Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 8 februari 2008,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 299849 / KG 07/1449 van:
de besloten vennootschap [A] B.V.,
gevestigd te [plaats] (gemeente [gemeente]),
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Dienst Rijkswaterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. J.H.C.A. Muller,
aan welke zijde heeft verzocht zich te mogen voegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf [B] B.V.,
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] B.V.,
gevestigd te [plaats],
interveniënten,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Amsterdam.
Eiseres zal worden aangeduid als '[A B.V.]', gedaagde als 'Rijkswaterstaat' en interveniënten gezamenlijk als 'de Combinatie'.
1. Het incident tot voeging
De Combinatie heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting van 25 januari 2008 hebben [A B.V.] en Rijkswaterstaat te kennen gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben. De Combinatie is toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 8 september 2005 heeft Rijkswaterstaat een nationale aanbesteding gehouden voor het wegwerken van achterstallig onderhoud gelegen in het beheergebied van het wegendistrict Groningen van bermverlagingen, geleiderail, ongebonden verhardingen, goten, rioleringen, duikers en beplantingen (besteknummer NN-4931). Het bestek bepaalt in paragraaf 32.1.6:
'1. De aannemer dient alle rioleringsbuizen en duikers behorende bij het afvoersysteem van de rijkswegen van het wegendistrict Groningen op te sporen en digitaal in kaart te brengen. De directie stelt daarbij aan de aannemer ter beschikking een lijst met locaties van kolken en inspectieputten.
2. De aannemer dient alle opgespoorde rioleringsbuizen en duikers te ontdoen van verontreinigingen.
3. Nadat de rioleringsbuizen en duikers zijn ontdaan van verontreinigingen, dient de aannemer een inspectierapport op te stellen, waarin van alle buizen en duikers is opgenomen:
- de staat van onderhoud;
- een advies omtrent maatregelen die moeten worden genomen om de functie van de buis of duiker (genoemd in lid 4) te herstellen.
- een video-inspectie
4. Rioleringen en duikers zodanig onderhouden dat er geen belemmeringen kunnen optreden in de waterdoorvoer en waterafvoer.'
2.2. Aanbesteding NN-4931 is gegund aan de Combinatie. De Combinatie heeft bij de uitvoering van de opdracht onder meer het in paragraaf 32.1.6 bedoelde inspectierapport opgesteld (hierna: het inspectierapport).
2.3. Bij aankondiging van 11 juli 2007 heeft Rijkswaterstaat een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor het gedurende 60 maanden onderhouden van de in het beheergebied van het wegendistrict Groningen gelegen verhardingen, goten, kolken c.a., (weg)meubilair, vuilnisbakken en -containers, bermen, geleiderail, beplantingen, watergangen, grasgewas, markeringen, kunstwerken en faunavoorzieningen (besteknummer NN-5148). Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Gunningcriterium is de laagste prijs.
2.4. In bijlage 5 tot en met 5g van het bestek is een deel van het inspectierapport opgenomen.
2.5. Het bestek vereist het overleggen door de inschrijver van een Eigen Verklaring. De inschrijving is ongeldig indien de vereiste Eigen Verklaring ontbreekt, dan wel onvolledig of niet naar waarheid is ingevuld (paragraaf 11.7.3). Vraag 3.1 van de Eigen Verklaring luidt:
'Heeft de onderneming, voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure, werkzaamheden of diensten verricht ter voorbereiding van de opdracht, dan wel is de onderneming op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van de opdracht?'
2.6. Paragraaf 11.11.1 van het bestek bepaalt dat indien een inschrijver zelf eerder werkzaamheden of diensten heeft verricht ter voorbereiding van het werk volgens dit bestek, dan wel op andere wijze direct of indirect betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van het werk volgens dit bestek, er wordt vermoed sprake te zijn van voorkennis. Paragraaf 11.11.3 van het bestek bepaalt dat een inschrijver in een dergelijk geval kan worden uitgesloten van de opdrachtverlening.
2.7. De Combinatie heeft op de aanbesteding ingeschreven met de laagste inschrijfsom van € 5.620.000,--. Daarbij heeft zij vraag 3.1 van de Eigen Verklaring met 'nee' beantwoord.
2.8. [A B.V.] heeft op de aanbesteding ingeschreven voor een inschrijfsom van € 6.273.000,--. Daarmee kwam zij op de tweede plaats.
2.9. Rijkswaterstaat is voornemens de opdracht te gunnen aan de Combinatie.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
[A B.V.] vordert - zakelijk weergegeven - de Staat primair op straffe van een dwangsom te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een derde. Subsidiair vordert [A B.V.] de Staat op straffe van een dwangsom te gelasten het werk opnieuw aan te besteden en daarbij het volledige inspectierapport te verstrekken zoals bedoeld in artikel 32.1.6 van het bestek NN-4931.
Daartoe voert [A B.V.] het volgende aan.
Na de aanbesteding kwam [A B.V.] tot het besef dat de Combinatie eerder betrokken was geweest bij voorbereidend onderzoek ten behoeve van de opstelling van het onderhavige bestek en dat de resultaten daarvan niet volledig bekend waren gemaakt aan alle inschrijvers. Slechts een deel van het inspectierapport is bij het bestek opgenomen. Daarmee is sprake van voorkennis in de zin van artikel 3.1 van de Eigen Verklaring. Ten onrechte heeft de Combinatie deze verklaring niet naar waarheid ingevuld, zodat de inschrijving ingevolge artikel 11.7.3 van het bestek als ongeldig moet worden aangemerkt. Daarnaast leidt de uitvoering van voorbereidende werkzaamheden op grond van artikel 11.11.1 van het bestek tot een vermoeden van voorkennis zodat de Staat de Combinatie in ieder geval op die grond had behoren uit te sluiten.
De Staat, gesteund door de Combinatie, voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Uit de stukken en de toelichting van partijen ter zitting is duidelijk geworden dat de Combinatie betrokken is geweest bij de voorbereiding van het werk. De Combinatie heeft uit hoofde van een eerdere aanbesteding (NN-4931) de rioleringsbuizen en duikers behorende bij het afvoersysteem van de rijkswegen van het wegendistrict Groningen opgespoord en digitaal in kaart gebracht en zij heeft een inspectierapport opgesteld. Dit zijn werkzaamheden waar de onderhavige aanbesteding onmiskenbaar - al dan niet gedeeltelijk - op voortborduurt. Partijen zijn het erover eens dat de Combinatie vraag 3.1 van de Eigen Verklaring daarom ten onrechte met 'nee' heeft beantwoord, zodat op grond van paragraaf 11.7.3 van het bestek sprake is van ongeldigheid van haar inschrijving. Rijkswaterstaat heeft evenwel aanleiding gezien voor het maken van een uitzondering, naar eigen zeggen vanwege een kennelijk 'misverstand' aan de zijde van de Combinatie. Dit verweer faalt. Immers, het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen dat inschrijvers op dergelijke wijze een voorkeursbehandeling genieten. In de meerzijdige verhouding tussen een aanbesteder en de verschillende inschrijvers is het onvermijdelijk dat aan het beginsel van gelijke behandeling door de aanbesteder strak de hand wordt gehouden, zoals Rijkswaterstaat overigens zelf ook heeft verklaard. Het voorgaande leidt reeds tot toewijzing van de primaire vordering.
4.2. Overigens lijkt het 'misverstand' niet van geringe betekenis te zijn. Een juiste beantwoording van vraag 3.1 van de Eigen Verklaring zou immers op de voet van paragraaf 11.11.1 hebben geleid tot een vermoeden van voorkennis met een mogelijke uitsluiting van de inschrijving van de Combinatie tot gevolg. Op zichzelf heeft Rijkswaterstaat met juistheid aangevoerd dat de omstandigheid dat zittende aannemers of dienstverleners door hun eerdere werkzaamheden een kennisvoorsprong hebben, nog niet meebrengt dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers. Uit de stukken, waaronder de overgelegde kaarten van de rijkswegen van het wegendistrict Groningen, moet worden afgeleid dat Rijkswaterstaat met de bij het bestek opgenomen delen van het inspectierapport van de Combinatie niet alle informatie met de overige inschrijvers heeft gedeeld, onder meer voor wat betreft de locatie van rioleringsbuizen en duikers. [A B.V.] heeft tegenover het verweer van Rijkswaterstaat en de Combinatie genoegzaam toegelicht dat de ontbrekende informatie van belang is voor de onderhavige opdracht en dat de Combinatie met de door haar eerder vergaarde kennis in staat is geweest om de onderhoudskosten van de rioleringen beter te kunnen prijzen dan andere inschrijvers. Dat [A B.V.] zelf over de ontbrekende informatie had kunnen beschikken door eigen vergelijkbare werkzaamheden in het wegendistrict, is in dit kort geding gebleken noch aannemelijk geworden. Anders dan Rijkswaterstaat en de Combinatie hebben betoogd, moet daarom vooralsnog worden aangenomen dat de Combinatie een relevante kennisvoorsprong heeft gehad ten opzichte van de overige inschrijvers. In zoverre is daarmee naar voorlopig oordeel afbreuk gedaan aan de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers. De inschrijving van de Combinatie kwalificeerde daarmee naar voorlopig oordeel voor uitsluiting op grond van paragraaf 11.11.3.
4.3. Het verweer van Rijkswaterstaat dat [A B.V.] in dit verband haar bezwaren te laat naar voren heeft gebracht, wordt verworpen. Ofschoon van inschrijvers een zekere proactieve houding mag worden verwacht, gaat deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet zover dat [A B.V.] zich had moeten beseffen dat er door Combinatie een inspectierapport was vervaardigd, bedacht had moeten zijn op de onvolledigheid van bijlagen 5 tot en met 5g van het bestek en dat [A B.V.] naar aanleiding hiervan tijdens de aanbestedingsprocedure vragen had behoren te stellen aan Rijkswaterstaat. Overigens heeft ook de Combinatie ter zitting verklaard niet te hebben beseft dat bij het bestek delen van haar eigen inspectierapport waren gevoegd.
4.4. Zoals reeds overwogen, zal de primaire vordering worden toegewezen met dien verstande dat Rijkswaterstaat zal worden verboden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie. Toewijzing van het verbod om de opdracht te gunnen aan een derde voert te ver, gelet op de omstandigheid dat Rijkswaterstaat - naar [A B.V.] niet heeft weersproken - de geschiktheid van [A B.V.] nog moet beoordelen aan de hand van op verzoek toe te sturen gegevens. Daarmee is op voorhand niet uitgesloten dat de opdracht uiteindelijk aan een andere inschrijver dan [A B.V.] zal worden gegund.
4.5. Voor een dwangsom ten laste van Rijkswaterstaat bestaat voorshands geen aanleiding, nu Rijkswaterstaat rechterlijke uitspraken pleegt na te leven.
4.6. Rijkswaterstaat en de Combinatie zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt Rijkswaterstaat de onderhavige opdracht te gunnen aan de Combinatie;
veroordeelt Rijkswaterstaat en de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A B.V.] begroot op € 1.151,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh