennismigrant te definiëren, voor één objectief criterium is gekozen, te weten het salariscriterium, daar het salaris van een werknemer zijn waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt weergeeft. In de Nota van Toelichting bij het Besluit tot wijziging van de Vw (Staatsblad 2004, 482) in verband met kennismigratie staat dat voor het looncriterium is gekozen omdat het opleidingsniveau en de aard van het werk van de kenniswerker moeilijk te definiëren is, en omdat in die maatstaf de waarde van de kennismigrant voor de Nederlandse arbeidsmarkt tot uitdrukking komt. Voorts geldt behalve het salariscriterium ook als voorwaarde voor het vervallen van de tewerkstellingsvergunningplicht dat de werkgever een verklaring, gebaseerd op de Vw, aan de IND overlegt. In deze verklaring geeft de werkgever garanties met betrekking tot de volledigheid van de aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf of vergunning tot verblijf en de garantie dat de kennismigrant niet ten koste van de Nederlandse staat zal komen.
In beide Nota’s van Toelichting valt voorts te lezen dat de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) bij het hanteren van het eenduidige en objectieve inkomenscriterium aantekent dat daardoor niet alleen migranten die een direct verband houden met de kenniseconomie onder de toelatingsregeling zullen vallen en adviseert voor een selectievere benadering van de doelgroep door bijvoorbeeld een opleidingscriterium aan te leggen. De regering heeft echter besloten tot het eenduidig en objectieve inkomenscriterium om daarmee te komen tot een snelle en eenvoudige procedure. De ACVZ heeft voorts aangevoerd dat de voorgestelde regeling mogelijk fraudegevoelig is en beveelt aan dat de uitvoerende diensten in hun samenwerking zorgen voor een effectieve controle. De regering verwacht een preventieve werking van de werkgeversverklaring. Indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, bijvoorbeeld omdat te weinig loon wordt betaald, is sprake van illegale tewerkstelling, waarvoor een bestuurlijke boete aan de werkgever kan worden opgelegd.
2.15 In het onderhavige geval voldoen eisers aan het salariscriterium. Gelet op de door referent ter zitting gegeven toelichting is de werkgever, die eisers inlenen van referent, kennelijk bereid de door verweerder als niet marktconform aangemerkte salarissen te betalen aangezien er slechts weinig aanbod is van gemotiveerde werknemers die vuil en zwaar werk willen doen. Kennelijk vertegenwoordigen eisers voor de inlener deze waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt. Illustratief hiervoor is een zich in het dossier bevindende brief van de inlener, Tip Top Flowers B.V. van 9 maart 2007 (stuk 16A), waarin staat dat referent is verzocht drie man extra personeel beschikbaar te stellen tegen een hogere uurprijs omdat dit personeel in het kader van een bepaalde regeling uit het buitenland moet komen. De inlener stelt referent aansprakelijk voor de schade die wordt geleden indien het extra personeel op 2 april 2007 niet beschikbaar is. Nu voorts niet in geschil is dat eisers in hun land van herkomst agrariërs zijn en in Nederland soortgelijke werkzaamheden zullen verrichten is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de daadwerkelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Het enkele feit dat de aan eisers geboden salarissen hoger zijn dan volgens verweerder normaal gesproken wordt betaald voor ongeschoolde arbeid, is naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat daadwerkelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet aannemelijk is. Verzoeken als de in het geding zijnde, zijn het gevolg van de keuze die de regering heeft gemaakt voor het salariscriterium en waarvoor door de ACVZ is gewaarschuwd toen zij bij dit criterium aantekende dat niet alleen migranten die een direct verband houden met de kenniseconomie onder de toelatingsregeling zullen vallen.
2.16 De rechtbank zal de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 Awb nu deze niet berusten op een deugdelijke motivering. Verweerder zal worden opgedragen nieuwe besluiten op de bezwaren te nemen. De rechtbank zal daarbij een termijn stellen die recht doet aan de versnelde procedure voor toelating van kennismigranten.
2.17 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eisers hebben gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.18 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart de beroepen gegrond;
3.2 vernietigt de bestreden besluiten van 12 september 2007;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van drie weken na verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten op de bezwaren te nemen met in achtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 644,- te betalen aan eisers;
3.5 draagt de Staat der Nederlanden op € 143,- te betalen aan eisers als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, rechter, en op 18 maart 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. T.A.K. Jager, griffier.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.