Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 268293 / HA ZA 06-2171
Vonnis van 5 december 2007
in de zaak van
de rechtspersoon naar Schots recht
THE GOVERNOR AND COMPANY OF THE BANK OF SCOTLAND,
statutair gevestigd te Edinburgh (Verenigd Koninkrijk),
(mede) kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
procureur: mr. P.S. Kamminga,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur: mr. W. Heemskerk.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'BOS' en 'de notaris'.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 8 november 2006;
- de beschikking van deze rechtbank van 11 januari 2007;
- de brief van mr. Heemskerk van 19 maart 2007, met producties;
- de brief van mr. Fick-Nolet van 26 maart 2007, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 april 2007;
- de faxbrief van mr. Höfelt van 11 mei 2007;
- de faxbrief van mr. Fick-Nolet van 21 mei 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De notaris is door de President van de rechtbank [P] met ingang van 2 januari 2003 tot 1 september 2003 benoemd tot waarnemer van oud-notaris mr. [S] (hierna: '[S]'), destijds notaris te [P]. [S] had vanwege zijn leeftijd de praktijk neergelegd, maar was er nog niet in geslaagd een opvolger te vinden.
2.2. Op 11 april 2003 te 9.30 uur heeft de notaris als waarnemer van [S] een akte van levering gepasseerd met betrekking tot het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning aan de [adres] (hierna: 'de woning'). De woning is bij die gelegenheid door de heer [T] (hierna: 'T') geleverd aan mevrouw [U] (hierna: 'mevrouw [U]'). Laatstgenoemde werd daarbij krachtens volmacht vertegenwoordigd door de op het kantoor van [S] werkzame mevrouw [V]. De levering vloeide voort uit een op 14 maart 2003 tussen [T] en mevrouw [U] gesloten koopovereenkomst waarbij de woning is verkocht voor een bedrag van € 48.000,--.
2.3. Op 11 april 2003 te 9.40 uur heeft de notaris vervolgens een akte van levering gepasseerd waarbij de woning door mevrouw [U] is (door)geleverd aan mevrouw [W] (hierna: "[W]"). Deze aansluitende levering vloeide voort uit een op 19 januari 2002 tussen de heer [U] (hierna: "de heer [U]") en [W] gesloten koopovereenkomst waarbij de woning is verkocht voor een bedrag van € 96.000,--. Mevrouw [U] werd bij deze levering wederom vertegenwoordigd door mevrouw [V]. [W] was in persoon bij het transport aanwezig. Zij werd daarbij vergezeld door de heer [X] (hierna: "[X]").
2.4. [W] had zich voor de financiering van genoemde koopprijs tot BOS gewend. In het kader van deze aanvraag zijn aan BOS onder meer een salarisspecificatie, en een werkgeversverklaring en een taxatierapport van [Z] Makelaars te [P] van 22 januari 2003 verstrekt. In dit taxatierapport is de onderhandse verkoopwaarde van de woning, vrij van huur en gebruik, getaxeerd op € 96.000,--. BOS heeft na acceptatie een hypothecaire geldlening aan [W] verstrekt ter grootte van € 105.600,--.
2.5. Aansluitend op de hiervoor genoemde transporten, derhalve eveneens op 11 april 2003, heeft de notaris om 9.50 uur in opdracht van BOS een hypotheekakte gepasseerd waarbij [W] tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen zij uit hoofde van voormelde geldlening zou zijn verschuldigd (zijnde inclusief eventuele boetes en verdere kosten in totaal € 147.840,--) aan BOS een recht van eerste hypotheek op de woning heeft verleend. Ook bij het verlijden van deze akte was [W] persoonlijk aanwezig. Namens BOS compareerde meergenoemde mevrouw [V] als mondeling gevolmachtigde.
2.6. De notaris beschikte op het moment dat de transacties door haar werden voorbereid en uitgevoerd over een afschrift van de koopakte van 14 maart 2003 tussen [T] en mevrouw [U], een afschrift van de koopakte van 19 januari 2002 tussen de heer [U] en [W], een afschrift van de hypotheekofferte en het hiervoor genoemde taxatierapport van 22 januari 2003.
2.7. Voorts beschikte de notaris over twee brieven van (de heer of mevrouw) [U] van 4 april 2003, waarin aan haar opdracht werd gegeven een deel van de door [W] te betalen koopprijs door te betalen aan [Y] (hierna: ('[Y]') en aan [X]. De betalingsopdracht aan [Y] luidde als volgt:
"Bij deze machtig ik u een bedrag van € 9.000,00 inzake de afrekening van [adres] -- [U]/[W] aan [Y] over te boeken naar het volgende girorekening nummer:
Bedrag: € 9.000,-- (zegge: negenduizend euro)
(...)
mededeling: afhandeling van de hypotheek en alles wat erbij hoort
Vriendelijk verzoek ik het bedrag zo spoeding mogelijk op de bovengenoemde rekeningnummer te boeken, wegens de verbouwingen. Wij hebben namelijk al opdracht gegeven voor de verbouwingen (...)".
De betalingsopdracht aan [X] luidde als volgt:
"Bij deze machtig ik u het totale bedrag wat overblijft, inzake de afrekening [adres] - [U]/[W] en de afrekening van de heert [Y], over te boeken naar het volgende girorekeningnummer:
Postbank nv: [nummer]
t.a.v.: dhr [X]
mededeling: verbouwing en meubilering, factuurnummer 256700
Vriendelijk verzoek ik u het bedrag zo spoedig mogelijk op de bovengenoemde rekeningnummer te boeken, wegens de verbouwingen. Wij hebben namelijk al opdracht gegeven voor de verbouwingen (...)".
2.8. Blijkens de door haar aan mevrouw [U] verstrekte afrekening heeft de notaris van de ontvangen koopsom van € 96.000,-- een bedrag van in totaal € 46.601,25 doorbetaald aan [Y] (€ 9.000) en aan [X] (€ 37.601,25).
2.9. [W] is vanaf november 2003 in gebreke gebleven met de nakoming van haar financiële verplichtingen uit de hypothecaire geldlening. Dit heeft ertoe geleid dat BOS in april 2004 opdracht heeft gegeven tot executoriale verkoop van de woning. De verkoopopbrengst bedroeg (op grond van een onderhandse bieding) € 32.200,--.
2.10. Uit een naar aanleiding van deze gedwongen verkoop ingesteld onderzoek is BOS gebleken dat de door [W] verstrekte loonstrook en werkgeversverklaring vals waren.
2.11. [W] heeft op 2 maart 2004 aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte, gepleegd door [X]. In het proces-verbaal van aangifte is onder meer het volgende opgenomen:
"Op een gegeven moment heeft [X] (lees: [X]) aan mij gevraagd om een pand op mijn naam te zetten. Hij gaf daarbij aan, dat hij mensen in die woning zou plaatsen. Deze mensen zouden huur aan hem gaan betalen. Deze huur zou hij dan aan mij geven, zodat ik de hypotheek kon betalen. (...)
Na een jaar zou het huis meer waard zijn en kon hij het verkopen. Hij gaf aan uit de verkopen zijn winst te behalen. Van deze winst zou ik een provisie krijgen. (...)
Het g[adres] pand [adres]. Ik heb hiertoe op 11 april 2003 bij de notaris een handtekening gezet onder een akte. Ik had het bewuste pand nog nooit gezien en het was niet mijn bedoeling om in dat huis te gaan wonen. Achteraf weet ik, dat het een verwaarloosd pand is. Achteraf is mij uit gesprekken met anderen gebleken, dat het pand [adres] op het moment, dat ik een handtekening had gezet, vermoedelijk al feitelijk in eigendom was van [X]. Ik weet, dat de woning [adres] op naam stond van [U]. Ik heb gehoord, dat deze [U] meerdere keren huizen op zijn naam heeft laten zetten voor [X]. (...)
[X] vroeg mij op 11 april 2003 met hem mee te gaan naar de notaris [S] te [P]. Onderweg naar de notaris zei [X] tegen mij, dat ik zelf niets hoefde te zeggen en dat hij het woord zou voeren. Bij het ondertekenen van de akte bij de notaris was [X] constant aanwezig. [X] had mij van tevoren geinstrueerd om alleen "ja" te antwoorden, verder moest ik geen vragen stellen. Ik kan mij herinneren, dat de notaris aan mij vroeg wanneer ik in de woning zou gaan en wanneer ik zou gaan verhuizen. Ik begreep de vraag eigenlijk niet en keek [X] aan. [X] beantwoordde de vraag voor mij en zei, dat ik een maand de tijd had om te verhuizen. Van de notaris kreeg ik de huissleutel van het betreffende pand, alsmede 600 euro contant geld. Dit geld was kennelijk over van de afrekening. De sleutel heb ik buiten aan [X] gegeven. Het geld mocht ik van hem houden. (...)
[X] zou de hypotheek betalen. [X] stuurde regelmatig SMS berichten naar mijn mobiele telefoon, waarin stond dat hij geld voor mij had. Ik heb echter geen geld van hem ontvangen, hij liet mij aan mijn lot over (..,)."
2.12. Bij brief van 2 november 2004 heeft de advocaat van BOS aan de notaris bericht dat [W] niet aan haar hypothecaire verplichtingen heeft voldaan en dat is gebleken dat sprake is van hypotheekfraude. De advocaat van BOS heeft daarbij aangegeven dat de vordering van BOS op [W] niet uit de opbrengst van de executoriale verkoop van de woning kon worden voldaan en heeft de notaris aansprakelijk gesteld voor de dientengevolge door BOS te lijden schade.
2.13. Bij brief van 7 september 2005 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris iedere aansprakelijkheid voor de vordering van BOS van de hand gewezen.
2.14. Naar aanleiding van de brief van 7 september 2005 heeft de advocaat van BOS de aansprakelijkheidsverzekeraar opnieuw verzocht de geleden schade te vergoeden.
2.15. Bij brief van 17 november 2005 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris aansprakelijkheid voor de door BOS gestelde schade opnieuw van de hand gewezen.
2.16. [W] biedt geen verhaal voor de restantschuld uit de geldlening. BOS heeft tegen [X] een verstekvonnis tot schadevergoeding verkregen. Pogingen dit vonnis ten uitvoer te leggen zijn echter op niets uitgelopen, aangezien [X] met de noorderzon blijkt te zijn vetrokken.
3. Het geschil
3.1 BOS vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de notaris aansprakelijk is voor de door haar geleden schade ten bedrage van € 82.072,83 alsmede een veroordeling van de notaris tot vergoeding van deze schade, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast vordert BOS een veroordeling van de notaris tot betaling een bedrag van € 2.018,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een veroordeling van de notaris in de proceskosten.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten voert BOS daartoe - zakelijk weergegeven - aan dat de notaris op 11 april 2003 haar medewerking heeft verleend aan het passeren van de beide leveringsakten (zie rov. 2.2 en 2.3) en de hypotheekakte (zie rov. 2.5) hoewel zij:
a) bekend was met het feit dat de woning op 11 april 2003 om 9:30 uur werd gekocht voor een bedrag van € 48.000,-- en tien minuten later werd doorverkocht voor een bedrag van € 96.000,--;
b) bekend was met het feit dat de akte van levering van 9:40 uur, waarin mevrouw [U] als verkoper is vermeld, voortvloeide uit een koopovereenkomst die reeds op 19 januari 2002 was gesloten en waarin de heer [U] als verkoper is vermeld en waaruit bovendien blijkt dat de verkopende partij op 19 januari 2002 nog geen eigenaar was van de woning;
c) bekend was met het verschil tussen de koopprijs (€ 96.000,--) en het bedrag waarvoor een hypotheek werd verstrekt (€ 147.840,--);
d) ter gelegenheid van het transport om 9.40 uur heeft geconstateerd dat [W] op eenvoudige vragen geen antwoord kon geven en dat deze uiteindelijk door [X] (zie rov. 2.3 en 2.11) werden beantwoord.
Voornoemde omstandigheden hadden volgens BOS, zowel afzonderlijk als in combinatie met elkaar, bij een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris de nodige vragen moeten oproepen, die eerst beantwoord hadden moeten worden alvorens ministerie werd verleend aan de betreffende transactie(s). De notaris heeft naar aanleiding van deze omstandigheden echter geen enkel onderzoek verricht dan wel nadere informatie ingewonnen en heeft bovendien nagelaten BOS te waarschuwen. BOS stelt dat indien zij bekend zou zijn geweest met bedoelde omstandigheden, zij niet tot verstrekking van een hypothecaire lening zou zijn overgegaan. BOS stelt zich daarom op het standpunt dat de notaris aldus toerekenbaar tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Als gevolg van het handelen c.q. nalaten van de notaris is een risico op het ontstaan van schade in het leven geroepen, namelijk het risico dat BOS het slachtoffer kon worden van hypotheekfraude en dat zij zou worden opgezadeld met een ongedekte restvordering op een dubieuze debiteur, welk risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. BOS begroot haar schade op € 82.072,83, zijnde de na executoriale verkoop van de woning resterende niet inbare vordering op [W].
3.3. De notaris voert gemotiveerd verweer. Op hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. BOS houdt de notaris in deze zaak aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat zij het slachtoffer is geworden van hypotheekfraude. Naar de rechtbank uit de stellingen van BOS begrijpt, heeft die fraude erin bestaan dat [W] als 'stroman' met behulp van valse gegevens een in relatie tot de waarde van de tot onderpand gestelde woning veel te hoge hypothecaire geldlening heeft weten te verkrijgen. Daarbij is het nimmer de bedoeling van de fraudeur(s) geweest de verplichtingen uit deze geldlening daadwerkelijk na te komen: reeds korte tijd na het verkrijgen van de lening zijn de betalingen gestaakt, waarna voor het grootste deel van de lening geen verhaal bleek te zijn te vinden. Naar mag worden aangenomen is dit geld via de in r.o. 2.8. genoemde betalingen weggesluisd en vervolgens simpelweg verdwenen. Het verwijt dat BOS de notaris in dit verband maakt, komt er kort gezegd op neer dat de notaris bij de voorbereiding en uitvoering van haar werkzaamheden onvoldoende oplettend is geweest en duidelijke aanwijzingen voor deze fraude over het hoofd heeft gezien, althans dat zij niet adequaat op deze aanwijzingen heeft gereageerd en BOS daarvan onkundig heeft gelaten. Het gevolg daarvan is geweest dat BOS de geldlening daadwerkelijk heeft verstrekt en vervolgens met een ongedekte vordering is blijven zitten.
4.2. Dat sprake is geweest van hypotheekfraude in de hiervoor bedoelde zin is door de notaris niet serieus betwist en vindt ook overigens genoegzaam steun in de stukken van het geding. De notaris bestrijdt echter wel dat haar in dat verband een rechtens relevant verwijt valt te maken, althans dat zij (volledig) aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade waarvan BOS thans vergoeding wenst te verkrijgen.
4.3. Het debat tussen partijen stelt aldus allereerst de vraag aan de orde of de notaris, door op 11 april 2003 over te gaan tot het verlijden van de beide transportaktes en de hypotheekakte, heeft gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden gevergd. De rechtbank merkt daarbij op dat de toetsing aan deze maatstaf dient te geschieden tegen de achtergrond van het bepaalde in de artikelen 17 en 21 van de Wet op het notarisambt. Op grond van laatstgenoemd artikel heeft als uitgangspunt te gelden dat een notaris in beginsel gehouden is om, indien hem daarom wordt gevraagd, zijn ministerie te verlenen bij het verrichten van rechtshandelingen. Op grond van artikel 17 dient Pro de notaris daarbij echter de belangen van alle bij die rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen.
4.4. Hiervan uitgaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.5. De rechtbank stelt voorop dat de notaris niet heeft weersproken dat hypotheekfraude ook in 2003 al een veelvuldig voorkomend en zorgwekkend probleem was, zodat bij de uitoefening van het notarisambt ook toen reeds oplettendheid was geboden bij het verlijden van hypotheekakten. Naar de rechtbank uit de door BOS overgelegde publicaties begrijpt, was en is deze voorzichtigheid met name geboden bij zogeheten ABC- en AB-BC-constructies, nu dergelijke constructies - die op zichzelf legaal en legitiem zijn - zich door hun aard lenen voor het type fraude dat zich in deze zaak heeft voorgedaan.
4.6. Tegen deze achtergrond is de rechtbank met BOS van oordeel dat de voor de notaris kenbare feiten en omstandigheden (zie r.o. 3.2) in het onderhavige geval zonder meer vragen bij haar hadden moeten oproepen. Er was immers sprake van twee opeenvolgende leveringen volgens het stramien AB-BC, waarbij de koopprijs van de betrokken woning binnen een tijdbestek van tien minuten verdubbelde en waarbij aansluitend voor deze verdubbelde koopprijs een hypotheeklening werd verstrekt. Daar komt nog bij dat de levering door partij A ([T]) aan partij B (mevrouw [U]) haar grondslag vond in een koopovereenkomst die blijkens de dagtekening daarvan ruim veertien maanden later werd gesloten dan de koopovereenkomst die ten grondslag lag aan de aansluitende levering door B (mevrouw [U]) aan C ([W]). Daarbij bestond bovendien een discrepantie tussen het geslacht: verkocht werd door de heer [U], terwijl zou worden geleverd door mevrouw [U]. Gelet op dit alles mocht van de notaris dan ook worden gevergd het één en ander genoegzaam 'op te helderen', alvorens haar ministerie te verlenen en de verzochte aktes te verlijden.
4.7. De notaris heeft in haar conclusie van antwoord omstandig betoogd dat zij ruimschoots aan deze onderzoeksplicht heeft voldaan en dat zij op grond daarvan geen aanleiding had om haar ministerie (verder) te weigeren of nog nader onderzoek te doen. Zakelijk weergegeven heeft zij daartoe gesteld dat bij de voorbereiding van de transacties voornoemde omstandigheden ook haar waren opgevallen. Hoewel de verdubbelde koopsom bij het tweede transport steun vond in het meegezonden taxatierapport (vgl. r.o. 2.4.) en de kous daarmee eigenlijk al af was, heeft zij niettemin een nadere verklaring gezocht naar de redenen van dit prijsverschil. Deze nadere verklaring heeft zij vervolgens gevonden in de hiervoor in r.o. 2.7 genoemde betalingsopdrachten, nu daaruit bleek dat er sprake zou zijn van een nog uit te voeren verbouwing van de woning op kosten van [U]. Voor alle zekerheid - en om misverstanden te voorkomen - heeft zij voorafgaand aan het tweede transport tot slot nog expliciet aan [W] gevraagd of zij zich bewust was van het prijsverschil. [W] heeft bij die gelegenheid bevestigd dat er op kosten van [U] nog een verbouwing zou plaatsvinden, aldus nog steeds de notaris.
4.8. Dit betoog moet reeds daarom worden verworpen nu het geen enkele steun vindt in het verhandelde ter zitting, alwaar de notaris op nadere vragen van de comparitierechter omtrent het door haar verrichte onderzoek het volgende heeft verklaard:
"De behandeling van de dossiers en de voorbereiding van de aktes werd verzorgd door [S] en zijn personeel. (...) Vooraf kreeg ik van [S] altijd het dossier en de conceptakte. Die bekeek ik dan, waarna ik het één en ander met hem doorsprak. Als ik ergens vragen over had of als mij iets niet duidelijk was, zocht [S] het vervolgens voor mij uit. Als het volgens hem in orde was, ging ik daarop af.
Van de gang van zaken op 11 april 2003 weet ik mij niets meer te herinneren. Ook weet ik niet meer of mij bij de voorbereiding van de betrokken aktes nog bijzonderheden waren opgevallen of dat ik daarover nog met [S] heb gesproken. Ik zal van tevoren zeker hebben gezien dat het ging om een AB-BC-constructie en ook zal het grote prijsverschil mij zeker zijn opgevallen. Ik zal dit ongetwijfeld bij [S] hebben nagevraagd. Aangezien de aktes zijn gepasseerd, neem ik aan dat [S] dit vervolgens heeft opgehelderd. Als gezegd liet ik dergelijke werkzaamheden over aan [S] en zijn personeel. Zoals u mijn advocaat hoort zeggen, bevinden zich in het dossier echter geen aantekeningen van die strekking (...)".
Uit deze verklaring volgt immers dat de notaris in weerwil van de stellige bewoordingen van de conclusie van antwoord simpelweg niet weet of meergenoemde omstandigheden haar inderdaad waren opgevallen en of zij vervolgens het door haar gestelde onderzoek ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Zij veronderstelt het, doch geeft tegelijkertijd aan dat de desbetreffende dossiers daarover geen enkele informatie of aantekeningen bevatten. Eén en ander wekt de indruk dat (de verzekeraar van) de notaris eerst na de ontdekking van de hypotheekfraude in het dossier op zoek is gegaan naar een sluitende verklaring.
4.9. Los daarvan snijdt dit betoog, dat erop neerkomt dat de notaris zich tevreden heeft laten stellen door de inhoud van het taxatierapport (waarin de waarde van de woning van € 96.000,-- werd bevestigd) in combinatie met de meergenoemde betalingsopdrachten (waarin vervolgens een verklaring kon worden gevonden voor de substantiële prijsstijging), ook inhoudelijk geen hout. Aan de notaris kan worden toegegeven dat deze informatie op zichzelf een sluitende verklaring bood en dat in beginsel ook niet van een notaris mag worden verlangd dat hij op eigen initiatief de juistheid van een taxatierapport onderzoekt. Dit laat evenwel onverlet dat van de notaris wel mag worden verwacht dat zij, zeker als zij een plotselinge verdubbeling van de koopprijs constateert, zo'n rapport tenminste kritisch en in z'n geheel doorleest. In het onderhavige geval had de notaris bij een dergelijke lezing aanstonds kunnen en moeten constateren dat de vermeende reden voor de plotselinge waardestijging - een geplande verbouwing - geen enkele steun vond in het taxatierapport. Integendeel: in dit rapport wordt juist met zoveel worden gesteld (blz. 4 en 7) dat geen sprake was van recent uitgevoerde of aangevangen verbouwingswerkzaamheden en evenmin van concrete plannen daartoe. Waar het bovendien ook niet bepaald voor de hand ligt dat een koper de verkoper via de kooprijs betaalt voor een verbouwing die op het moment van eigendomsoverdracht nog moet aanvangen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de notaris geen genoegen had mogen nemen met de in het taxatierapport en de betalingsopdrachten vervatte informatie. Mede gelet op de overige ongerijmdheden in haar dossier(s) had zij integendeel juist ernstige twijfels moeten hebben over de betrouwbaarheid en het waarheidsgehalte van het taxatierapport en de betalingsopdrachten en nadere vragen moeten gaan stellen. De beweerdelijke vraag aan [W] of zij zich bewust was van de prijsstijging volstond daartoe niet, zeker niet nu als vaststaand moet worden aangenomen dat laatstgenoemde op geen enkele vraag een antwoord wist te geven.
4.10. De rechtbank is op grond van dit alles met BOS van oordeel dat de notaris, mede gelet op de ingevolge artikel 17 van Pro de Wet op het notarisambt op haar rustende zorgplicht, niet heeft gehandeld zoals onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht. Voor zover al kan worden aangenomen dat zij enig onderzoek heeft gedaan, had zij op grond van de haar ter beschikking staande informatie gerede twijfel dienen te hebben omtrent de juistheid van de aan de transacties ten grondslag gelegde overeenkomsten en omtrent de geoorloofdheid en het doel daarvan. Waar bij deze transacties met name ook de belangen van BOS als geldverstrekker in het geding waren, bracht de zorgvuldigheid die zij jegens BOS in acht diende te nemen mee dat zij haar ministerie niet had mogen verlenen, althans niet zonder eerst BOS op de hoogte te stellen van haar constateringen en bij haar te verifiëren of de hypotheekverstrekking bij die stand van zaken nog doorgang diende te vinden. Anders dan de notaris betoogt, stond haar beroepsgeheim, gelet op haar belangrijke rol in het maatschappelijk verkeer en haar wettelijke plicht om te waken voor de belangen van alle betrokken partijen, daaraan (ook in 2003) niet in de weg. De conclusie moet daarmee derhalve zijn dat de notaris jegens BOS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans dat zij onrechtmatig jegens BOS heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de schade die BOS dientengevolge heeft geleden.
4.11. Aan de orde is dan de vraag of deze schade, zoals BOS meent, kan worden gesteld op € 82.072,83, zijnde het gedeelte van het door haar aan [W] in leen verstrekte bedrag waarvoor zij na aftrek van de opbrengst van de (onderhandse) executoriale verkoop van de woning geen verhaal kan vinden bij [W] of bij [X].
4.12. De notaris bestrijdt dit en voert daartoe in de eerste plaats aan dat er geen causaal verband bestaat tussen deze schade en het verwijt dat haar kan worden gemaakt. Bedoelde schade betreft immers de schade die BOS lijdt als gevolg van de noodzaak om tot executoriale verkoop over te gaan. Deze noodzaak staat echter los van haar handelen of nalaten en is integendeel het rechtstreekse en uitsluitende gevolg van het feit dat [W] in gebreke is gebleven met de nakoming van haar financiële verplichtingen, aldus de notaris.
4.13. Dit verweer moet eveneens worden gepasseerd. De rechtbank stelt daartoe voorop dat de zorg die de notaris met het oog op de belangen van BOS diende te betrachten, er mede toe strekte zo veel mogelijk te voorkomen dat BOS als geldverstrekker het slachtoffer zou kunnen worden van hypotheekfraude. Bij deze stand van zaken is dan van belang dat BOS onweersproken heeft gesteld dat zij, indien de notaris haar zou hebben gewaarschuwd, de lening nimmer aan [W] zou hebben verstrekt. In dat geval zou de opzet van (de fraudeurs achter) [W] en [X] niet zijn geslaagd en zou de thans door BOS geleden schade zich niet hebben voorgedaan. Het rechtens vereiste causaal verband tussen het aan de notaris te maken verwijt en de schade is daarmee gegeven.
4.14. Ten aanzien van de hoogte van de schade heeft de notaris meer subsidiair nog opgeworpen dat BOS kennelijk welbewust een lening heeft verstrekt die de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van € 96.000,-- te boven ging. De notaris meent daarom dat dit laatste voor rekening van BOS dient te blijven, zodat bij de begroting van de schade niet dient te worden uitgegaan van deze verkoopwaarde en niet, zoals BOS doet, van het bedrag van de verstrekte lening. Ook dit betoog moet echter afstuiten op de onweersproken gebleven stelling van BOS dat zij, indien zij door de notaris zou zijn geïnformeerd, de geldlening überhaupt niet zou hebben verstrekt. Dat deze lening de vrije verkoopwaarde van het onderpand te boven ging, doet bij dan immers niet meer terzake.
4.15. Het hetgeen hiervoor is overwogen laat naar het oordeel van de rechtbank evenwel onverlet dat de door BOS geleden mede is veroorzaakt door het feit dat zij de in de hypotheekofferte genoemde door [W] over te leggen bescheiden, niet heeft geverifieerd. [J], werkzaam bij BOS als manager legal affairs, heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen namens BOS verklaard dat de situatie in 2003 zo was dat de door de aanvrager van een hypotheek over te leggen stukken slechts werden geverifieerd als daartoe een concrete aanleiding bestond. Naar het oordeel van de rechtbank van de rechtbank was deze concrete aanleiding in het onderhavige geval zonder meer aanwezig. Zij verwijst daartoe naar hetgeen mr. [J] ter comparitie heeft verklaard:
'Afhankelijk van de aanvraag dient de potentiële klant een kopie van de koopovereenkomst danwel het eigendomsbewijs over te leggen. In het onderhavige geval, waarin het ging om een aankoopfinanciering, betrof het een koopovereenkomst. U wijst erop dat deze koopovereenkomst is gedateerd op 19 januari 2002, zodat deze, afgaande op die datum, op het moment van het aanvragen van de financiering reeds meer dan een jaar oud was. Ik moet u zeggen dat wij normaal gesproken op zo'n datum aanslaan. Daarmee bedoel ik dat dit normaal gesproken voor ons aanleiding is om nadere vragen te gaan stellen en e.e.a. te controleren. Dit gold ook in 2003. In dit geval is dat echter kennelijk niet gebeurd.
U houdt mij ook nog voor dat aan de als productie 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde koopovereenkomst een kadastraal uittreksel is gehecht, waaruit blijkt dat de verkopende partij ([U]) ten tijde van de financieringsaanvraag zelf nog geen eigenaar van het appartement was. Normaal gesproken zou ook dit voor ons aanleiding zijn geweest om nader onderzoek in te stellen. Zoals u mw. mr. Fick hoort zeggen, zat dit uittreksel echter niet aan de koopovereenkomst die wij destijds hebben ontvangen. Daarbij valt erop te wijzen dat dit uittreksel dateert van 21 januari 2003 en dat dit uittreksel bovendien, anders dan de overige pagina's van de koopovereenkomst, niet is geparafeerd door de koper en de verkoper.'
4.16. Uit deze verklaring volgt dat BOS ook zelf onoplettend is geweest en tenminste twee punten over het hoofd heeft gezien die normaal gesproken aanleiding zouden zijn geweest om een verificatieonderzoek in te stellen. De stelling dat het kadastraal uittreksel niet aan de door haar ontvangen koopvereenkomst was gehecht, kan BOS in dit verband niet baten, aangezien ook dit volgens de heer [J] tot een verificatieonderzoek zou hebben geleid. Nu het voor de hand ligt dat een dergelijk onderzoek, waarbij onder meer de opgegeven werkgever wordt benaderd, ertoe zou hebben geleid dat de hypothecaire geldlening niet aan [W] zou zijn verstrekt, betoogt de notaris dan ook terecht dat op dit punt sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
4.17. Bij de beantwoording van de vraag tot welke vermindering van de op de notaris rustende verplichting tot schadevergoeding dit in concreto moet leiden, stelt de rechtbank voorop dat bedoelde onoplettendheid BOS ernstig kan worden aangerekend, zeker nu zij er zelf zo op heeft gehamerd dat hypotheekfraude ook in 2003 al een belangrijk issue was. Deze onoplettendheid gaat in de causale keten bovendien aan de beroepsfout vooraf: betoogd kan immers worden dat indien BOS zelf ook goed zou hebben opgelet, zij nimmer bij de notaris terecht zou zijn gekomen. Daar staat echter tegenover dat de door de notaris geschonden zorgplicht er ook toe strekt om onoplettende partijen zo veel mogelijk tegen onheil te behoeden. De over en weer gemaakte fouten en mate waarin deze aan de schade hebben bijgedragen afwegende, ziet de rechtbank daarom aanleiding de schadevergoedingsplicht van de notaris op de voet van artikel 6:101 BW Pro te verminderen met 50%, zodat zij aansprakelijk is voor de helft van de door BOS geleden schade. Dit betekent dat de notaris gehouden is een bedrag van € 41.036,41 (0,5 x € 82.072,83) aan BOS te voldoen.
4.18. BOS vordert wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag van dagvaarding (= 23 juni 2006). De notaris heeft tegen dit onderdeel van de vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat de rechtbank de rente zal toewijzen als gevorderd.
4.19. BOS maakt daarnaast aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.018,--. De rechtbank is van oordeel dat uit het procesdossier in voldoende mate blijkt dat kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De rechtbank acht dit deel van de vordering derhalve eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat aanleiding bestaat om deze kosten op grond van overwegingen van redelijkheid te matigen en toe te wijzen tot een bedrag van € 1.788,--, zijnde twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, exclusief BTW. De gevorderde wettelijke rente over de toe te wijzen buitengerechtelijke incassokosten is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf de dag der dagvaarding.
4.20. De notaris dient als de overwegend in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart voor recht dat de notaris jegens BOS aansprakelijk is voor 50% van de door BOS geleden schade ten gevolge van het door de notaris jegens BOS toerekenbaar tekortschieten in haar verplichtingen als notaris in het kader van de op 11 april 2003 aan [W] verstrekte hypothecaire geldlening.
II. Veroordeelt de notaris om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BOS te betalen een bedrag van € 41.036,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (= 23 juni 2006) tot aan de dag der algehele voldoening.
III. Veroordeelt de notaris in de proceskosten, welke kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van BOS begroot op € 1.934,87 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris procureur.
IV. Verklaart de veroordelingen onder II en III uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Dorp en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.