Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 november 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1287 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Bouw B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.P. van Ginkel,
advocaten mr. I.J.M.I. Souren en mr. M. de Putter te Rotterdam,
tegen [B],
wonende te [woonplaats] (Connecticut, Verenigde Staten),
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. Ch.M. van Beuningen.
Partijen worden hierna aangeduid als '[A]' en '[B]'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 november 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [A] drijft een onderneming in onder meer het aannemen van bouwkundige, renovatie- en onderhoudswerken.
1.2. [B] is eigenaar van de panden aan het [adres 1] en de [adres 2] te [P] (hierna: de panden).
1.3. Op 24 juni 2004 heeft [A] een opdracht [B] aanvaard voor het uitvoeren van verbouwings- en restauratiewerk aan deze panden, een en ander op basis van een in opdracht [B] door [C] Architecten gemaakt bestek.
1.4. In de aannemingsovereenkomst is het tijdstip van aanvang van het werk bepaald op 28 juni 2004 en de opleveringdatum van het werk uiterlijk op de 161e werkbare werkdag. De aanneemsom voor het werk bedraagt € 1.741.096,42 inclusief BTW. In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat de facturering zal geschieden in termijnen. Van iedere termijn wordt 5% door [B] achtergehouden en zes maanden na oplevering uitbetaald, indien [A] aan al zijn verplichtingen heeft voldaan.
1.5. In het bestek zijn de standaardbepalingen, zoals deze zijn opgenomen in de STABU Standaard 2001, uitgegeven door de Stichting STABU te Ede, van toepassing verklaard (paragraaf 01.01.10).
1.6. In het bestek is in aansluiting op de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) over kortingen bepaald (paragraaf 01.02.42):
"De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag: € 300,00. Dit bedrag geldt per kalenderdag."
1.7. Over de beslechting van geschillen is, eveneens in aansluiting op de UAV, bepaald (paragraaf 01.02.49):
"0.3 BUITENGEWONE LEDEN SCHEIDSGERECHT
Indien een der partijen zulks verlangt, wordt een der leden van het scheidsgerecht uit de buitengewone leden van de Raad van Arbitrage voor de Bouw gekozen dan wel door de voorzitter van de Raad benoemd. In dit geval bestaat het scheidsgerecht steeds uit drie leden."
1.8. De panden zijn later opgeleverd dan de in 1.4 vermelde opleveringsdatum.
1.9. Op 16 januari 2007 heeft onderzoeksbureau [onderzoeksbureau] in opdracht [B] in de panden een globaal technisch onderzoek verricht. Aanleiding voor dit onderzoek waren klachten [B]. In haar rapport van 6 februari 2007 concludeert [onderzoeksbureau] dat er (kort samengevat) problemen zijn met de grootte van de opstellingsruimte (zolderverdieping) van de warmwaterketels en de warmwaterschade, en sprake is van een hoge ruimtetemperatuur in de opstellingsruimte alsmede elders, onvoldoende ventilatie in de opstellingsruimte en te warm koudtapwater in de badkamer aan het [adres 1].
1.10. Op 28 maart 2007 heeft [B] een klachtenlijst opgesteld.
1.11. Met een e-mail van 22 mei 2007 heeft [D], een medewerkster van [B] (hierna: [D]), [A] een aantal klachten van [B] kenbaar gemaakt.
1.12. Met een brief van 24 mei 2007 heeft [B] een betalingsherinnering gestuurd voor een openstaand bedrag van € 44.534,21.
1.13. Op 2 juli 2007 hebben [A] en [B], vergezeld van [D], overleg gevoerd over de openstaande factuur van [A] en klachten van [B]. Ter gelegenheid van dit overleg hebben partijen een rondgang gemaakt door de panden.
1.14. Met een brief van 3 juli 2007 heeft [E] B.V., die bij het werk als elektricien betrokken is, aan [A] onder meer bericht:
"Naar aanleiding van Uw fax dd 3-7-2007 ben ik naar het [adres 1] toegegaan en heb samen met [D] het volgende geconstateerd te weten:
De tekeningen en de overzichten van de diverse schakelkasten zaten reeds in haar map.
De schakelkasten zijn allemaal gemerkt.
De thermostaat op de 3e etage badkamer [adres 2] was reeds vervangen en werkte naar behoren.
Twee wcd's naast het bed op de 2e etage [adres 2] werkte wel echter de gloeilampjes van de bedlampjes waren kapot.
De thermostatische kraan van de entree van de [adres 2] stond op 7 moet op 3 staan vandaar dat de vloer te heet werd."
1.15. Met een e-mail van 4 juli 2007 heeft [D] aan [A] bericht:
"Further to our conversation yesterday, I would like to clarify the outcome of the meeting on Monday between Mr. [B] and Mr. [A].
There was a clear understanding between both parties that the items on the snagging list would be addressed and work completed to rectify problems. Once this was completed then Mr. [B] would address the subject of outstanding invoices.
I hope this clarifies the position"
1.16. Bij brief van 21 augustus 2007 van [F] Advies heeft [A] [B] gesommeerd tot onmiddellijke betaling van € 44.534,21. De brief bevat een ingebrekestelling voor het geval [B] hieraan niet voldoet.
1.17. Bij beschikking van 24 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [A] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [B] op de panden. Dit beslag is kort nadien gelegd.
1.18. Bij verzoek van 4 september 2007 heeft [A] een procedure aanhangig gemaakt bij Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) teneinde een veroordeling van [B] te verkrijgen tot betaling van voormelde geldsom. In deze procedure is nog niet beslist.
1.19. Bij beschikking van 3 oktober 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [B] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [A] onder ABN Amro Bank N.V. en Postbank N.V. De voorzieningenrechter heeft daarbij de vordering van [B] voorlopig begroot op € 530.000,-- met inbegrip van rente en kosten. Het beslagrekest vermeldt dat deze vordering betrekking heeft op (kort samengevat) een reeks klachten over het door [A] geleverde werk en is opgebouwd uit schadevergoeding en kosten voor het verhelpen van de klachten. Het beslag is op 4 oktober 2007 gelegd.
1.20. [B] heeft [A] op 11 oktober 2007 doen dagvaarden om op 24 oktober 2007 te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank. De dagvaarding strekt tot het verkrijgen van een veroordeling van [A] tot betaling van een bedrag van € 272.530,-- vermeerderd met rente en kosten.
1.21. Op 5 november 2007 heeft [onderzoeksbureau] in opdracht van (de advocaat van) [B] een globale technische beoordeling verricht van de door de installateur van [A] verholpen klachten zoals vermeld in het in 1.9 aangehaalde rapport van 6 februari 2007. Het rapport van [onderzoeksbureau] van 5 november 2007 vermeldt dat (kort samengevat) diverse klachten nog niet zijn opgelost en dat er nieuwe gebreken zijn geconstateerd.
1.22. In een e-mail aan [A] van 7 november 2007 heeft [G], die betrokken is bij de aanleg van diverse technische installaties in de panden, gereageerd op de klachten van [B].
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
in conventie
[A] vordert - zakelijk weergegeven - de ten laste van haar door [B] gelegde conservatoire beslagen op te heffen. Daarnaast vordert [A] [B] met onmiddellijke ingang te verbieden ter verzekering van de door hem gepretendeerde vordering nieuwe of ander beslagen ten laste van [A] te leggen.
Daartoe voert [A] het volgende aan.
De door [B] geconstrueerde vordering is ongefundeerd en in het geheel niet onderbouwd. De in het beslagrekest genoemde bedragen zijn uit de lucht gegrepen en worden door geen enkel document gedragen. Zowel de vorderingen als de individuele bedragen zijn door [B] louter uit de mouw geschud. De enorme hoeveelheid meerwerk heeft vanzelfsprekend een vertragende invloed gehad op de planning zodat van de - overigens foutief berekende - korting op de aanneemsom geen sprake kan zijn. Daarnaast is naast een korting geen plaats voor verdere vertragingskosten zoals opslag van meubels en huur van een flat. [A] kan ook de overige opgevoerde schadeposten niet thuisbrengen.
Mocht [B] al enige vordering hebben, dan moet worden vastgesteld dat hij € 44.534,21 onder zich houdt en aldus al eigen zekerheid heeft gecreëerd. De vordering wegens te late oplevering kan maximaal € 44.180,-- bedragen. Nu [B] een groter bedrag onder zich heeft, is er voor de gelegde beslagen te minder enige grond.
Kennelijke bedoeling van [B] is [A] in haar bedrijfsvoering maximaal te treffen, [A] te ontregelen en haar te ontmoedigen haar vordering door te zetten. De beslagen veroorzaken bij [A] grote schade en hinder. Zij heeft dan ook recht en spoedeisend belang bij opheffing van de beslagen.
[B] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
[B] vordert - zakelijk weergegeven - [A] te bevelen tot opheffing van de door haar gelegde beslagen en voorts tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ad € 136.265,--.
Daartoe voert [B] het volgende aan.
[B] heeft een aantal opdrachten tot meerwerk verstrekt en de opleveringsdatum is uiteindelijk verschoven naar 1 juli 2005. De bouw en de oplevering hebben daarenboven eindeloze, niet overeengekomen vertragingen opgelopen. [B] had zich aanvankelijk coulant opgesteld met overschrijdingen van de contractuele opleveringstermijn naar (uiteindelijk) december 2005. De panden zijn echter pas opgeleverd op 24 april 2006, derhalve met een ruime overschrijding van de contractuele opleveringsdatum. [B] handhaaft daarom zijn aanspraak op contractuele boetes die tussen 1 juli 2005 en 24 april 2006 waren opgelopen tot € 89.100,-- (297 dagen à € 300,--).
Bij de oplevering waren vele werken nog onvoltooid, niet verricht of vertoonden ernstige tekortkomingen. Alhoewel de achterstand sedertdien gedeeltelijk is ingehaald, bleek op 2 juli 2007 nog zoveel mis, dat [B] in overeenstemming met de contractuele bepaling 5% van de laatste betalingstermijn heeft ingehouden. [B] is dan ook niet in gebreke. Het desbetreffende bedrag van € 44.534,21 is nog niet opeisbaar. Bovenal heeft [B] een vordering op [A] wegens wanprestatie, welke vordering de hoogte van de factuur van [A] verre overtreft. Het door [A] gelegde beslag dient daarom te worden opgeheven.
Bij de oplevering zijn onder meer de volgende ernstige tekortkomingen geconstateerd: (a) een falend verwarmingssysteem, (b) een falend koudwaterleidingsysteem, (c) een niet functionerende airconditioning, (d) verkeerde bedrading, (e) een niet functionerend alarmsysteem, (f) stinkende afvoeren en (g) afbladderende verf. Ondanks talloze beloften tot herstel is [A] daartoe niet in staat gebleken. De kosten gemoeid met het herstel van de onvolkomenheden worden geschat op € 272.530,-- met inbegrip van de vergoeding van de kosten waarmee [A] op 2 juli 2007 akkoord is gegaan.
[A] voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
in conventie
3.1. Ingevolge artikel 705 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een gelegd beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval [A]) om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgeding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (in dit geval [B]) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.
3.2. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de overeengekomen werkzaamheden door [A] correct en binnen de afgesproken termijn zijn uitgevoerd. [A] stelt dat dit het geval is. [B] bepleit het tegendeel en voert daartoe aan dat hij als gevolg hiervan schade heeft geleden waarvoor hij in reconventie een voorschot vordert van [A].
3.3. Ter onderbouwing van de vordering waarvoor conservatoir beslag is gelegd, heeft [B] een aantal stukken overgelegd, waaronder twee rapporten van [onderzoeksbureau]. Uit deze rapporten komt een aantal tekortkomingen naar voren. [A] heeft de gebreken gemotiveerd betwist, hoofdzakelijk onder verwijzing naar de in 1.22 aangehaalde e-mail van [G], waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de klachten van [B] ongegrond zijn, voortvloeien uit de wijze van bewoning of inmiddels zijn verholpen. Daarnaast zou het gaan om een verwarmingsinstallatie die op uitdrukkelijk verzoek van [B] overgedimensioneerd is. Voor de gevolgen daarvan is [A] niet aansprakelijk, aldus [A]. Tussen partijen staat op zichzelf niet ter discussie dat oplevering van de panden na de daartoe overeengekomen datum heeft plaatsgevonden. Op zichzelf is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is geweest van substantieel meerwerk, alsmede dat [B] heeft ingestemd met een latere oplevering. Of uiteindelijk sprake is geweest van een afspraak dat geen boetes worden verbeurd als per december 2005 zou zijn opgeleverd (zoals [B] stelt), of dat [B], zo hij al recht heeft op boetes, heeft aangegeven dat buiten beschouwing te laten (zoals [A] stelt), is vooralsnog niet vast te stellen. Het door [B] opgevoerde boetebedrag van € 31.500,-- is vooralsnog echter onvoldoende aannemelijk. De beantwoording van voormelde vragen, alsmede de vraag of de overeengekomen werkzaamheden door [A] correct zijn uitgevoerd en of zij aansprakelijk kan worden gehouden voor de klachten die samenhangen met de (werking van de) verwarmingsinstallatie, kan op basis van de overgelegde stukken in dit kort geding niet op eenvoudige wijze worden beantwoord. Dit vereist nadere bewijslevering, waaronder mogelijk het inschakelen van deskundigen en/of het horen van getuigen. Het vereiste onderzoek gaat daarmee het beperkte kader van een kort geding te buiten. Een bodemprocedure tussen partijen is daarvoor de geëigende weg.
3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [B] ingeroepen recht. Vooralsnog kan niet, althans niet zonder meer, worden uitgesloten dat de klachten van [B] al dan niet deels gegrond zijn en dat [A] terzake kan worden aangesproken. [B] behoudt daarmee belang bij zekerheid voor het verhaal van zijn vordering. [A] heeft evenmin voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om, gegeven dit gerechtvaardigde belang van [B], de stelling kunnen dragen dat de gelegde conservatoire beslagen vexatoir zijn.
3.5. Het belang van [B] bij zekerheid wordt echter naar voorlopig oordeel, mede gelet op het bedrag dat [B] thans nog onder zich houdt, in voldoende mate gediend door een conservatoir beslag voor een bedrag van € 100.000,--. [B] heeft de door hem opgevoerde kosten voor wat betreft het meerdere tegenover de gemotiveerde betwisting door [A] niet nader onderbouwd en ook niet weersproken dat deze bedragen enkel op schattingen zijn gebaseerd. [A] heeft in dat verband genoegzaam toegelicht dat de desbetreffende bedragen, zo deze al verhaalbaar zijn, overtrokken zijn. Alles in aanmerking genomen zal voorzieningenrechter daarom voorlopig uitgaan van een totaalbedrag van € 100.000,--.
3.6. Een en ander leidt tot afwijzing van de gevorderde opheffing en afwijzing van het verbod voor het opnieuw leggen van beslag. Wel bestaat voldoende aanleiding om de vordering waarvoor [B] beslag heeft gelegd, nader voorlopig te begroten op € 100.000,--.
3.7. [A] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in reconventie
3.8. In reconventie vordert [B] opheffing van de door [A] gelegde beslagen en een voorschot op schadevergoeding.
3.9. Ten aanzien van de door [A] gelegde beslagen heeft hier evenzeer de in 3.1 geformuleerde maatstaf te gelden. Zoals in conventie is overwogen, bestaat vooralsnog twijfel of [A] aan al zijn contractuele verplichtingen heeft voldaan. [A] heeft deze twijfel binnen het beperkte kader van dit kort geding niet kunnen wegnemen. Naar voorlopig oordeel heeft [B] daarom het door [A] gevorderde bedrag mogen achterhouden, een en ander zoals bepaald in de overeenkomst. Daarmee is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [A] ingeroepen recht op uitbetaling van de openstaande factuur. Voorts ligt in hetgeen in conventie is overwogen tevens het voorlopig oordeel besloten dat de vordering van [B] de vordering van [A] overstijgt, zodat ook in zoverre het gewraakte beslag opgeheven dient te worden.
3.10. Ten aanzien van het door [B] gevorderde voorschot heeft [A] allereerst het prealabele verweer gevoerd dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank onbevoegd is om van dit onderdeel van het gevorderde kennis te nemen. [A] stelt daartoe dat in het door [B] voorgeschreven bestek wordt verwezen naar de standaardbepalingen zoals deze zijn opgenomen in de STABU Standaard 2001 en naar de daarvan deel uitmakende UAV. In de UAV is een arbitragebeding opgenomen waarin de RvA met uitsluiting van de gewone rechter als enig geschilbeslechtende instantie wordt aangewezen.
3.11. [B] heeft gemotiveerd weersproken dat de UAV van toepassing zou zijn.
3.12. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de door [B] aan [A] gegeven opdracht voor het uitvoeren van verbouwings- en restauratiewerk aan de panden, een en ander op basis van een in opdracht van [B] gemaakt bestek. In de overeenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat [A] de werkzaamheden aanbiedt met inachtneming van de in het bestek vermelde voorwaarden. Vervolgens heeft [B] deze overeenkomst bevestigd en de opdracht aan [A] verstrekt. In dit bestek zijn tal van aanknopingspunten te vinden voor toepasselijkheid van de UAV ("in aansluiting op de U.A.V."). In de UAV is arbitrage bij de RvA bij uitsluiting voorgeschreven als methode van geschillenbeslechting. De overeenkomst noch het bestek wijken daar op enigerlei wijze vanaf. Integendeel, in het bestek is in aanvulling op de UAV een bepaling opgenomen over de keuze van leden uit het scheidsgerecht. Met [A] is de voorzieningenrechter derhalve voorshands van oordeel dat de forumkeuze voor de RvA prevaleert. Van belang daarbij is dat niet alleen het bestek afkomstig is van [B], doch tevens dat [B] zich bij de opdrachtverlening heeft laten bijstaan door diverse deskundigen, onder wie een architect, een adviesbureau en een bestekbeschrijvend bureau. Mede in dat licht bezien kan hij eventuele onbekendheid met het forumkeuzebeding [A] niet tegenwerpen.
3.13. De voorzieningenrechter zal zich derhalve onbevoegd verklaren om van de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding kennis te nemen.
3.14. In de omstandigheid dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
begroot de vordering van gedaagde op eiseres, als omschreven in de als productie 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 oktober 2007 tot het leggen van conservatoir beslag, voorlopig nader op € 100.000,--;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [B] begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
in reconventie
heft op de op grond van de als productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 augustus 2007 door [A] ten laste van [B] gelegde conservatoire beslagen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 15 november 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh