Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 4 maart 2008,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/57 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bouwbedrijf [A] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat (thans) mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM), Directoraat-Generaal Rijksgebouwen-dienst),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. E.L.H. van Erp.
Partijen worden hierna ook '[Bouwbedrijf A BV]' en 'de Staat' genoemd.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 februari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Bij brief van 5 oktober 2007 heeft de Rijksgebouwendienst (RGD) namens de Staat [Bouwbedrijf A BV] uitgenodigd tot het doen van een inschrijving in het kader van een aanbesteding volgens de onderhandse procedure als bedoeld in hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). De desbetreffende werkzaamheden zien, kort gezegd, op het verrichten van bouwkundige aanpassingen ten behoeve van de aanleg van een sprinklerinstallatie in een penitentiaire inrichting te Zwolle. Als gunningscriterium noemt deze brief 'de laagste prijs op basis van de inschrijvingsbiljetten'. Verder wordt in deze brief onder meer het volgende vermeld:
'Voor uitvoeringstermijnen, betalingsregeling en directievoering wordt verwezen naar het bestek met nummer 0640 van 10 september 2007.
[..]
Voor uw inschrijving moet u gebruik maken van het hierbij ingesloten inschrijvingsbiljet, de speciale retourenvelop en de speciale kartonnen cd-rom envelop. U wordt verzocht om de volgende stukken aan te bieden:
- De gesloten speciale retourenvelop met daarin:
- het volledig ingevulde inschrijvingsbiljet.
- conform artikel 7.17.3 van het ARW 2005 de verklaring volgens model K, bijlage II ARW 2005,
- en de gesloten kartonnen envelop met daarin op cd-rom de gespecificeerde inschrijvingsbegroting.
[..]
[..]
Indien de genoemde stukken niet aanwezig, niet volledig zijn of indien anderszins niet wordt voldaan aan de hierboven gestelde voorwaarden, wordt uw inschrijving als ongeldig terzijde gelegd. In dit kader wijs ik u ook op de besteksbepalingen en op artikel 7.17 van het ARW 2005.'
1.2. Naast [Bouwbedrijf A BV] heeft de Staat (in ieder geval) ook Bouwbedrijf [B] B.V. (hierna '[Bouwbedrijf B BV]') en Bouwbedrijf [C] B.V. (hierna '[Bouwbedrijf C BV]') uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
1.3. In artikel 00.04.01 van het bestek wordt onder meer het volgende bepaald:
'De in artikel 2.8.1 van de ARW 2005 bedoelde gegevens, die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk zijn:
Bij de inschrijving:
- Een bewijsstuk waaruit blijkt dat de aannemer een geblokkeerde rekening heeft geopend als bedoeld in het G-rekeningenbesluit 1991 en de Uitvoeringsregeling Invorderingswet.
- Verklaringen van de bevoegde belastingdienst en van de desbetreffende bedrijfsvereniging omtrent zijn betalingsgedrag inzake de afdracht van loonbelasting en sociale verzekeringspremies.
[..]
- een bewijs van inschrijving in het beroepenregister volgens de eisen van de Lid-Staat waarin gegadigde gevestigd is.
- Een door de gegadigde ondertekende verklaring waaruit blijkt dat gegadigde, en door of namens gegadigde in te schakelen onderaannemers, geen strafbare feiten naar Nederlands strafrecht zullen plegen dan wel hebben gepleegd [..].
- Het volledig ingevulde en ondertekende inschrijfbiljet [..].
- De verstrekte bestekstukken.
- De gespecificeerde begroting [..].
- Een globale uitvoeringsplanning voor het gehele werk [..].
- De overige gegevens zoals vermeld in de uitnodigingsbrief.
Binnen 2 weken na gunning:
- Een algemeen tijdschema.
- Een gedetailleerd werkplan.
[..]'
1.4. In een e-mail van 21 november 2007 (afkomstig van een medewerker van de RGD) heeft de Staat onder meer het volgende meegedeeld aan (onder meer) [Bouwbedrijf A BV], [Bouwbedrijf B BV] en [Bouwbedrijf C BV]:
“Belangrijk:
Tevens wil ik de nadruk leggen op het onderstaande:
[..]
- Bewijs van inschrijving in het beroepenregister, ook wel het handelsregister, is te verkrijgen bij de Kamer van Koophandel [..].
- Bij de inschrijving is het ingevulde en ondertekende formulier model K ook van belang (ontbreken of niet correct ingevuld leidt tot ongeldige inschrijving). Daarnaast uiteraard het aanbestedingsformulier met het bedrag en de CD-Rom.
Overige gegevens zijn niet nodig en maken geen deel uit van het contract.
[..]'
1.5. Bij brief van 22 november 2007 heeft de RGD aan [Bouwbedrijf A BV] laten weten dat de aanbesteding (die oorspronkelijk zou plaatsvinden op 26 november 2007), is uitgesteld tot 3 december 2007. Daarnaast heeft de RGD onder meer het volgende meegedeeld:
'Tevens wil ik u erop wijzen dat besteksartikel 00.02.11.01 vervalt, dus geen overzicht van verrekenbare hoeveelheden leveren. Het enige van belang voor de inschrijving is de prijs, het correct ingevulde en ondertekende formulier model K en bewijs van inschrijving in het beroepenregister / handelsregister.
[..]
De in de uitnodigingsbrief verklaarde bepalingen en algemene voorwaarden blijven van toepassing.
Indien de genoemde stukken niet aanwezig, niet volledig zijn of anderszins niet wordt voldaan aan de hierboven gestelde voorwaarden, wordt uw inschrijving als ongeldige inschrijving terzijde gelegd. In dit kader wijs ik u ook op de besteksbepalingen en op artikel 7.17 van het ARW 2005.'
1.6. De aanbesteding heeft (inderdaad) plaatsgevonden op 3 december 2007. De inschrijvingssommen van [Bouwbedrijf A BV], [Bouwbedrijf B BV] en [Bouwbedrijf C BV] bedroegen respectievelijk € 588.700,--, € 635.000,-- en € 593.000,--. [Bouwbedrijf A BV] en [Bouwbedrijf B BV] hebben geen globale uitvoeringsplanning ingediend. [Bouwbedrijf C BV] heeft dat wel gedaan.
1.7. Bij e-mail van 15 december 2005 heeft de RGD namens de Staat laten weten dat hij voornemens is om de opdracht aan [Bouwbedrijf C BV] te gunnen, omdat de inschrijvingen van [Bouwbedrijf A BV] en [Bouwbedrijf B BV] ongeldig zijn nu zij niet de in artikel 01.02.11 van het bestek gevraagde planning hebben ingediend (waarmee de Staat kennelijk doelt op de in artikel 00.04.01 van het bestek bedoelde globale uitvoeringsplanning).
1.8. Bij fax van 19 december 2007 heeft [Bouwbedrijf A BV], kort gezegd, 'bezwaar aangetekend' tegen het ongeldig verklaren van haar inschrijving.
1.9. Bij brief van 7 januari 2008 heeft de Staat aan [Bouwbedrijf A BV] laten weten dat hij van mening blijft dat [Bouwbedrijf A BV]'s inschrijving terecht ongeldig is verklaard en dat [Bouwbedrijf A BV] uiterlijk op 12 januari 2008, voor 12.00 uur, een kort geding aanhangig kan maken om het gunningsvoornemen aan te vechten. De Staat heeft deze termijn later nog verlengd.
1.10. Artikel 7.17.1 van het ARW 2005 luidt als volgt:
'Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.'
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. [Bouwbedrijf A BV] vordert, zakelijk weergegeven:
a. primair: de Staat te gebieden om de opdracht alsnog aan [Bouwbedrijf A BV] te gunnen, voor zover de Staat de opdracht nog steeds wil gunnen;
b. subsidiair: de Staat te gebieden om de aanbesteding te staken en, voor zover hij deze opdracht nog steeds wil gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;
c. meer subsidiair: een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
alles op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert [Bouwbedrijf A BV] - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Primair heeft te gelden dat de Staat ten onrechte de inschrijving van [Bouwbedrijf A BV] ongeldig heeft verklaard en dat de opdracht alsnog aan [Bouwbedrijf A BV] moet worden gegund omdat haar inschrijving de laagste was. Gelet op de hiervoor geciteerde uitnodigingsbrief van 5 oktober 2007, de e-mail van 21 november 2007 en de brief van 22 november 2007, was [Bouwbedrijf A BV] immers niet gehouden om bij haar inschrijving een globale uitvoeringsplanning over te leggen.
In de uitnodigingsbrief van 5 oktober 2007 wordt enkel naar het bestek verwezen voor wat betreft uitvoeringstermijn, betalingsregeling en directievoering en dus niet voor wat betreft de bij de inschrijving in te dienen documenten. In deze brief wordt niet gevraagd om een globale uitvoeringsplanning over te leggen.
Bovendien wordt in de e-mail van 21 november 2007 expliciet een limitatieve opsomming gegeven van de bij de inschrijving over te leggen gegevens, gelet op de zin: 'Overige gegevens zijn niet nodig en maken geen deel uit van het contract.' Deze opsomming wordt herhaald in de brief van 22 november 2007. Zowel in deze e-mail als in deze brief wordt niet naar een globale uitvoeringsplanning gevraagd.
Ook zou het ongeldig verklaren van de inschrijving een te zware sanctie zijn voor het niet bij de inschrijving indienen van een globale uitvoeringsplanning. Het gunningscriterium is immers de laagste prijs en in het bestek worden geen nadere eisen gesteld aan deze planning, zodat het enkel overleggen van een document met de titel 'planning' al voldoende zou zijn.
Subsidiair, indien geoordeeld zou worden dat de globale planning wel bij de inschrijving moest worden overgelegd, heeft te gelden dat de aanbestedingsdocumenten dermate onduidelijk zijn dat zij in strijd zijn met het transparantiebeginsel. De Staat dient de aanbestedingsprocedure daarom te staken en (desgewenst) tot heraanbesteding over te gaan.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Staat heeft allereerst betoogd dat het op grond van de hiervoor geciteerde passages uit het bestek en de uitnodigingsbrief van 5 oktober 2007 volkomen duidelijk was voor de inschrijvers dat zij bij hun inschrijving een globale uitvoeringsplanning moesten voegen. Hierbij is van belang dat in artikel 00.04.01 van het bestek uitdrukkelijk naar de uitnodigingbrief wordt verwezen en dat in de uitnodigingsbrief uitdrukkelijk naar het bestek wordt verwezen, nu deze brief de volgende zin bevat: 'In dit kader wijs ik u ook op de besteksbepalingen en op artikel 7.17 van het ARW 2005.' De inschrijving van [Bouwbedrijf A BV] is daarom terecht ongeldig verklaard. De e-mail van 21 november 2007 maakt dat, in de visie van de Staat, niet anders, mede omdat in de daarop volgende brief van 22 november 2007 nogmaals duidelijk wordt gemaakt dat ook de in het bestek genoemde stukken bij de inschrijving moeten worden gevoegd, nu ook deze brief de volgende zin bevat: 'In dit kader wijs ik u ook op de besteksbepalingen en op artikel 7.17 van het ARW 2005.'
3.2. Uit artikel 00.04.01 van het bestek had een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op zichzelf in redelijkheid kunnen begrijpen dat bij de inschrijving niet alleen de in de uitnodigingsbrief genoemde stukken (kort gezegd het inschrijvingsbiljet, de model K-verklaring en de inschrijvingsbegroting) diende over te leggen, maar ook de andere stukken die in dit artikel worden genoemd onder het kopje 'Bij de inschrijving:'.
3.3. Dit wordt niet anders door het betoog van [Bouwbedrijf A BV] dat in de uitnodigingsbrief van 5 oktober 2007 enkel naar het bestek wordt verwezen voor wat betreft de uitvoeringstermijn, betalingsregeling en directievoering. Deze brief bevat immers, zoals [Bouwbedrijf A BV] heeft beklemtoond, de volgende zin: 'Voor uitvoeringstermijnen, betalingsregeling en directievoering wordt verwezen naar het bestek met nummer 0640 van 10 september 2007.' Het is niet aannemelijk dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver na lezing van die zin zou menen dat het, speciaal voor deze aanbesteding geschreven, bestek alleen voor de onderhavige drie punten relevant zou zijn.
3.4. Dit wordt echter wel anders door de hiervoor geciteerde e-mail van 21 november 2007. In die e-mail wordt immers meegedeeld dat, kort gezegd, bij de inschrijving alleen het bewijs van inschrijving in het handelsregister, de model K-verklaring, het aanbestedingsformulier en de desbetreffende cd-rom moeten worden ingediend. Bovendien gaat het hier om een met bijzondere nadruk gedane, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige mededeling, mede gelet op de zin: 'Overige gegevens zijn niet nodig en maken geen deel uit van het contract.' Op grond van deze e-mail mocht [Bouwbedrijf A BV] daarom naar voorlopig oordeel in redelijkheid ervan uitgaan dat zij niet (langer) gehouden was om bij haar inschrijving een globale uitvoeringsplanning te voegen. Het onderhavige verweer van de Staat moet daarom worden verworpen. Temeer is dit het geval nu de (in de visie van de Staat verlangde) globale uitvoeringsplanning inhoudelijk niet zou worden getoetst.
3.5. Hetgeen de Staat nog heeft aangevoerd omtrent de brief van 22 november 2007, leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan in de e mail van 21 november 2007, wordt in deze brief wel verwezen naar de besteksbepalingen, gelet op de zin 'In dit kader wijs ik u ook op de besteksbepalingen en op artikel 7.17 van het ARW 2005.' Gelet op de plaats van deze zin en de bewoordingen daarvan, kan deze zin in redelijkheid heel wel in deze beperkte betekenis worden opgevat dat daarin niet een uitbreiding van de bij de inschrijving over te leggen stukken valt te lezen. Deze brief kan daarom veeleer als een bevestiging gezien worden van de in de e-mail van 21 november 2007 opgenomen beperking van de bij de inschrijving over te leggen stukken, nu deze brief ook de volgende zin bevat: 'Het enige van belang voor de inschrijving is de prijs, het correct ingevulde en ondertekende formulier model K en bewijs van inschrijving in het beroepenregister / handelsregister.'
3.6. Ten tweede heeft de Staat nog betoogd dat [Bouwbedrijf A BV] de e-mail van 21 november 2007, anders dan zij thans stelt, helemaal niet op de onderhavige manier heeft begrepen. In dit verband heeft de Staat aangevoerd dat [Bouwbedrijf A BV] (evenals [Bouwbedrijf B BV]) bij haar inschrijving alle stukken heeft overgelegd die worden genoemd in artikel 00.04.01 van het bestek onder het kopje 'Bij de inschrijving:', behalve nu juist de globale uitvoeringsplanning. Volgens de Staat valt niet in te zien waarom [Bouwbedrijf A BV] gedacht zou kunnen hebben dat zij alleen de globale uitvoeringsplanning niet behoefde in te dienen. Mocht [Bouwbedrijf A BV] dat toch gedacht hebben, dan zou het volgens de Staat in de rede hebben gelegen dat [Bouwbedrijf A BV] nog even navraag bij de Staat zou hebben gedaan.
3.7. Ook dit verweer wordt verworpen. De calculator van [Bouwbedrijf A BV] heeft ter zitting een plausibele verklaring gegeven voor het (op zichzelf inderdaad opmerkelijke) feit dat [Bouwbedrijf A BV] wel andere stukken heeft overgelegd bij haar inschrijving, die niet worden genoemd in de e mail van 21 november 2007. Volgens [Bouwbedrijf A BV] zijn deze andere stukken 'standaardstukken' die [Bouwbedrijf A BV] altijd moet indienen bij aanbestedingen als deze en die, behalve de verklaring inzake het niet plegen of gepleegd hebben van strafbare feiten, standaard op het bureau van de calculator liggen. Dat [Bouwbedrijf A BV], zoals zij stelt, deze 'standaardstukken' daarom toch bij haar inschrijving heeft gevoegd, hoewel zij meende dat dit niet verplicht was, is voorshands dan ook voldoende aannemelijk.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering zal worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld. Nu vaststaat dat [Bouwbedrijf A BV] de laagste inschrijvingssom heeft gepresenteerd, dient de opdracht aan haar te worden gegund. Voor een dwangsom ten laste van de Staat bestaat geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te leven. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt de Staat om de onderhavige opdracht, voor zover hij deze nog steeds wenst te gunnen, alsnog aan [Bouwbedrijf A BV] te gunnen;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [Bouwbedrijf A BV] begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten en te vermeerderen met wettelijke rente indien de Staat deze proceskosten niet voldoet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 4 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo