Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 5 juni 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/411 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Arbo Unie B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mrs. G.W.A. van de Meent en J.W.A. Bergevoet te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner.
Partijen worden hierna ook 'Arbo Unie' en 'de Staat' genoemd.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 mei 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Arbo Unie is de grootste arbodienstverlener van Nederland. Zij heeft ongeveer 2.800 vaste medewerkers en een jaaromzet van circa € 200.000.000,--.
1.2. In december 2006 heeft de Staat de openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het op basis van een raamovereenkomst verlenen van arbodiensten. De looptijd van deze opdracht is twee jaar, met, volgens bijlage 11 bij het bestek, tweemaal een verlengingsoptie van een jaar. De geschatte waarde van de deze opdracht is ongeveer € 2.000.000,-- per jaar.
1.3. Het bestek vermeldt onder meer het volgende:
3.1. Algemeen
De geraamde waarde van de opdracht overschrijdt de drempel van de Europese regelgeving. Derhalve vindt de aanbesteding plaats conform de interne LNV-regelgeving voor overheidsopdrachten. Het betreft hier een aanbesteding van een dienstenovereenkomst die valt in de categorie 2b van de Europese aanbestedingsregelgeving.
Uitgangspunt voor gunning van deze aanbesteding is de economisch voordeligste aanbieder. [..]
4.4. Het vormen van een combinatie of onderaanneming
Inschrijver dient aan te geven of hij met betrekking tot deze aanbesteding mogelijk een combinatie zal vormen met anderen of dat hij voornemens is delen van de gevraagde diensten in onderaanneming te geven. [..] Met betrekking tot de algemene eisen en de uitsluitingscriteria en geschiktheidseisen dienen alle leden van de combinatie de gevraagde gegevens te overleggen. De leden van de combinatie dienen allen afzonderlijk te voldoen aan de gestelde eisen. [..]
5.1 Financiële en economische draagkracht
Inschrijver dient voldoende financiële en economische draagkracht te hebben om zijn continuïteit gedurende de contractperiode, inclusief eventuele verlengingen, te waarborgen. Inschrijver dient dit aan te tonen door het invullen van een financiële ratio-analyse tabel (zie bijlage 4); [..]
Indien de financiële gegevens van een 'moedermaatschappij' worden ingevuld, dan dient tevens een verklaring van de 'moedermaatschappij' te worden meegezonden. [..]
Indien uit de beoordeling van de financiële ratio-analyse blijkt dat de financieel economische draagkracht onvoldoende is, zal de inschrijving voor het verloop van de aanbesteding buiten beschouwing worden gelaten. Als onvoldoende wordt aangemerkt een totaalscore van minder dan 6 punten op de volgende drie ratio's: de current ratio, de solvabiliteit en de netto winstmarge. Het maximum aantal te behalen punten voor deze ratio's gezamenlijk over de jaren 2003, 2004 en 2005 is 15. De scores zullen worden bepaald aan de hand van de drie hieronder opgenomen tabellen.
tabel 1
Bonus punt (1) voor gelijk of stijgende lijn laatste twee jaar, tenzij resultaat <1
tabel 2
Bonus punt (1) voor gelijk of stijgende lijn laatste twee jaar, tenzij resultaat < 0,5
tabel 3
Bonus punt (1) voor gelijk of stijgende lijn laatste twee jaar, tenzij negatief".
1.4. In een bijlage bij een e-mail van 15 januari 2007 heeft Arbo Unie de volgende vragen gesteld aan de Staat:
"Wij vragen uw aandacht voor het volgende. In de markt van arbodienstverlening zijn solvabiliteitsratio's tussen de 25% en 35% gebruikelijk. Organisaties streven er namelijk naar een substantieel deel van het vermogen met Vreemd Vermogen te financieren, om zodoende de rentabiliteit op het Eigen Vermogen te verhogen (de zogenaamde Hefboomwerking). De meeste zelfstandige arbodiensten zullen dus geen of slechts een zeer beperkt aantal punten kunnen behalen op dit criterium. Dit geldt overigens niet voor de arbodiensten die verbonden zijn aan bijvoorbeeld bank- en/of verzekeringsmaatschappijen, die vanuit richtlijnen van De Nederlandsche Bank en de Pensioen- en Verzekeringskamer aan andere criteria dienen te voldoen. Daarmee wordt het criterium een discriminerend criterium. Wij verzoeken u derhalve om het criterium te schrappen of om de grenswaarden aan te passen.
Ten aanzien van de netto winstmarge maken wij u erop attent dat juist in de jaren 2003, 2004 en 2005, veel arbodiensten magere tot slechte resultaten hebben behaald als gevolg van de sterke landelijke daling van het verzuim en het naijleffect om de organisatie en de bijbehorende capaciteit daarop op aan te passen. [..] Wij verzoeken u derhalve om het criterium te schrappen of om de grenswaarden aan te passen."
1.5. De Staat heeft deze vragen in een brief van 19 januari 2007 als volgt beantwoord:
"Naar u zult begrijpen streeft het Ministerie van LNV, gezien de aard van de overeenkomst en de daarbij voor onze organisatie geldende belangen, naar een langdurige overeenkomst met een arbodienst die beschikt over een voldoende financieel economische draagkracht. Voor een onderwerp als gezondheidsbeleid is continuïteit in de dienstverlening van groot belang. Normaliter worden er door het Ministerie van LNV bij het afsluiten van een overeenkomst met een leverancier eisen gesteld op het gebied van de financiële draagkracht in de sfeer van de Current Ratio, de Quick ratio, de Solvabiliteit, de Rentedekkingsratio, de winst op eigen vermogen, de Return on investment en de nettowinstmarge. Daarbij wordt ook bezien of de cijfers van de ratio's een gezonde (= stijgende) lijn vertonen. De periode waarover de cijfers worden beschouwd bedraagt drie jaar.
Juist gezien de door u geschetste ontwikkelingen in de markt voor arbodienstverlening hebben wij besloten onze eisen op het gebied van de financieel economische draagkracht naar beneden toe bij te stellen. Dat is gebeurd door niet op alle onderdelen van de bij LNV gehanteerde Financiële Ratio-analyse informatie te vragen en te wegen doch slechts voor de de Current Ratio, de Solvabiliteit en de nettowinstmarge. Daarbij hebben we de minimale eindscore voor genoemde onderdelen in belangrijke mate naar beneden bijgesteld en wel naar 6 punten in totaal voor alle onderwerpen over de jaren 2003, 2004 en 2005 gezamenlijk. Daarbij kan, in het geval van een gelijkblijvende of stijgende lijn in de laatste twee jaar, per criterium een bonuspunt verkregen worden.
Op deze wijze hebben wij in de aanbesteding een ondergrens in de draagkrachteisen aangebracht die ons inziens voor een zelfstandige arbodienst bereikbaar zou moeten zijn en die ons een voldoende zekerheid biedt voor een langdurige overeenkomst met een arbodienst.
Wij zullen het criterium dan ook niet schrappen, dan wel genoemde grenswaarden aanpassen."
1.6. Arbo Unie en een hierna 'Achmea Arbo' te noemen derde hebben ieder tijdig een offerte ingediend.
1.7. Bij brief van 29 maart 2007 heeft de Staat Arbo Unie meegedeeld dat zij, kort gezegd, slechts 3,66 punten heeft gescoord van de op grond van paragraaf 5.1 van het bestek minimaal vereiste zes punten en dat haar inschrijving daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Verder is, kort gezegd, meegedeeld dat de Staat voornemens is om de opdracht te gunnen aan Achmea Arbo en dat Arbo Unie tegen dat gunningsvoornemen binnen 15 dagen een kort geding aanhangig kan maken bij de voorzieningenrechter in deze rechtbank.
1.8. Een "uitgebreid informatierapport" van Dun & Bradstreet van (circa) 17 april 2007 vermeldt onder meer dat de groep waartoe Arbo Unie (kennelijk) behoort een eigen vermogen heeft van € 26.722.000,-- en dat Arbo Unie een minimale kans heeft op een faillissement, alsmede dat (slechts) één procent van de Nederlandse bedrijven een kleinere kans heeft op een faillissement.
1.9. Uit een door Arbo Unie aan de hand van (met name) informatie van Dun & Bradstreet opgesteld overzicht, kan worden opgemaakt dat de vier andere ondernemingen die naast Arbo Unie en Achmea Arbo behoren tot de "top 6 landelijke arbodienstverleners", te weten Arboned, Maetis, Ardyn, en Arbo Duo, een lagere score zouden hebben gehaald dan de onderhavige minimumscore van zes punten indien zij zouden hebben meegedaan aan deze aanbesteding.
1.10. In een e-mail van 23 mei 2007 heeft een medewerker van Maetis onder meer het volgende meegedeeld:
"Bij deze laat ik graag de reden weten waarom Maetis zich begin dit jaar uit de Europese Aanbestedingsprocedure Van het Ministerie van Landbouw heeft teruggetrokken. Maetis kon niet voldoen aan de exorbitante eisen die gesteld werden in de financiële paragraaf. Dit is voor het eerst in de geschiedenis van Maetis dat wij ons om deze reden hebben moeten terugtrekken."
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Arbo Unie vordert, verkort en zakelijk weergegeven:
primair:
a. de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en, voor zover hij de opdracht nog steeds aan enige partij wil gunnen, tot heraanbesteding over te gaan, op straffe van een dwangsom;
subsidiair:
b. een maatregel te treffende die in goede justitie passend wordt geacht en die recht doet aan de belangen van Arbo Unie, eveneens op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Arbo Unie - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Draagkrachteisen als door de Staat gesteld, dienen objectief en transparant te zijn en in een redelijke verhouding te staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht. De in paragraaf 5.1 van het bestek gestelde draagkrachteis, is echter disproportioneel. Uit de rapporten van Dun & Bradstreet die ten grondslag liggen aan het hiervoor onder 1.9 genoemde overzicht, volgt dat geen enkele landelijke arbodienstverlener zelfstandig kan voldoen aan deze draagkrachteis. Verder blijkt daaruit dat ook Achmea Arbo niet zelfstandig aan deze eis kan voldoen - de Staat heeft bevestigd dat Achmea Arbo een beroep op haar "moeder- of grootmoedermaatschappij" heeft moeten doen - en dat de landelijke arbodienstverleners uit de top zes gemiddeld slechts drie punten scoren, terwijl zes punten het minimum is. Arbo Unie heeft van verschillende dienstverleners vernomen dat zij vanwege de disproportionele draagkrachteis hebben afgezien van inschrijving. Enkel Maetis was bereid dat op schrift te zetten. Een draagkrachteis waaraan noch marktleider Arbo Unie, noch de andere vijf landelijke arbodiensten noch enige andere arbodienstverlener zelfstandig kan voldoen, houdt geen enkel verband met de opdracht en is disproportioneel en discriminatoir en dus in strijd met het aanbestedingsrecht. Daarbij komt dat buitenlandse dienstverleners niet zelfstandig kunnen toetreden tot de Nederlandse markt voor arbodienstverleners, zodat niet kan worden gezegd dat ook buitenlandse arbodienstverleners op deze opdracht hadden kunnen inschrijven.
Het disproportionele karakter van deze draagkrachteis wordt nog vergroot doordat in paragraaf 4.4 van het bestek ten onrechte wordt bepaald dat de leden van een (eventuele) combinatie ieder afzonderlijk moeten voldoen aan de geschiktheidseisen. Voor de onrechtmatigheid van deze draagkrachteis is verder van belang met welke doelstellingen deze is geformuleerd. Uit de hiervoor geciteerde brief van 19 januari 2007 blijkt dat de Staat met deze draagkrachteis een grens heeft willen hanteren die voor een zelfstandige arbodienst bereikbaar zou moeten zijn en die de Staat voldoende zekerheid biedt voor een langdurige overeenkomst met een arbodienst. De onderhavige draagkrachteis is echter niet geschikt om deze doelstellingen te bereiken. Voorts is de Staat in dit geval in belangrijke mate afgeweken van het gebruikelijke beleid bij dit soort aanbestedingen.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat Arbo Unie haar recht heeft verwerkt om (nu nog) in rechte op te komen tegen de door de Staat gestelde draagkrachteis. Daartoe heeft de Staat aangevoerd dat Arbo Unie reeds in de hiervoor geciteerde bijlage bij haar e-mail van 15 januari 2007 heeft verzocht om twee van de onderhavige drie ratio's te schrappen dan wel de grenswaarden daarvan aan te passen. De Staat heeft deze vragen bij zijn hiervoor eveneens geciteerde brief van 19 januari 2007 beantwoord en er geen misverstand over laten bestaan dat hij de onderhavige eis onverkort handhaaft. Arbo Unie heeft echter niet aan de Staat laten weten dat zij haar bezwaren handhaafde en zij heeft toen ook geen kort geding aanhangig gemaakt, zodat de Staat ervan mocht uitgaan dat Arbo Unie haar bezwaren had laten vallen.
3.2. Naar voorlopig oordeel is van rechtsverwerking als door de Staat gesteld geen sprake. Van een inschrijver mag een zekere proactieve houding verlangd worden, hetgeen mee kan brengen dat hij bepaalde bezwaren naar voren dient te brengen in een stadium waarin de desbetreffende gebreken nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit brengt naar voorlopig oordeel echter nog niet mee dat indien de inschrijver bezwaren tijdig naar voren brengt, zoals Arbo Unie op 15 januari 2007 heeft gedaan, maar de aanbesteder deze van de hand wijst, van de inschrijver ook nog mag worden verlangd dat hij de aanbesteder uitdrukkelijk laat weten dat hij zijn bezwaren handhaaft of dat hij reeds in dat stadium van de aanbesteding een kort geding aanhangig maakt. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat Arbo Unie haar recht verwerkt heeft.
3.3. Vervolgens heeft de Staat betoogd dat de in paragraaf 5.1 van het bestek gestelde draagkrachteis, die er kort gezegd op neerkomt dat de inschrijver in kwestie minimaal zes punten moet scoren wat betreft de current ratio, de solvabiliteit en de netto winstmarge, niet disproportioneel is, om de navolgende redenen. De enkele omstandigheid dat maar één inschrijver aan deze eis voldoet brengt niet mee dat er per definitie sprake is van een disproportionele eis en het is voor aanbestedingen ten behoeve van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit niet ongebruikelijk om gebruik te maken van (onder meer) deze ratio's. Een gezonde waarde voor de current ratio (vlottende activa gedeeld door vlottende passiva) bedraagt meer dan 1 en voor de solvabiliteitsratio (eigen vermogen gedeeld door totale activa) wordt in het algemeen een minimumnorm van tussen de 0,25 en 0,5 gehanteerd. Verder is het belang van de winstgevendheid van een onderneming evident. Een inschrijver zou kunnen voldoen als hij op alle drie de ratio's de middencategorie zou scoren, dus: (1) een current ratio tussen de 1 en de 1,5, (2) een solvabiliteitsratio vanaf 0,5 en (3) een netto marge van 5%. Bovendien kunnen er ook nog bonuspunten worden gehaald. De financiële situatie van Arbo Unie is niet bepaald goed, mede nu zij zowel in 2004 als in 2005 een fors verlies heeft geleden. Daarnaast zijn de ratings die kennelijk zijn ontwikkeld door Dun en Bradstreet uiteraard niet maatgevend voor de Staat, nu het hem als aanbesteder vrij staat om zijn eigen ratio's te kiezen.
3.4. De Staat heeft niet weersproken dat van de onder 1.9 bedoelde "top 6 landelijke arbodienstverleners" alleen Achmea Arbo kan voldoen aan de onderhavige draagkrachteis en dan alleen nog met behulp van haar moedermaatschappij. Evenmin heeft de Staat de juistheid weersproken van de conclusies die worden getrokken in het hiervoor onder 1.8 genoemde rapport van Dun & Bradstreet, waaronder de conclusie dat Arbo Unie een minimale kans heeft op een faillissement. Verder lijkt vooral de door Staat minimaal vereiste solvabiliteitsratio van 0,5 voorshands erg hoog te zijn, in het bijzonder voor dienstverlenende ondernemingen als Arbo Unie, mede nu het een feit van algemene bekendheid is dat dergelijke ondernemingen doorgaans door een beperkt eigen vermogen gefinancierd worden. Dit een en ander wekt voorshands de indruk dat de Staat een (veel) strengere draagkrachteis heeft gesteld dan in redelijkheid nodig zou zijn om de door hem verlangde continuïteit van de onderhavige arbodienstverlening te waarborgen, mede gelet op de, ook na eventuele verlengingen, niet zeer lange looptijd van deze opdracht.
3.5. De Staat heeft deze indruk in dit kort geding niet weggenomen. Hierbij is vooral van belang dat een (hypothetische) inschrijver die in de jaren 2003, 2004 en 2005 zou voldoen aan de door de Staat blijkbaar minimaal vereiste waarden - te weten een current ratio van meer dan 1, een solvabiliteitsratio van 0,5 en een positieve winst - slechts een score zou behalen van (3 x [0,5 + 0,5 + 0,5] =) 4,5 punten en derhalve minder dan de minimaal vereiste zes punten. Daarbij zij opgemerkt dat voorshands niet in te zien valt waarom een inschrijver, zoals de Staat kennelijk vereist, steeds (gemiddeld) in de door de Staat bepaalde middencategorie zou moeten scoren, nu de Staat hiervoor in dit kort geding geen redenen heeft aangevoerd en deze (kennelijke) eis dus willekeurig lijkt te zijn.
3.6. Geoordeeld wordt daarom dat de onderhavige draagkrachteis wel degelijk disproportioneel is. Reeds dit oordeel moet leiden tot een heraanbesteding, zodat hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd buiten beschouwing kan blijven.
3.7. De primaire vordering zal daarom worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Voor een dwangsom ten laste van de Staat bestaat voorshands geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te leven. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt de Staat de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken, alsmede, indien hij de onderhavige opdracht nog altijd wenst te verstrekken, deze opnieuw aan te besteden;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Arbo Unie begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
bepaalt dat de Staat over deze proceskosten wettelijke rente verschuldigd is indien hij deze niet voldoet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 5 juni 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo