Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 8 februari 2008,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 301150 / KG 07/1536 van:
de rechtspersoon naar buitenlands recht UFA Inc.,
gevestigd te Woburn, Massachusetts (Verenigde Staten van Amerika),
eiser,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaten mrs. R.J.J. Westerdijk en O.A. Sleeking te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie, Afdeling Verwerving Systemen),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner,
advocaten mrs. H.M. Fahner en C. Muntinghe-Leeffers.
Partijen zullen worden aangeduid als 'UFA' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Het Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie, Afdeling Verwerving Systemen (hierna: DMO) heeft op enig moment een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven van de opdracht voor een Air Traffic Control radar simulator en een Air Traffic Control tower simulator ([nummer]).
1.2. DMO heeft UFA uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte vóór 10 oktober 2006. De Uitnodiging tot Prijsopgaaf (UTP of RFQ in het Engels) vermeldt voorts dat de offertes zullen worden beoordeeld op basis van het gunningcriterium van de economisch meest voordelige aanbieding en dat deze een geldigheidstermijn van 120 dagen dienen te hebben.
1.3. In paragraaf 3 van de UTP voor beide simulatoren (Contractuele voorwaarden) is bepaald:
'De overeenkomst voor de levering zal worden geplaatst uitsluitend conform het gestelde in de bijgevoegde overeenkomst bij deze UTP. De overeenkomst van het onderhoud zal uitsluitend worden gecontracteerd conform het gestelde in de bijgevoegde onderhoudsovereenkomst.'
1.4. In paragraaf 8 van de UTP (Betaling) voor beide simulatoren is onder meer bepaald:
'Een betalingsschema dient als concept door u te worden ingediend, uitgaande van de volgende uitgangspunten. De Staat gaat uit van betaling volgens het volgende betalingschema onder de volgende voorwaarden:
- 5 % van de totale contractwaarde na Critical Design Review
- 15 % van de totale contractwaarde bij de Factory Acceptance Test
- 70 % van de totale contractwaarde bij Provisional Site Acceptance
- 10 % van de totale contractwaarde bij Final Site Acceptance
Betalingen verricht vóór PSA [Provisional Site Acceptance, toevoeging voorzieningenrechter] gelden als vooruitbetalingen. Vooruitbetalingen zijn enkel mogelijk indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
• De kapitaalsbehoefte voor deze vooruitbetaling dient in uw offerte te worden aangetoond en onderbouwd.
• Vooruitbetalingen zijn alleen mogelijk indien tegenover deze vooruitbetaling een zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie zal worden afgegeven conform artikel 5 lid 7 van Pro de overeenkomst.
Indien niet aan gestelde voorwaarden kan worden voldaan, is alleen betaling mogelijk na levering van zaken en/of diensten.'
1.5. In de bijlagen bij de UTP zijn onder meer de in 1.3 bedoelde leveringsovereenkomst en onderhoudsovereenkomst opgenomen. Artikel 4.2 van beide overeenkomsten verlangt (kort gezegd) dat de door de inschrijver opgegeven prijs is opgebouwd zoals vermeld in de als bijlage opgenomen 'Contract Work Breakdown Structure'.
1.6. Artikel 12 van Pro voormelde onderhoudsovereenkomst bevat een boetebepaling ten laste van de opdrachtnemer voor het geval waarin (kort gezegd) de geleverde radar- en torensimulator minder beschikbaar zijn dan als geëist in het Program of Requirements (POR). De onmiddellijk opeisbare boete is gesteld op 0,5% van de prijs van de totaal in het desbetreffende jaar te betalen onderhoudskosten vermeerderd met de omzetbelasting voor elk uur overschrijding met betrekking tot de gestelde beschikbaarheidseis zoals genoemd in het POR tot een maximum van 20%.
1.7. UFA heeft zijn offerte op enig moment in oktober 2006 ingediend. Nadien heeft de aanbestedingsprocedure enige tijd stilgelegen in verband met dreigende bezuinigingen bij het Ministerie van Defensie.
1.8. Bij faxbericht van 27 september 2007 heeft DMO aan UFA bericht dat de offerte van de firma Micro Nav. Ltd. is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving.
1.9. In zijn brief van 2 oktober 2007 aan DMO heeft UFA zich op het standpunt gesteld dat (kort gezegd) de gunningbeslissing niet kan worden gebaseerd op aanbiedingen waarvan de geldigheidsduur in februari 2007 was verstreken.
1.10. Bij brief van 4 oktober 2007 heeft DMO onder intrekking van het faxbericht van 27 september 2007 aan UFA bericht dat is besloten om de gunningprocedure stop te zetten. In de brief wordt de mogelijkheid geboden een herziene aanbieding te doen.
1.11. UFA heeft zijn herziene inschrijving bij brief van 26 oktober 2007 aangeboden aan DMO.
1.12. In Section I ('Commercial Offer') van deze inschrijving van UFA is onder meer opgenomen:
'UFA is pleased to submit this Commercial Offer to the Defense Material Organization (DMO) for the Air Traffic Control Radar (ATC) and Tower Simulator (ART Sim) Project. This Section is organized as follows:
Section I.1 - Term of Validity of the Tender
Section I.2 - Remarks on Commercial Contract Agreements
Section I.3 - Remarks on Agreement on Maintenance
The following subsections address various terms and conditions related to the DMO ART Sim project. UFA has attempted to balance risk with the requested requirements to achieve the best price point and provide the best value. As such, if our tradeoff appears to be unacceptable to DMO we are prepared to negotiate any of these items.'
1.13. In Section I.3 ('Remarks on Maintenance Agreement') van de inschrijving van UFA is onder meer opgenomen:
'Referring to Article 12, whereas the supplies proposed under this agreement are Commercial-off-the-shelf (COTS) and not Developed Items, Clause 1 must be discussed'
1.14. In Section II ('Financial Offer') van de inschrijving heeft UFA volstaan met een opgave van de totaalprijs voor de radar- en torensimulator afzonderlijk en gezamenlijk. Voorts is in Section II onder meer opgenomen:
'The payment terms specified in the RFQ letters are acceptable with possible adjustment to address capital costs for procurement of deliverable hardware.'
1.15. Bij faxbericht van 5 december 2007 heeft DMO aan UFA bericht dat de offerte van de firma Micro Nav. Ltd. is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Het faxbericht vermeldt onder meer:
'De offerte van de firma Micro Nav. scoorde beter met betrekking tot het criterium 'geschiktheid operationeel gebruik' en 'kwaliteit'.
Uw eindscore was 4,65 die van de gegunde offerte 4,91 op een maximum van 5 punten.'
1.16. Bij e-mail en faxbericht van 11 december 2007 heeft UFA DMO onder meer verzocht om een mondelinge toelichting op de gunningbeslissing en om de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving van Micro Nav. Ltd. te verstrekken.
1.17. Met een e-mail van 11 december 2007 heeft DMO het verzoek om een gedetailleerde specificatie van de scores van de inschrijvers afgewezen.
1.18. Op 18 december 2007 heeft op verzoek van UFA een bijeenkomst plaatsgevonden waarin DMO haar gunningbeslissing heeft toegelicht.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
UFA vordert - zakelijk weergegeven -
I. de Staat op straffe van een dwangsom te bevelen om UFA binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, waaronder in elk geval de scores van UFA en de scores van de winnende inschrijving per specifiek gunningcriterium, alsmede een toelichting op deze scores;
II. de Staat op straffe van een dwangsom te bevelen om UFA een termijn van 15 kalenderdagen, althans een redelijke termijn te bieden waarbinnen UFA kennis kan nemen van het onder I gevorderde, welke redelijke termijn dient aan te vangen na ontvangst van het onder I gevorderde door UFA;
III. de Staat te bevelen om de termijn waarbinnen UFA kan opkomen tegen de gunningbeslissing te schorsen en geschorst te houden tot het aflopen van de redelijke termijn als gevorderd onder II, dan wel, subsidiair de Staat te bevelen aan UFA een nieuwe termijn van vijftien kalenderdagen, althans een redelijke termijn te gunnen teneinde UFA in de gelegenheid te stellen in rechte op te komen tegen de gunningbeslissing.
Daartoe voert UFA het volgende aan.
UFA heeft bij brief van 11 december 2007 de Staat verzocht om de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving te verstrekken. Op grond van artikel 41 lid 4 Besluit Pro aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is de Staat gehouden om aan het verzoek van UFA te voldoen. De Staat heeft het verzoek echter nog dezelfde dag ten onrechte afgewezen. UFA heeft niet gevraagd om informatie die gevoelig kan zijn op grond van de wet, het openbaar belang, commerciële belangen van de betrokken inschrijvers of de mededinging tussen hen. Het verzoek betreft slechts een uitwerking van de scores van UFA en de winnende inschrijving per gunningcriterium en een toelichting, zodat UFA aan de hand hiervan in alle redelijkheid kan bepalen of deze scores aanleiding geven tot het aanvechten van de gunningsbeslissing.
Naast het verkrijgen van de gevraagde gegevens verzoekt UFA om de termijn, waarbinnen hij kan opkomen tegen de gunningsbeslissing, te schorsen, zodat hij over een redelijke termijn beschikt waarin hij de gevraagde gegevens kan bestuderen en kan overwegen of hij de gunningsbeslissing alsnog materieel in rechte wenst aan te vechten. Voor zover dit noodzakelijk is om voormelde dagvaardingstermijn te schorsen en geschorst te houden, komt UFA met het instellen van de onderhavige procedure tevens op tegen de gunningsbeslissing.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. UFA grondt zijn vordering op artikel 41 lid 4 Bao Pro. Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst op verzoek van een betrokken partij iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis stelt van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
3.2. Artikel 41 lid 4 Bao Pro vereist voor een aanspraak op een nadere toelichting op de gunningsbeslissing een 'aan de eisen beantwoordende inschrijving' . Met de Staat is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de inschrijving van UFA op verschillende onderdelen niet aan de gestelde eisen voldoet. Zo heeft UFA op het onderdeel van de prijs van de opdracht volstaan met een opgave van een totaalprijs, terwijl het bestek voorschrijft dat een gespecificeerde prijsopgave wordt gedaan volgens een bij het bestek gevoegde modelspecificatie. UFA heeft de modelspecificatie weliswaar opgenomen in zijn aanbieding, doch hij heeft verzuimd deze op de desbetreffende onderdelen in te vullen met concrete bedragen. Ook ontbreekt een onderbouwing van de kapitaalsbehoefte van UFA, zoals paragraaf 8 van de UTP vereist voor aanspraken op vooruitbetalingen, waarop UFA kennelijk aanspraak maakt (zie 1.14). Daarnaast heeft UFA ten aanzien van de hiervoor in 1.3 en 1.6 aangehaalde onderdelen van het bestek discussies over en/of mogelijke wijzigingen van de desbetreffende contractsvoorwaarden in het vooruitzicht gesteld. Hieruit moet worden afgeleid dat UFA niet onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de in het bestek opgenomen eisen. De door UFA bepleite uitleg dat hij enkel zou hebben verzocht om de mogelijkheid van een 'neutrale' bespreking van voormelde punten, is weinig aannemelijk. De onvolkomenheden in zijn inschrijving brengen mee dat deze niet aan de eisen beantwoordt zoals artikel 41 lid 4 Bao Pro verlangt, zodat de vorderingen reeds hierop stranden. Voorts voert de Staat terecht aan dat als gevolg van deze onvolkomenheden sprake is van een ongeldige inschrijving, zodat UFA geacht wordt niet te hebben ingeschreven op de aanbesteding. UFA kan daarom in rechte geen aanspraak maken op de opdracht of, bij gebreke van belang, op een (nadere) motivering van de gunningsbeslissing.
3.3. De stelling van UFA dat de Staat wegens strijd met het vertrouwensbeginsel geen beroep meer toekomt op de ongeldigheid van de inschrijving omdat UFA uit de handelwijze van DMO - inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen van 2006 en 2007 - begreep en hieruit mocht begrijpen dat zijn inschrijving duidelijk was voor DMO, wordt verworpen. UFA kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat DMO, indien de opmerkingen van UFA onbegrijpelijk zouden zijn, hem in de gelegenheid had moeten stellen hierover duidelijkheid te verschaffen. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel verzet zich enerzijds tegen benadeling van inschrijvers, maar anderzijds verzet het zich er evenzeer tegen dat inschrijvers op welke wijze dan ook een voorkeursbehandeling genieten. Dat van dat laatste sprake zou zijn geweest indien DMO UFA had benaderd met het hierboven genoemde doel, ligt in de rede. In de meerzijdige verhouding tussen een aanbesteder en de verschillende inschrijvers is het onvermijdelijk dat aan het beginsel van gelijke behandeling door de aanbesteder, in dit geval DMO, strak de hand wordt gehouden. Het beroep op de ongeldigheid is evenmin ontijdig, nu de Staat genoegzaam heeft toegelicht dat de onvolkomenheden met UFA zijn besproken vóór de terechtzitting, met name tijdens de bespreking met DMO op 18 december 2007.
3.4. Het voorgaande voert tot de slotsom dat UFA niet-ontvankelijk zal worden verklaard, met veroordeling van UFA, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de Staat.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart UFA niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;
veroordeelt UFA in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling ten aanzien van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh