Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 274961 / HA ZA 06-3505
Vonnis van 29 augustus 2007 (bij vervroeging)
in de zaak van
de naamloze vennootschap
AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. C.J. van Weering,
tegen
[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. M. Boender-Radder.
Partijen zullen hierna Aegon en [X] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 januari 2007;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 5 juli 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. [X] heeft per 1 maart 1998 bij Aegon een arbeidsongeschiktheids-verzekering afgesloten met als beroep "organisatieadviseur". In de polisvoorwaarden is - onder meer - opgenomen:
"Arbeidsongeschiktheid
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor verzekerde voor ten minste 25% niet in staat is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan het op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd. Aanpassing van de werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.
AEGON stelt het bestaan van de in 1.7.1 bedoelde stoornissen vast aan de hand van rapportage van door AEGON aangewezen deskundigen.
(...)
Premievrijstelling
Zolang AEGON uitkering verleent krachtens rubriek B is verzekeringnemer vrijgesteld van premiebetaling voor zowel de premie van rubriek A als voor die voor rubriek B naar evenredigheid van het uitkeringspercentage behorende bij rubriek B. (...)"
2.2. [X] runt als interim-manager vanaf 1998 een eigen bedrijf. Op de loonlijst van de vennootschap staat behalve hijzelf zijn echtgenote. De loonkosten van de onderneming betreffen het salaris van [X] zelf.
2.3. Op 19 februari 2003 doet [X] Aegon een schadeaangifteformulier toekomen waarin hij achter de gestelde vragen - onder meer - aantekent:
schadeaangifteformulier
2.4. Op 3 februari 2004 is [X] geopereerd aan zijn linker pols door de plastisch chirurg [plastisch chirurg]. Deze rapporteert naar aanleiding van een verzoek van Aegon om medische informatie bij brief van 4 mei 2004 onder meer als volgt:
"Patiënt was zoals bekend opgenomen voor operatie i.v.m. een pijnlijke destructieve artritis van de linkerpols. Hiervoor werd patiënt op 3 februari jl. geopereerd. Daarbij werd de ernstige intra carpale afwijking bevestigd. In verband hiermee werd een zogenaamde BIAX polsarthroplastiek geplaatst. Dit is een bi-axiale prothese met een proximale en distale steel.
(...) Vier weken na operatie werd begonnen met oefentherapie onder begeleiding van de revalidatie-arts in het Revalidatiecentrum te [H].
Ik zag patiënt op 9 april jl. terug voor controle. Er bestond nog een duidelijke coördinatiestoornis van de vingers. De pijnklachten van de pols waren verdwenen. Er was al een redelijke mobiliteit in het polsgewricht zelf.
Als algemene regel, wat betreft leef en werkvoorschriften, zijn nu aan de orde dat patiënt de pols niet zwaar meer kan c.q. mag belasten. Daarnaast gelden geen beperkingen."
2.5. Op verzoek van Aegon heeft de aan het revalidatiecentrum verbonden revalidatiearts van [X], [revalidatiearts], bij brief van 18 mei 2004 medische informatie verstrekt, waarin onder meer is opgenomen:
"Zoals u al schreef heeft patiënt op 3 februari 2004 een polsprothese links gekregen in verband met ernstige artritis.
Tevens werd er een uitgebreide tenosynovectomie verricht van alle pols- en vingerextensoren.
(...)
Bij patiënt is het probleem dat de extensie van de vingers van m.n. II, III en IV achterblijft, waarschijnlijk door de uitgebreide synovectomie en het uitgerekt zijn van de strekpezen.
Naast krachtverlies van de linkerhand is het manipuleren van kleine voorwerpen niet mogelijk.
Er zijn sensibiliteitsstoornissen. Patiënt moet handelingen onder visuele controle verrichten.
Conclusie: door kracht, mobiliteit en sensibiliteitsverlies is volledig belasten van de hand nog niet mogelijk.
De plastisch chirurg wil nog geruime tijd herstel van de pezen afwachten voor hij eventueel operatief wil ingrijpen."
2.6. Bij brief van 30 juni 2004 meldt Aegon [X] onder meer:
"Onlangs is onze medisch adviseur in het bezit gekomen van de medische informatie van uw behandelend artsen. Naar aanleiding hiervan kunnen wij u heden de eerste uitkering wegens arbeidsongeschiktheid verstrekken.
Over de periode van 19-02-03 tot en met 19-02-04 is de mate van uw arbeidsongeschiktheid ingedeeld in de klasse 55-65%. Hierbij hoort een uitkering van 60% van de verzekerde jaarrente.
Met ingang van 20-02-04 bestaat er recht op een uitkering krachtens het na-eerstejaarsrisico. De mate van uw arbeidsongeschiktheid over de periode 18-02-04 tot en met heden is ingedeeld in de klasse 55-65%. Hierbij hoort een uitkering van 60% van de verzekerde jaarrente.
(...)
Over de periode 20-02-04 tot en met heden is de mate van uw arbeidsongeschiktheid ingedeeld in de klasse 55-65%. Hierbij hoort een premievrijstelling van 60%"
2.7. Op 5 augustus 2004 heeft arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] van bureau [bureau] in opdracht van Aegon [X] bezocht. Van dit bezoek heeft hij Aegon op 16 september 2004 een rapportage doen toekomen (hierna: [arbeidsdeskundige] 1). Hierin is - onder meer - opgenomen:
"2 SCHETS VAN HET BEDRIJF EN WERKZAAMHEDEN:
Per 29 december 1998 startte verzekerde met een eigen bedrijf onder de naam [Y] Interim management. (...)
Verzekerde werkt alleen in het bedrijf, er is geen personeel in dienst.
Sedert de start van het bedrijf heeft verzekerde diverse interim managementfuncties bekleed bij onder meer instanties in de gezondheidszorg, een energie- en een internetbedrijf.
De functies die verzekerde bekleedde waren lid van de raad van bestuur en algemeen directeur.
De te verrichten werkzaamheden zijn de volgende:
(...)
Totaal 60 uur (per week, rechtbank)
De werkzaamheden bestaan voor circa 50% uit p.c. werk.
Voor de aanvang van de arbeidsongeschiktheid van verzekerde bedroeg het inkomen aldus verzekerde:
- in 2001 € 419.000,-;
- in 2002 € 375.000,-;
- in 2003 € 180.000,- (al lopende zaken).
Verzekerde verricht op het moment van mijn onderzoek, zo geeft verzekerde desgevraagd aan, geen werkzaamheden.
3 GEGEVENS INZAKE BELASTBAARHEID:
(...)
Op 3 februari van dit jaar werd verzekerde geopereerd door dr. [plastisch chirurg], plastisch chirurg, die een ernstige intra carpale afwijking constateerde.
Als beperkingen op de belastbaarheid van verzekerde wordt aangegeven dat:
- verzekerde de pols niet zwaar kan belasten;
- verzekerde niet geschikt is voor zwaar lichamelijk werk.
Verzekerde geeft desgevraagd aan dat zijn huidige beperkingen op de belastbaarheid bestaan uit een sterk beperkte hand- en vingervaardigheid, waardoor verzekerde de p.c. niet kan bedienen (typen).
Omdat verzekerde geen mogelijkheden heeft zaken uit te werken, acht verzekerde zich geheel arbeidsongeschikt. Daarnaast wil verzekerde de pols ontzien
4 BEOORDELING AO:
De beperkingen op de belastbaarheid zoals weergegeven door verzekerde stroken niet met hetgeen de ingewonnen medische informatie daarover aangeeft.
Verzekerde geeft desgevraagd aan de linkerpols te willen ontzien om zo niet het risico te lopen dat de ontsteking weer terugkomt.
Uit de medische informatie wordt echter duidelijk dat er alleen sprake is van beperkingen op de belastbaarheid van verzekerde indien zwaar polsbelastende werkzaamheden in het geding zijn (een verdere kwantificering staat mij niet ter beschikking).
Hieronder vallen de te verrichten werkzaamheden van verzekerde naar mijn oordeel niet. Om echter toch een exacter beeld te krijgen van de beperkingen op belastbaarheid van verzekerde zal ik mijn medisch adviseur verzoeken een onderzoek (expertise) hiernaar te entameren.
(...)
5.1 Prognose:
Verzekerde verwacht per januari 2005 weer geheel zijn werkzaamheden te kunnen hervatten.
6 CONCLUSIE/ADVIES:
Uitgaande van de gegevens die mij ter hand staan, ben ik vooralsnog van oordeel dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid van verzekerde voor zijn eigen te verrichten werkzaamheden."
2.8. Bij brief van 24 september 2004 is [X] namens Aegon verzocht zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek door orthopeed dr. [orthopeed] te [A] op 6 december 2004. Dit onderzoek is door [X] op 6 december 2004 afgezegd, waarbij een nieuwe afspraak is gemaakt voor 2 maart 2005.
2.9. Op 21 december 2004 heeft Aegon aan [X] een brief gestuurd met - onder meer - de navolgende inhoud:
"Om de mate van uw arbeidsongeschiktheid vast te stellen op basis van medisch objectiveerbare beperkingen acht de medisch adviseur van [bureau] het noodzakelijk een onderzoek te laten verrichten door een onafhankelijk specialist. (...)Dr [orthopeed].
Van Dr [orthopeed] hebben wij vernomen dat u geen gehoor hebt gegeven aan deze oproep. (...)
(...)
De hiervoor genoemde verplichtingen zijn niet nagekomen en daardoor zijn de belangen van AEGON geschaad, elk recht op uitkering vervalt. De uitkering eindigt dan ook per 1 december 2004."
2.10. Bij brief van 13 januari 2005 meldt Aegon - onder meer - het volgende aan [X]:
"Van Dr [orthopeed] hebben wij vernomen dat u een nieuwe afspraak hebt gemaakt voor het specialistisch onderzoek. De afspraak staat nu voor 2 maart 2005. Dit is echter 3 maanden later dan de datum waarop het onderzoek eerst zou plaatsvinden. In die tussentijd worden wij niet in de gelegenheid gesteld de mate van uw arbeidsongeschiktheid te bepalen en het recht op uitkering.
Daarbij blijkt uit het rapport van de heer [arbeidsdeskundige] van 16 september 2004 dat u tijdens het gesprek aangaf in januari 2005 weer geheel uw werkzaamheden te hervatten. (...)
(...)
Zodra onze medisch adviseur het rapport van Dr [orthopeed] heeft ontvangen en beoordeeld, informeren wij u over het recht op uitkering."
2.11. In opdracht van Aegon heeft [arbeidsdeskundige] [X] op 20 januari 2005 wederom bezocht, waarvan een rapportage d.d. 1 februari 2005 is opgemaakt (hierna: [arbeidsdeskundige] 2). Hierin wordt - onder meer - vermeld:
"U (Aegon, rechtbank) vraagt mij de beweegredenen van verzekerde te onderzoeken om geen gehoor te geven aan de oproep van de orthopedisch chirurg.
2 DE VISIE VAN VERZEKERDE:
2.1 Ten aanzien van het onderzoek door dr. [orthopeed]
Verzekerde geeft desgevraagd aan het nut van een onderzoek door welke orthopeed dan ook niet in te zien. De reden is dat verzekerde van oordeel is dat een orthopeed geen "verstand" heeft van de klachten die verzekerde ondervindt. Verzekerde acht een onderzoek door plastisch chirurg een optie die veel meer aansluit bij de klachten die hij ondervindt."
2.12. Na tussenkomst van [X]'s assurantietussenpersoon bericht Aegon [X] bij brief van 15 maart 2005 - onder meer - als volgt:
"De heer [medisch adviseur], medisch adviseur heeft het specialistisch onderzoek bij Dr [orthopeed] te [A] afgezegd en een onderzoek aangevraagd bij Dr. [orthopedisch chirurg], orthopedisch chirurg in [H].
(...)
Zodra onze medisch adviseur in het bezit is gesteld van de rapportage van deze arts en ons heeft geadviseerd, informeren wij u nader.
De uitkering wordt met terugwerkende kracht per 1 januari 2005 hervat op basis van 60% van de verzekerde jaarrente. (...) Wanneer er uit het specialistisch onderzoek een wijziging in de mate van uw arbeidsongeschiktheid blijkt, wordt dit met terugwerkende kracht per 1 januari 2005 doorgevoerd."
Het consult bij orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] heeft plaatsgehad op 20 april 2005.
2.13. In opdracht van Aegon heeft [orthopedisch chirurg] op 22 april 2005 zijn deskundigenrapport uitgebracht aan Aegon. Hierin is - onder meer - opgenomen:
"ANAMNESE
In de jaren 1998/1999 zijn er spontaan klachten ontstaan van de linker pols, die geleidelijk zijn toegenomen. (...)
Omstreeks een jaar later, in 2000, is wegens aanhoudende klachten van de linker pols, gepaard gaande met zwelling en stijfheid opnieuw Röntgenonderzoek in het MCH [A] uitgevoerd. Er is toen aanzienlijk kraakbeenverlies van de pols vastgesteld. Betrokkene is verder poliklinisch onderzocht door de afdeling Reumatologie van het [L] te [L]. Door de afdeling Orthopaedie van het [L]. is in 2001 een biopsie van de linker polskapsel uitgevoerd. Het weefselonderzoek heeft echter niet tot een duidelijke diagnose geleid.
(...)
Wegens toename van de arthrose en aantasting van de strekpezen van de linker pols is in 2003 in het [L] geadviseerd de linker pols operatief te verstijven.
Daarop heeft betrokkene voor een "second opinion" de polikliniek Plastische Chirurgie van het [E] te [R] bezocht. Aldaar is geadviseerd tot behandeling met een totale pols arthroplastiek. Om logistieke redenen is betrokkene vervolgens voor de uitvoering van de geadviseerde ingreep verwezen naar collega [plastisch chirurg], plastisch chirurg in het ziekenhuis [L] te [H].
Op 03-02-04 heeft aldaar operatieve behandeling plaatsgevonden waarbij een zogenoemde biaxale totale polsprothese links is geplaatst.
Nadien is hij tijdelijk met een gipsverband rond de linker arm nabehandeld en vervolgens gedurende 5 maanden poliklinisch gerevalideerd in het [S] revalidatiecentrum te [H]. De linker middelvinger is aanvankelijk stijf gebleven en wilde niet goed buigen.
Geleidelijk is het bewegen van de vingergewrichten hersteld.
(...)
De pijn en zwelling van de linker pols zijn thans vrijwel verdwenen.
(...)
HUIDIGE KLACHTEN
De grijpfunctie van de linker hand is beperkt gebleven.
De bewegingen van de linker pols zijn eveneens beperkt gebleven.
De linker hand(palm), met name een deel van de linker wijsvinger, voelt dovig aan.
Om de kans op falen van de prothese zo klein mogelijk te houden, dient hij overmatige belasting van de pols te vermijden.
(...)
SAMENVATTING
(...)
De pijnklachten en ontstekingsverschijnselen van de linker pols zijn thans vrijwel verdwenen. Er resteren een beperking van de grijpfunctie van de linker hand en een concentrische beperking van de mobiliteit van de linker pols, inherent aan de status na plaatsing van de totale pols arthroplastiek.
(...)
De proximale prothesefixatie is doorgaans duurzaam maar de distale prothesefixatie in het MC III is enigszins precair aangezien het MC III minder kracht kan verdragen dan de distale radius en de kans op loslating van de distale prothesecomponent blijft een probleem. Bij onderzoek wordt thans, een status na totale pols arthroplastiek in acht nemende, een optimaal functieherstel van de linker pols vastgesteld.
Door de behandeld plastisch chirurg zijn blijvende beperkingen opgelegd ten aanzien van de belasting van de linker pols teneinde de fixatie van de prothese te sparen en het uitbreken van de in de schacht van het MC III gefixeerde steel van de distale prothesecomponent te vermijden.
BEANTWOORDING VAN UW VRAGEN
1. Welke afwijkingen vindt u en hoe luidt uw diagnose?
(...)
De diagnose luidt: status na plaatsing van een Biaxiale totale pols arthroplastiek links, waarbij thans een optimaal resultaat en functieherstel van de linker pols zijn bereikt.
Een streven naar verdere toename van de mobiliteit van de linker pols zal de fixatie van de polsprothese in gevaar kunnen brengen.
(...)
2. Acht u betrokkene hierdoor belemmerd in zijn functioneren? (...)
Als gevolg van de status na plaatsing van een totale pols arthroplastiek links is betrokkene belemmerd te achten in zijn functioneren.
Een dergelijke arthroplastiek is vooralsnog als een "high risk / high reward" procedure te beschouwen (vergelijkend met een pols arthrodese).
De activiteiten met de linker hand en pols dienen beperkt te blijven met als leidraad het "gezond verstand".
Sportieve activiteiten zoals tennis, golf en skiën, en doe-het-zelf activiteiten zoals hameren of het hanteren van trillende apparatuur (...) met de linker hand en tuinieren zijn niet toegestaan en activiteiten met een verhoogde axiale belasting van de pols c.q. "impact" zijn te vermijden.
Een eventueel streven naar een fysiologische c.q. normaal niveau van belasting en mobiliteit van de linker pols zal gepaard gaan met verhoogde kans op loslating, slijtage of instabiliteit van de prothese.
(...)
Met lange termijn complicaties na een totale pols arthroplastiek dient echter rekening te worden gehouden en uit voorzorg dient, zoals aangegeven, overmatige belasting van de pols te worden vermeden.
In engere zin is beperking op te leggen ten aanzien van wrikken, wringen en afsteunen met de linker hand, tillend heffen van zwaardere voorwerpen en krachtig grijpen met de linker hand en ten aanzien van polsbelastende sportieve en doe-het-zelf activiteiten.
Wegens de nog niet geheel herstelde sensibiliteit van de linker hand is het manipuleren van kleine en fijnere voorwerpen met de linker hand beperkt te achten, de fijne motoriek van de linker hand is (nog) niet optimaal.
3. Hoe ziet u de prognose?
Gelet op de huidige toestand van de linker pols is de prognose voor de komende jaren gunstig te achten, zeker wanneer betrokkene de belasting van de linker hand en pols kan beperken. Op lange termijn is rekening te houden met de kans op loslating van de polsprothese en noodzaak tot revisie."
2.14. De medisch adviseur van Aegon heeft naar aanleiding van het deskundigenrapport van [orthopedisch chirurg] op 27 april 2005 een Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: FML) opgemaakt, waarin - onder meer - is aangetekend:
"12. Hand- en vingergebruik
(...)
> 1 beperkt links --> linker pols - draaien met kracht
- knijpkracht verminderd
- geen langdurig frequent repeterende bewegingen
- geen piekbelasting
(zoals hameren)
was rechtshandig"
2.15. De door Aegon aan [X] gestuurde brief van 29 april 2005 bevat - onder meer - de navolgende inhoud:
"Om uw medisch objectiveerbare beperkingen vast te stellen bent u op 20 april 2005 onderzocht door Dr. [orthopedisch chirurg], orthopaedisch chirurg. De heer [medisch adviseur], medisch adviseur heeft zijn rapport ontvangen en beoordeeld."
Tevens wordt [X] een nieuw bezoek van [arbeidsdeskundige] aangekondigd.
2.16. Op 9 juni 2005 bezoekt [arbeidsdeskundige] [X] voor de derde maal. Naar aanleiding van dit bezoek rapporteert [arbeidsdeskundige] op 21 juni 2005 aan Aegon - onder meer - het volgende (hierna: [arbeidsdeskundige] 3):
"Op uw verzoek had ik een onderhoud met verzekerde.
U deed dit verzoek omdat de medisch adviseur na een onderzoek door dr. [orthopedisch chirurg] op 20 april 2005 een belastbaarheidspatroon had opgesteld.
Verzekerde gaf echter tijdens het onderhoud aan niet te willen meewerken aan een dergelijk arbeidsdeskundige onderzoek. (...)
Verzekerde beargumenteert dit als volgt:
Op een gegeven moment is nadat verzekerde zijn arbeidsongeschiktheid aan Aegon meldde door Aegon een arbeidsongeschiktheidspercentage aangehouden van 60%, zo geeft verzekerde aan, om medisch vastgestelde redenen.
Deze medische redenen zijn zo stelt verzekerde niet gewijzigd.
De ontsteking aan de linkerpols is wel verdwenen, echter verzekerde heeft nu een kunststofpols en de kracht in de hand is teruggelopen tot een draagkracht van 2 kg, zo stelt verzekerde verder.
Verzekerde houdt daarom Aegon aan het eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage van 60% en ziet derhalve niets in een arbeidsdeskundig onderzoek van wie dan ook.
Desondanks heb ik verzekerde toch nog enige vragen kunnen stellen waarop verzekerde antwoorden gaf die relevant zijn.
- Verzekerde geeft aan dat hij rechtshandig is;
- Verzekerde geeft aan dat hij zijn werkzaamheden zodanig heeft aangepast dat er geen vervanging door derden aan de orde is;
- Verzekerde geeft aan dat hij gehinderd wordt bij het werken op de p.c.;
- Verzekerde geeft aan dat hij de beperkingen van de linkerhand als lastig ervaart.
Conclusies:
Verzekerde voelt er niets voor mee te werken aan een arbeidsdeskundig onderzoek.
(...)
Gezien het beroep van verzekerde, het rechtshandig zijn van verzekerde en de voorkomende belasting in een dergelijk beroep (interim-manager) ben ik echter van oordeel, uitgaande van mijn ervaring, verzekerde die een eveneens een dergelijk beroep uitoefenen dat niet kan worden gesproken van een arbeidsongeschiktheid van verzekerde van 25% of meer.
Mijn argumenten daarvoor zijn:
- Verzekerde is rechtshandig;
- Het beroep van verzekerde vergt geen geregeld tillen of dragen, duwen of trekken, klimmen of klauteren, knielen, kruipen of hurken
(Verzekerde behoeft geen kracht te zetten, te tillen en te dragen en dergelijke anders als zijn aktetas, koffer, of soms een flipover o.i.d.);
- Verzekerde zal gezien de vastgestelde beperkingen die verzekerde ondervindt gehinderd worden bij het verrichten van typewerk achter een p.c.
Er zijn naar mijn oordeel echter voldoende alternatieven voorhanden, zoals het gedeeltelijk inspreken van teksten voor een typiste om deze waarschijnlijke gedeeltelijke uitval op te vangen.
Verzekerde geeft aan dat zijn beperkingen hem hinderen bij het trekken van kaartjes uit een automaat (parkeren), het aanpakken van een kop koffie en dergelijke. Echter naar mijn oordeel, hoe begrijpelijk vervelend verzekerde dat ook ervaart, zijn dergelijke ongemakken geen reden om daaraan een mate van arbeidsongeschiktheid te koppelen."
2.17. Bij brief van 20 juli 2005 deelt Aegon [X] - onder meer - het volgende mede:
"Naar aanleiding van uw gesprek met de heer [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige, bericht ik u als volgt. U gaf hem aan niet aan een arbeidsdeskundig onderzoek mee te worden omdat de op basis van medische redenen al een mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld. Om de exacte mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen is echter een taak functie analyse door een arbeidsdeskundige noodzakelijk. Nu u niet wilt meewerken heeft de arbeidsdeskundige op basis van de beschikbare gegevens de mate van uw arbeidsongeschiktheid vastgesteld. Deze bedraagt minder dan 25%. Volgens de polisvoorwaarden bestaat geen recht op uitkering. Hieronder zal ik nader toelichten hoe wij tot dit standpunt zijn gekomen.
(...)
Om te beoordelen of er sprake is van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte bent u op 20 april 2005 onderzocht door Dr. [orthopedisch chirurg], orthopedisch chirurg. De heer [medisch adviseur], medisch adviseur heeft het rapport van Dr. [orthopedisch chirurg] ontvangen en beoordeeld.
Ten behoeve van het arbeidsdeskundig onderzoek heeft de heer [medisch adviseur] op basis van alle hem ter beschikking staande medische gegevens uw medisch objectiveerbare beperkingen in een zgn. belastbaarheidspatroon weergegeven. De heer [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige gebruikt het belastbaarheidspatroon om de ernst van uw beperkingen te relateren aan de zwaarte van uw werkzaamheden, een taak-functie analyse genoemd.
Uit het rapport van de heer [arbeidsdeskundige] komt naar voren dat u niet bereid was mee te werken aan bovengenoemd onderzoek. De heer [arbeidsdeskundige] heeft op basis van uw antwoorden op zijn vragen over uw werkzaamheden en uw beperkingen, en het belastbaarheidspatroon aangegeven dat de mate van arbeidsongeschiktheid de ondergrens van 25% niet overschrijdt. (...) Wij benadrukken dat wij slechts op basis van de gegevens die u wel bereid was te verstrekken tot deze beoordeling zijn gekomen.
In onze brief van 15 maart 2005 hebben wij aangegeven met terugwerkende kracht de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid aan te houden. In uw situatie betekent dit dat er over de maanden januari tot en met juni 2005 onterecht een uitkering aan u is verstrekt."
2.18. In reactie op voornoemde brief bericht [X] Aegon bij brief van 8 augustus 2005 - onder meer - als volgt:
"De strekking van uw schrijven is volstrekt onjuist en heeft mij dan ook in hoge mate verbaasd.
(...)
De heer [arbeidsdeskundige] zijn bezoeken zijn altijd zeer kortstondig en in goede harmonie verlopen. Er heeft mij nooit een redelijk verzoek van wie dan ook bereikt waaruit geconcludeerd kan worden dat ik niet aan welk onderzoek zou wensen mee te werken.
Het laatste onderzoek dateert van 20 April j.l. op uw verzoek aan Dr [orthopedisch chirurg] van het [B] ziekenhuis te [H]. Na dit onderzoek deelde Dr [orthopedisch chirurg] mij mede dat zijn bevindingen enerzijds in lijn waren met andere medische bevindingen en rapportages aan Aegon vanuit het verleden en anderzijds dat mijn handicap niet regelmatig voorkomt en dientengevolge verzekerings-maatschappijen niet goed raad weten met dit soort cases. Met andere woorden géén wijzigingen t.o.v. zomer 2004. Dit betekende voor mij dat mijn huidige medische situatie (zijnde de status waarop Aegon zijn uitkering heeft gebaseerd) het maximaal haalbare voor mij is en dat ik er rekening mee moet houden dat e.e.a. in de toekomst zal verslechteren.
Ten overvloede merk ik op dat ik bovenvermeld schrijven niet los kan zien van uw schrijven van 21 december 2004 waarin u ook al ten onrechte aangaf dat ik niet wenste mee te werken aan een onderzoek op basis waarvan u de uitkering per december 2004 stopzette."
2.19. Aegon doet [X] op 23 november 2005 een brief toekomen waarin - onder meer - is opgenomen:
"In uw brief van 7 november 2005 geeft u aan geen antwoord te hebben ontvangen op de vragen die u in uw brief van 8 augustus 2005 stelde. U stelt voor uw claim in een persoonlijk gesprek af te wikkelen. Wij hopen echter dat deze brief de vragen die voor u relevant zijn zo te beantwoorden dat een persoonlijk gesprek niet nodig is.
(...)
Uitkeringspercentage bij aanvang uitkering
Op 30 juni 2004 hebben wij u bericht dat op basis van de medische informatie de mate van arbeidsongeschiktheid is ingedeeld in de klasse 55-65%.
Bij bestudering van het dossier blijkt dat deze mate van arbeidsongeschiktheid wordt aangehouden omdat u dit percentage op het schadeaangifteformulier heeft geschreven. De medisch adviseur heeft de ontvangen informatie beoordeeld. Hij adviseerde de uitkering voort te zetten op basis van het percentage arbeidsongeschiktheid dat u zelf aangeeft. Het was de medisch adviseur op dat moment niet bekend dat AEGON geen uitkering verleende. De schadebehandelaar besloot op basis van de beschikbare gegevens de uitkering op te starten en een arbeidsdeskundige in te schakelen.
Wijziging uitkeringspercentage na arbeidsdeskundig onderzoek
Vervolgens bent u bezocht door de arbeidsdeskundige, de heer [arbeidsdeskundige]. Na zijn eerste bezoek laat hij ons weten dat hij vindt dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid van meer dan 25%. Hij adviseert een expertise uit te zetten om uw medisch objectieve beperkingen vast te stellen. Wij hebben u over deze voorlopige beoordeling niet bericht.
Op basis van de bevindingen van de orthopedisch chirurg is vervolgens een belastbaarheidspatroon opgesteld. De arbeidsdeskundige stelt op basis van het belastbaarheidspatroon de mate van uw arbeidsongeschiktheid vast. Hij relateert uw beperkingen aan de belasting van uw werkzaamheden (taakfunctieanalyse).
Omdat er naar uw mening niets in uw situatie is veranderd, begrijpt u een herbezoek van de arbeidsdeskundige niet. Het is echter gebruikelijk dat de arbeidsdeskundige u voor een uitgebreide taakfunctieanalyse bezoekt.
Nu heeft hij op basis van de gegevens over uw werkzaamheden uit zijn eerdere bezoek en telefoongesprekken met u de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op minder dan 25%.
Samengevat kan bij herbeoordeling van de claim een standpunt wijzigen, ook al is uw medische situatie ongewijzigd. Onze conclusie over de mate van arbeidsongeschiktheid is op grond van de bevindingen uit het specialistisch onderzoek gewijzigd.
Op basis van de verzekeringsvoorwaarden achten wij u voor minder dan 25% arbeidsongeschikt."
2.20. Op 17 januari 2006 stuurt Aegon [X] een brief met - onder meer - de navolgende inhoud:
"Wijziging van de spelregels
(...)
De mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald aan de hand van rapportages van door AEGON aangewezen deskundigen. De bevindingen van de specialist, de heer [orthopedisch chirurg], hebben geleid tot andere inzichten. Er is geen sprake van arbeidsongeschiktheid volgens de polisvoorwaarden.
Overigens merkt u terecht op dat wij een uitkering hebben verstrekt terwijl wij over de informatie beschikten dat u nog werkte. Die uitkering werd per abuis verstrekt: u heeft gedurende een periode een uitkering ontvangen terwijl hierop geen recht bestond.
Stopzetten van de uitkering
In onze brief van 23 november 2005 geven wij aan dat de mate van arbeidsongeschiktheid minder dan 25% bedraagt op basis van de gegevens van de arbeidsdeskundige. Dit betekent dat geen recht op uitkering bestaat. Op dat moment heeft nog geen specialistisch onderzoek door AEGON plaatsgevonden. In een specialistisch onderzoek wordt exact aangegeven wat de beperkingen in functionaliteit van de polis zijn. Wij hebben ervoor gekozen om eerst dit specialistisch onderzoek in te stellen voordat wij de uitkering wijzigen. Bij voorkeur volgt hierop nog een afrondend arbeidsdeskundig onderzoek.
Op basis van de ons bekende gegevens aangevuld met de uitkomsten van het onderzoek is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op minder dan 25%."
2.21. Bij brief van 25 april 2006 meldt Aegon de advocaat van [X] - onder meer - het volgende:
"In reactie op uw brief van 16 maart 2006 berichten wij u als volgt.
(...)
Premiebetaling
U geeft aan dat de heer [X] bereid is de achterstallige premie aan AEGON te voldoen en de premiebetaling te hervatten, zodra wij bevestigen dat de dekking op zijn arbeidsongeschiktheidverzekering nog geldt. (...)
Wijziging van mate van arbeidsongeschiktheid na expertise
(...)
U geeft aan dat de heer [orthopedisch chirurg] de heer [X] zou hebben medegedeeld dat de visie consistent is met de eerdere medische rapportages vanaf 2003. De medisch adviseur geeft inderdaad ook aan dat de heer [X] forse beperkingen heeft aan zijn linkerpols. Deze komen overeen met de bevindingen uit de behandelend sector. De medisch adviseur heeft de beperkingen op basis van alle beschikbare informatie weergegeven in het belastbaarheidspatroon.
Er is sprake van een beroepsklasse 1 verzekering en de heer [X] verricht geen lichamelijk zwaar werk. Hij is rechtshandig en wordt op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 25% arbeidsongeschikt geacht.
(...)
Arbeidsdeskundige onderzoeken en rapporten
Hierbij ontvangt u een kopie van de arbeidsdeskundige rapportages van de heer [arbeidsdeskundige]. (...) Op 20 januari 2005 heeft de heer [arbeidsdeskundige] de heer [X] op verzoek van AEGON nogmaals bezocht omdat er onduidelijkheid was over het wel of niet mee willen werken aan een specialistisch onderzoek. (...) De brief van de heer [arbeidsdeskundige] van 21 juni 2005 geeft het laatste contact met de heer [X] weer en de vaststelling van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid aan de hand van het belastbaarheidspatroon.
Uit deze rapporten komt duidelijk naar voren dat de heer [X] de arbeidsdeskundige en medische interventie weinig zinvol achtte. Uw mening dat de heer [X] wel bereid was volledig mee te werken delen wij dan ook niet. De reden van het niet toekennen van arbeidsongeschiktheid is echter niet het feit dat hij niet wilde meewerken, maar het feit dat de mate van arbeidsongeschiktheid minder dan 25% bedraagt."
2.22. In juli 2006 heeft Aegon [X] bericht de polis met ingang van 1 januari 2005 geroyeerd te hebben in verband met ongeoorloofde premie achterstand.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Aegon vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [X] zal veroordelen tot betaling van EUR 20.420,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2006, althans vanaf 12 oktober 2006 (de dag der dagvaarding), met veroordeling van [X] in de proceskosten, inclusief nakosten van EUR 131,- en de wettelijke rente wanneer de kosten niet binnen twee weken na datum van het te wijzen vonnis worden voldaan.
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Aegon dat [arbeidsdeskundige] na zijn bezoek aan [X] op 5 augustus 2004 van mening is dat sprake is van minder dan 25% arbeidsongeschiktheid, waarna Aegon zekerheidshalve een medisch onderzoek heeft geëntameerd. [X] geeft in eerste instantie geen gehoor aan de oproep. Pas na stopzetting van de uitkering maakt hij een afspraak met de door Aegon ingeschakelde deskundige. Vervolgens heeft Aegon de uitkering vanaf 1 januari 2005 voorwaardelijk hervat op basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid. Nu Aegon uiteindelijk is gebleken dat [X] voor minder dan 25% arbeidsongeschikt is, vordert zij de ten onterechte verstrekte uitkering vanaf 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2005 terug. De uitkering tot 1 januari 2005 zal Aegon [X] coulancehalve laten behouden, aldus Aegon.
3.3. Met betrekking tot de wettelijke rente stelt Aegon dat zij deze per brief van 17 januari 2006 aan [X] heeft aangezegd, zodat [X] wettelijke rente verschuldigd is vanaf 2 februari 2006.
3.4. [X] voert gemotiveerd verweer.
in reconventie
3.5. [X] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. voor recht zal verklaren dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet rechtsgeldig door Aegon is geroyeerd en dientengevolge nog steeds voortduurt en, voor zover nodig, dit royement zal vernietigen;
II. Aegon zal veroordelen de arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 juli 2005 te hervatten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de te laat betaalde termijnen, berekend vanaf de dag dat de maandelijkse termijnen verschuldigd waren, althans vanaf 10 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. voor recht zal verklaren dat de arbeidsongeschiktheid van [X] slechts opnieuw - en niet met terugwerkende kracht - kan worden vastgesteld, nadat nieuw arbeidsdeskundig onderzoek door een andere arbeidsdeskundige dan de heer [arbeidsdeskundige] die niet in dienst is van [bureau] is verricht;
IV. Aegon zal veroordelen tot betaling van EUR 57.154,93, zijnde het saldo van de over de periode juli 2005 tot en met december 2006 door Aegon verschuldigde arbeidsongeschiktheidsuitkering enerzijds en door [X] verschuldigde premie anderzijds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de te laat betaalde termijnen, berekend vanaf de dag dat de maandelijkse termijnen verschuldigd waren, althans vanaf 10 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
V. Aegon zal veroordelen tot betaling van EUR 4.104,- ter zake van de te veel door [X] betaalde premie over het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [X] de premies heeft voldaan, althans vanaf 10 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. Aegon zal veroordelen in de proceskosten.
3.6. [X] stelt zich op het standpunt dat hij in elk geval tot en met 2006 bij voortduring voor 60% arbeidsongeschikt is gebleven in de zin van de polis en dat Aegon de uitkering niet kan wijzigen zonder deugdelijk deskundigenbericht. [X] grondt zijn vorderingen genoemd onder 3.5. I. en II. - zakelijk weergegeven - op de stelling dat de conclusie van Aegon dat (vóór en vanaf) 1 januari 2005 geen sprake is van arbeidsongeschiktheid van meer dan 25%, voornamelijk is gebaseerd op [arbeidsdeskundige] 1, 2 en 3. Deze arbeidsdeskundige rapportages voldoen volgens [X] niet aan de daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid. Door Aegon wordt ten onrechte gesteld dat [X] niet heeft willen meewerken aan de door Aegon voorgestane rapportages. Aegon handelt in strijd met hetgeen een verzekeraar betaamt door een voorwaardelijke uitkering te verstrekken en vervolgens met terugwerkende kracht het arbeidsongeschiktheidspercentage op minder dan 25 te bepalen. Nu Aegon bij brief van 15 maart 2005 heeft bericht dat [X] voor 55-65% arbeidsongeschikt te achten is en nadien niet uit deugdelijk onderzoek is gebleken dat [X] voor minder dan dit percentage arbeidsongeschikt is, dient Aegon vanaf 1 juli 2005 een uitkering te verstrekken van 60% van de verzekerde jaarrente. Gezien het voorgaande is [X] niet gehouden de tot 1 juli 2005 verstrekte uitkering terug te betalen en was hij gerechtigd zijn premiebetaling op te schorten, nu Aegon niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldeed en voldoet. Dat betekent dat Aegon ten onrechte de verzekering heeft geroyeerd, aldus [X].
3.7. Aan de vordering genoemd onder 3.5. III. legt [X] de stelling ten grondslag dat een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden - op grond waarvan Aegon de deskundigen aanzoekt - met zich brengt dat Aegon pas nadat zij door middel van deugdelijk onderzoek heeft vastgesteld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [X] beneden de 55-65 ligt, de hoogte van de uitkering mag wijzigen.
3.8. Ter onderbouwing van de vordering genoemd onder 3.5. IV. stelt [X] dat Aegon hem over de periode van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2006 een uitkering van in totaal EUR 61.260,30 verschuldigd is minus de door hem te betalen premie van EUR 4.105,37 waarmee een vordering van EUR 57.154,93 resteert.
3.9. Met betrekking tot de vordering genoemd onder 3.5. V. stelt [X] dat hij vanaf 19 februari 2003 tot en met 19 februari 2004 teveel premie heeft betaald. Volgens [X] dient de polisbepaling met betrekking tot de premievrijstelling aldus te worden gelezen dat [X] een premievrijstelling verkrijgt over de eerste 365 dagen van zijn arbeidsongeschiktheid (Rubriek A) wanneer Rubriek B (de periode van arbeidsongeschiktheid ná de eerste 365 dagen) intreedt. [X] heeft dientengevolge recht op een premievrijstelling van 60% over het eerste jaar, hetgeen sluit op EUR 4.104,-.
3.10. Aegon voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Met betrekking tot de vorderingen van partijen ligt allereerst de vraag voor of Aegon zich als redelijk handelend verzekeraar op de bij brief van 15 maart 2005 gestelde voorwaarde tot terugvordering van de uitkeringen per 1 januari 2005 kan beroepen.
Met [X] is de rechtbank van oordeel dat dit niet het geval is. Zij neemt daarbij het volgende in aanmerking.
4.2. Eerst op de comparitie heeft Aegon aanvaard dat [X] over 2004 60% arbeidsongeschikt in de zin van de polis moet worden beschouwd. Dat Aegon in haar brieven aan [X] van 23 november 2005 en 17 januari 2006 (zie r.o. 2.19. en 2.20.) nog benadrukte dat de uitkering over dat jaar per abuis en ten onrechte zou zijn geweest, is dus onjuist. Dit geldt evenzeer voor de uitkering over 2003, die blijkbaar is verstrekt op grond van miscommunicatie binnen Aegon. Die omstandigheid behoort Aegon immers in de relatie met [X] zonder meer en niet alleen coulancehalve voor haar rekening te nemen.
4.3. Blijkens [arbeidsdeskundige] 1 (zie r.o. 2.7.) acht de door Aegon ingeschakelde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] - dus ten onrechte naar huidig inzicht van Aegon - [X] in augustus 2004 arbeidsgeschikt in de zin van de polisvoorwaarden. [arbeidsdeskundige] verwijst daarbij kort naar de rapportage van de behandelend plastisch chirurg [plastisch chirurg] (zie r.o. 2.4.), maar maakt geen melding van de rapportage van revalidatiearts [revalidatiearts] (zie r.o. 2.5.) die melding maakt van latere, serieuze beperkingen van [X]'s linker hand.
Als [X] - wegens ziekte - de afspraak met [orthopeed] verzet, vertaalt Aegon deze handelwijze blijkens haar brief van 21 december 2004 (zie r.o. 2.9.) zonder meer als een weigering tot medewerking op grond waarvan Aegon de uitkering staakt. Zij geeft [arbeidsdeskundige] opdracht de beweegredenen van [X] om niet mee te werken te onderzoeken.
[X] stelt - onvoldoende weersproken - dat hij [arbeidsdeskundige] bij diens bezoek in januari 2005 over het verzetten van de afspraak heeft ingelicht. Voorts heeft hij - gelet op zijn situatie niet onbegrijpelijk - tegenover [arbeidsdeskundige] slechts verzocht om een deskundige dichterbij huis waarbij hij een voorkeur heeft uitgesproken voor een plastisch chirurg als in te schakelen deskundige. Blijkens [arbeidsdeskundige] 2 (zie r.o. 2.11.) tekent deze slechts op dat [X] het nut van enig orthopedisch onderzoek niet inziet, waarmee hij de handelwijze van [X] onnodig in een kwaad daglicht stelt.
Hoewel Aegon blijkens haar brief van 13 januari 2005 (zie r.o. 2.10.) bekend is met het feit dat [X] de afspraak met [orthopeed] slechts heeft verzet en niet geweigerd, neemt Aegon de opvatting uit [arbeidsdeskundige] 2 over en is deze beweerdelijke weigering blijkens Aegons brief van 15 maart 2005 (zie r.o. 2.12.) redengevend geweest voor de - naar Aegon erkent ongebruikelijke - voorwaarde, waaronder zij bereid is de uitkering aan [X] te hervatten.
4.4. Na de rapportage van [orthopedisch chirurg] van 22 april 2005 (zie r.o. 2.13.) en de ontvangst van de daarop gebaseerde FML (zie r.o. 2.14.) rapporteert [arbeidsdeskundige] in [arbeidsdeskundige] 3 op 21 juni 2005 (zie r.o. 2.16.) dat [X] weigert mee te werken aan een arbeidsdeskundig onderzoek en acht hij - zonder deugdelijk onderzoek - [X] arbeidsgeschikt in de zin van de polis. [X] betwist deze gang van zaken gemotiveerd en voert aan tegenover [arbeidsdeskundige] slechts zijn medewerking te hebben geweigerd aan een arbeidsgeschiktheidsverklaring met terugwerkende kracht.
4.5. Het is opnieuw de door [arbeidsdeskundige] gerapporteerde, beweerdelijk herhaalde weigering die voor Aegon blijkens haar brief van 20 juli 2005 (zie r.o. 2.17.) redengevend is geweest om de uitkering aan [X] per 1 januari 2005 terug te vorderen. Opmerkelijk is dat Aegon deze stellingname ontkent in haar brief van 25 april 2006 (zie r.o. 2.21.) aan [X]'s advocaat. Aegon geeft bij haar beslissing van 20 juli 2005 er geen blijk van dat zij daarbij acht heeft geslagen op de conclusies van [plastisch chirurg], [revalidatiearts], [orthopedisch chirurg] en de FML, waarin melding wordt gemaakt van forse beperkingen van de linker pols/hand en gewaarschuwd wordt voor de consequentie van overbelasting. Hierop had [X] [arbeidsdeskundige] al gewezen bij zijn eerste contact in augustus 2004. [X]'s beklag dat [arbeidsdeskundige] en in zijn kielzog Aegon zijn beperkingen na de operatie in elk geval in de aanvang hebben gebagatelliseerd, lijkt in het licht van deze medische bevindingen niet geheel ongegrond.
4.6. Aegon heeft van haar standpunt omtrent [X]'s weigerachtige houding niets teruggenomen, ook nadat zij van [X] en diens tussenpersoon in augustus 2005 (zie r.o. 2.18.) vernomen had dat daarop het nodige viel af te dingen. Op 17 januari 2006 (zie r.o. 2.20.) wijzigt Aegon haar koers als zij [X] bericht dat het de rapportage van [orthopedisch chirurg] is geweest op grond waarvan zij [X] arbeidsgeschikt in de zin van de polis heeft geacht. Opmerkelijk is dat Aegon [X] op 23 november 2005 (zie r.o. 2.19.) bericht dat zij op dat moment nog in afwachting was van de rapportage van [orthopedisch chirurg]. Uitgaande van de juistheid van dit standpunt moet Aegons besluit van 20 juli 2005 dus als geheel ongegrond worden gekenmerkt.
4.7. De hele hiervoor besproken gang van zaken getuigt niet van een consistente aanpak zoals een redelijk handelend verzekeraar betaamt. Er was geen sprake van een botte weigering van [X] om mee te werken aan het door Aegon voorgestane orthopedisch en arbeidsdeskundig onderzoek, op welke grond Aegon wel heeft beslist. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Aegon in de gegeven omstandigheden op grond van een onzorgvuldige besluitvorming [X] op 15 maart 2005 een ongebruikelijke voorwaarde heeft gesteld en op 20 juli 2005 is overgegaan tot terugvordering van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tussen 1 januari en 1 juli 2005. In deze situatie kan Aegon zich als redelijk handelend verzekeraar niet op deze voorwaarde beroepen.
Haar bewijsaanbod zal de rechtbank passeren bij gebreke van gestelde andere dan hierboven besproken en verworpen concrete te bewijzen feiten. Dit betekent dat de stellingen van Aegon haar vordering in conventie niet kunnen dragen. Deze zal worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten als de in het ongelijk gestelde partij.
in reconventie verder
De mate van arbeidsongeschiktheid van [X]
4.8. De vraag is vervolgens of [X] vanaf 1 januari 2005 arbeidsongeschikt in de zin van de polis is te achten. Bij de behandeling van de geschilpunten zal de rechtbank beginnen met de vorderingen genoemd onder 3.5. II. en III.
Arbeidsongeschiktheid - medisch
4.9. Plastisch chirurg [plastisch chirurg] (zie r.o. 2.4.) en revalidatiearts [revalidatiearts] (zie r.o. 2.5.) geven beiden aan dat bij [X] (na operatie) sprake is van een duidelijke coördinatiestoornis van de vingers en dat hij de pols niet zwaar meer kan c.q. mag belasten, waarbij [revalidatiearts] aanvult dat sprake is van krachtverlies van de linkerhand en dat er sensibiliteitsstoornissen zijn. Daardoor kan [X] kleine voorwerpen niet manipuleren en moet hij handelingen onder visuele controle verrichten. Orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] (zie r.o. 2.13.) bevestigt de door [plastisch chirurg] en [revalidatiearts] beschreven klachten en beperkingen en geeft aan dat beperkingen zoals [X] deze nog ondervindt ten tijde van het bezoek aan [orthopedisch chirurg] inhouden dat de grijpfunctie van de linker hand beperkt is gebleven, evenals de bewegingen van de linker pols. Voorts accordeert hij dat [X] overmatige belasting van de pols moet vermijden, om de kans op falen van de prothese zo klein mogelijk te houden. Daarbij dient de leidraad het "gezond verstand" te zijn. De medisch adviseur van Aegon zit - gezien de door hem opgestelde FML (zie r.o. 2.14.) - op één lijn met de behandelend artsen en met [orthopedisch chirurg]. De medisch adviseur geeft aan dat [X] qua hand- en vingergebruik links fors beperkt is. Volgens [X] bemerkte hij gaandeweg 2005 geleidelijk herstel van de buigzaamheid van de vingers van zijn linker hand.
4.10. Op grond van de medische bevindingen gaat de rechtbank ervan uit dat [X] in elk geval tot juli 2005 voor 60% arbeidsongeschikt was in de zin van de polis. Dat Aegon de arbeidsongeschiktheid van [X] niet heeft kunnen vaststellen vanwege diens weigering om mee te werken aan het arbeidsdeskundig onderzoek, kan Aegon [X] niet met succes tegenwerpen. [X] heeft zich verzet tegen dit onderzoek vanwege de door Aegon - naar het oordeel van de rechtbank - ten onrechte gestelde voorwaarde. In die situatie is de handelwijze van [X] te billijken.
4.11. Dat Aegon zich zonder meer heeft geschaard achter de mening van [arbeidsdeskundige] in [arbeidsdeskundige] 3 dat [X] in deze periode arbeidsgeschikt was in de zin van de polis, is - gelet op de haar bekende medische rapportage - onvoldoende gefundeerd, wetend dat [X]'s werkzaamheden blijkens [arbeidsdeskundige] 1 voor 50% bestaan uit pc-werk.
Voor zover Aegon stelt dat [X] op grond van de polisvoorwaarden zijn werkwijze had dienen aan te passen, kan haar dat standpunt voor deze periode niet baten. Dat is niet de basis waarop zij destijds [X] arbeidsgeschikt heeft geacht. Gegeven [X]'s beroep als interim-manager op hoog niveau werkend in een eenmansbedrijf, getuigt het door [arbeidsdeskundige] gesuggereerde inschakelen van een typiste in het huidige digitale tijdsgewricht niet van een realistische inschatting.
Arbeidsongeschiktheid - inkomensverlies
4.12. De rechtbank stelt voorop dat een arbeidsongeschiktheidsverzekering slechts causaal gerelateerd inkomensverlies dekt. Dat houdt in dat een medisch vast te stellen mate van arbeidsongeschiktheid niet per definitie behoeft te leiden tot een uitkering gebaseerd op diezelfde mate van arbeidsongeschiktheid. Indien de inkomensgegevens daartoe aanleiding geven is Aegon gerechtigd, op basis van deze gegevens het arbeidsongeschiktheids-percentage in de zin van de polisvoorwaarden en de daarbij behorende uitkering aan te passen. Dat betekent dat de rechtbank de stelling van [X] passeert dat Aegon gehouden is de uitkering op basis van 55-65% te handhaven totdat aan de hand van een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek het arbeidsongeschiktheidspercentage van [X] is bepaald. Indien het door [X] vanaf 1 juli 2005 verdiende inkomen een lager arbeidsongeschiktheidspercentage dan 55-65 rechtvaardigt, dient de uitkering te worden bijgesteld. De vordering genoemd onder 3.5. III. ligt daarmee voor afwijzing gereed.
4.13. Voor de hierboven vermelde exercitie dient het inkomen van [X] vanaf 1 juli 2005 te worden gerelateerd aan zijn inkomen over een aantal jaren voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid begin 2003. Wordt daarvoor doorgaans een periode van drie jaar gehanteerd, in [X]'s geval kan worden volstaan met de door hem verstrekte inkomensgegevens over de twee voorafgaande jaren. De rechtbank gaat ervan uit dat [X] in 2000 niet meer dan het gemiddelde heeft verdiend, omdat hij in dat geval zulks ongetwijfeld zou hebben gesteld.
De rechtbank heeft partijen ter comparitie het resultaat reeds voorgerekend aan de hand van de opgegeven netto omzetten over 2001 en 2002. Dit komt neer op ((EUR 419.358,- + EUR 374.755,-) : 2 =) afgerond EUR 397.057,-. De netto omzet in 2005 is EUR 257.377,-. Dit is ((EUR 257.377,- : EUR 397.057,-) x 100 =) 64,8% ten opzichte van de gemiddelde omzet van 2001/2002, hetgeen een arbeidsongeschiktheid van 36,2% betekent. Aegon heeft ter comparitie terecht betoogd dat het inkomen van [X] niet zonder meer vereenzelvigd kan worden met de netto omzet. Voor het percentage arbeidsongeschiktheid maakt dat inderdaad enig verschil. Indien met de kosten rekening wordt gehouden en als uitgangspunt het bedrijfsresultaat na belasting wordt gehanteerd, is het gemiddelde over de jaren 2001 en 2002 ((EUR 69.840,- + EUR 89.545,-) : 2 =) afgerond EUR 79.693,-. Gezien het bedrijfsresultaat na belasting van 2005 van EUR 53.120,- sluit de arbeidsgeschiktheid op een percentage van ((EUR 53.120,- : EUR 79.693,-) x 100 =) 66,7.
4.14. De conclusie is dat - op basis van de inkomensgegevens - de arbeidsongeschiktheid van [X] in 2005 op 33,3% ligt. De rechtbank zoekt voor het bepalen van het te hanteren arbeidsongeschiktheidspercentage dan ook aansluiting bij de in de polisvoorwaarden gegeven categorie 25-35%, dat wil zeggen een uitkering van 30% van de verzekerde jaarrente.
4.15. De rechtbank constateert dat de netto omzet in 2006 (EUR 323.000,-) lager is dan het gemiddelde over 2001 en 2002. Het bedrijfsresultaat na belasting bedraagt echter EUR 120.500,- en dat ligt ruim boven het hiervoor onder 4.13. gehanteerde gemiddelde van EUR 79.693,-. De rechtbank oordeelt dan ook dat [X] onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat hij in 2006 nog een relevant inkomensverlies lijdt en nog arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden.
4.16. De vordering genoemd onder 3.5. II. komt voor toewijzing in aanmerking, in die zin dat hervatting van de arbeidsongeschiktheidsuitkering slechts aan de orde is van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2005 op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid. In zoverre heeft [X] belang bij opname van dit deel van zijn vordering in het dictum.
Royement
4.17. Aegon stelt dat zij wegens achterstand in de premiebetaling terecht tot royement van de polis is overgegaan. [X] bestrijdt dit. De rechtbank passeert het verweer van Aegon (zoals opgeworpen ter comparitie) dat zijdens [X] sprake is van rechtsverwerking daar [X] volgens Aegon nooit om hervatting van de verzekering heeft gevraagd. In de brief van 25 april 2006 (zie r.o. 2.21.) bevestigt Aegon zelf dat [X] om hervatting van de dekking heeft verzocht. Bovendien is enkel tijdsverloop onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking.
4.18. Nu de conclusie is dat Aegon als eerste in verzuim is geraakt door haar verplichtingen tot uitkering op basis van de polisvoorwaarden niet na te komen, en dit verzuim niet heeft gezuiverd, kan [X] niet meer in verzuim raken en heeft hij zich terecht op opschorting van de premiebetaling beroepen. Aegon was niet gerechtigd de polis wegens premieachterstand te royeren. Aegon heeft in dat kader ter comparitie aangevoerd dat de premie niet verrekend kan worden met de uitkeringen. De rechtbank vindt een dergelijke bepaling in de polisvoorwaarden niet terug. Wat daar ook van zij, de rechtbank oordeelt dat Aegon zich daar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op mag beroepen. De rechtbank zal de vordering genoemd onder 3.5. I. toewijzen als volgt.
4.19. Ten slotte tekent de rechtbank aan dat haar de opmerking van Aegon ter comparitie dat zij het royement in geen geval ongedaan wenst te maken daar zij alle vertrouwen in [X] als polishouder is verloren, op zijn zachtst gezegd onzakelijk voorkomt, gezien de hierboven beschreven onzorgvuldige handelwijze van Aegon jegens [X] en haar weigering te voldoen aan [X]'s verzoek in augustus 2005 om met hem om de tafel te gaan zitten waardoor de kans is gemist de inmiddels gerezen misverstanden uit de weg te ruimen.
Verrekening van uitkeringen met premies
4.20. Met verwijzing naar r.o. 4.16. is Aegon vanaf 1 juli 2005 tot en met 31 december 2005 een maandelijkse uitkering aan [X] verschuldigd op basis van 30% van de verzekerde jaarrente. Dat is in totaal (6 x EUR 1.701,68 =) EUR 10.210,08.
4.21. [X] heeft in diezelfde maanden recht op een premievrijstelling van 30%, zodat de verschuldigde premie in totaal (6 x EUR 399,13 =) EUR 2.394,78 bedraagt. Voorts dient hij voor de periode 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2007 een totaalbedrag aan premie van (19 x EUR 570,19 =) EUR 10.833,61 te betalen. De totaal verschuldigde premie komt daarmee op (EUR 2.394,78 + EUR 10.833,61 =) EUR 13.228,39.
4.22. Nu het resultaat van deze verrekening geen batig saldo voor [X] oplevert, is de vordering genoemd onder 3.5. IV. bij gebrek aan belang niet toewijsbaar.
Premievrijstelling rubriek A
4.23. Aegon betwist dat de polisvoorwaarden met betrekking tot de premievrijstelling (vergelijk r.o. 2.1.) voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en met toepassing van het Haviltex-criterium aldus gelezen zouden moeten worden dat bij arbeidsongeschiktheid ook voor het eerste jaar (rubriek A) een premievrijstelling zou bestaan. De rechtbank volgt Aegon in haar betoog. Gezien de zinsnede "Zolang AEGON uitkering verleent krachtens rubriek B is verzekeringnemer vrijgesteld van premiebetaling" is onmiskenbaar duidelijk dat vrijstelling pas aan de orde is na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid daar rubriek B ziet op de periode na dit eerste jaar van arbeidsongeschiktheid. Het enkele feit dat de premie om administratieve redenen is gesplitst in een A en B gedeelte, maakt dit niet anders. Daarmee ligt de vordering genoemd onder 3.5. V. voor afwijzing gereed.
Proceskosten
4.24. Aegon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de rechtbank voor de berekening van deze kosten uitgaat van het liquidatietarief gerelateerd aan de toe te wijzen vordering dan wel het toe te wijzen bedrag.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Aegon in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op EUR 1.447,50 aan salaris van de procureur en EUR 450,- aan verschotten,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. verklaart voor recht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet rechtsgeldig door Aegon is geroyeerd en dientengevolge nog steeds voortduurt,
5.5. veroordeelt Aegon de arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid te hervatten vanaf 1 juli 2005 tot en met 31 december 2005, vermeerderd met de wettelijke rente over de te laat betaalde maandtermijnen, berekend vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening,
5.6. veroordeelt Aegon in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op EUR 678,- aan salaris van de procureur en nihil aan verschotten,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de onder 5.5. en 5.6. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willink, mr. I.M. Davids en mr. H.M. Boone bij vervroeging en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.