Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/4398/IB/PVV
Uitspraakdatum: 19 december 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X.], wonende te [Z.], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst te [P.] verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001, met dagtekening 10 december 2002, een primitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ([aanslagnummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.880.
1.2. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ([aanslagnummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.531.
1.3. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 april 2006 de navorderingsaanslag gehandhaafd.
1.4. Eiser heeft daartegen bij brief van 8 mei 2006, ontvangen door de rechtbank op 9 mei 2006, beroep ingesteld.
1.5. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft voorts bij brief van 6 juni 2007 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Op 7 juni 2007 zijn deze stukken aan eiser doorgezonden.
1.6. Eiser heeft vóór de zitting bij brieven van 7 maart en 6 juni 2007 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn op respectievelijk 27 maart en 7 juni 2007 in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2007 te 's-Gravenhage. Eiser is daarbij in persoon verschenen. Voorts zijn namens eiser verschenen [...] en [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [...]. De onderhavige zaak is, met toestemming van eiser, gezamenlijk behandeld met de zaken AWB 06/8920 en AWB 06/5358, die eenzelfde kwestie betreffen. Gemachtigde heeft een pleitnota met betrekking tot de zaak 06/8920 en één pleitnota met betrekking tot de zaken 06/4398 en 06/5358 aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd. Verweerder heeft een pleitnota in de zaak 06/8920 aan de rechtbank en aan gemachtigde overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt dat reeds aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. In 1999 heeft de Belastingdienst besloten de verzoeken in verband met de fiscale behandeling van film CV's en hun vennoten te laten uitvoeren door (destijds) de Belastingdienst/Particulieren ondernemingen Hilversum. In een intern bericht van de portefeuillehouder IB-winst/digra van de Belastingdienst aan 'de teams' is vermeld:
"BPO Hilversum coördineert film- CV's
Breda Verzoeken voor fiscale behandeling van film-CV’s en hun vennoten moeten voortaan worden doorgestuurd naar de eenheid BPO Hilversum.
Deze eenheid is segmenttrekker voor filmproductiebedrijven.
U kunt uw verzoeken sturen naar (...)
BPO Hilversum doet géén uitspraken over het toestaan van willekeurige afschrijving op investeringen in films. Voor deze afschrijving komt een film pas in aanmerking wanneer het Agentschap van het Ministerie van Economische Zaken, Senter, een verklaring afgeeft dat de film voldoet aan de bestemmingseis van artikel 20 Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving. Deze verklaring moet worden aangevraagd door of namens belanghebbende(-n) zelf."
2.2. Producenten die vooraf zekerheid wilden verkrijgen over de fiscale gevolgen van de gekozen opzet voor de CV en voor de commanditaire vennoten konden zich rechtreeks tot de met de coördinatie van de fiscale behandeling van film CV’s belaste functionaris (hierna: de contactinspecteur) wenden. Deze heeft een handreiking voor een winstvaststellingsovereenkomst (hierna: wvo) opgesteld. De contactinspecteur heeft zich bereid verklaard jaarlijks de jaarstukken van de CV’s te beoordelen en een jaaropgave met invulinstructie aan de CV te verstrekken die de commanditaire vennoten konden gebruiken voor hun aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. Afspraken gemaakt tussen een CV en de contactinspecteur zijn bindend voor alle vennoten. De afspraak was dat als de Belastingdienst en een CV niet tot overeenstemming zouden komen, een procedure met één van de commanditaire vennoten zou worden gevoerd. De uitkomst hiervan zou voor alle vennoten van de desbetreffende CV bindend zijn.
2.3. In augustus 1999 deelde [belastingadviseur A.] van [Belastingadvieskantoor], als adviseur van [HELP BV] (hierna: HELP BV) aan de contactinspecteur het volgende mede. HELP BV, waarvan [B.] en [C.] de directie vormden, was voornemens films te produceren met gebruikmaking van de fiscale faciliteiten. Hiertoe zouden een aantal CV’s worden opgericht en doorlopend participaties worden uitgegeven. Participanten zouden niet kunnen kiezen in welke CV zij zouden deelnemen. In een raamprospectus zouden de structuur en de opzet van de CV’s worden beschreven. Voor elke film CV zou een aan de contactinspecteur voor te leggen wvo worden opgesteld. Er zouden twee financieringsmodellen zijn: één waarbij de CV’s met 100% eigen vermogen zouden worden gefinancierd (model A) en één waarbij de financiering van de CV met 75% vreemd vermogen zou plaatsvinden (model B).
2.4. Op 13 oktober 1999 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de contactinspecteur en [belastingadviseur A.], [B.] en [C.]. De contactinspecteur is daarbij geïnformeerd over de betrokkenheid van [DFF BV], waarvan [D.] enig directeur en aandeelhouder was. Deze informatie hield, kort samengevat, het volgende in. Met DFF was een raamovereenkomst gesloten. DFF zou voor elke film als distributeur zou optreden en voor elke film een minimumgarantie afgeven. In model A zou deze gerelateerd worden aan het commanditaire kapitaal en in model B zou deze gelijk zijn aan de lening die met een bank zou worden afgesloten. Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zouden zijn om de door DFF verstrekte lening geheel af te lossen zou DFF het recht verkrijgen om de film na verloop van tijd namens de CV te verkopen.
2.5. Op 3 januari 2000 zijn onder de naam [HELP] CV, gevolgd door een cijfer (hierna: CV1, CV2, enzovoorts), 40 commanditaire vennootschappen met HELP BV als beherend vennoot en [HELP BV] als commanditair vennoot opgericht. Op 7 januari 2000 zijn wvo’s gesloten voor CV1, CV2 en CV3.
2.6. Op 4 september 2001 zijn aan de contactinspecteur concept-wvo’s van CV7, CV8, CV9 en CV10 overhandigd. Er zijn nimmer wvo’s gesloten ter zake van deze CV’s omdat de contactinspecteur deze slechts voor kennisgeving heeft aangenomen en niet voor akkoord heeft ondertekend.
2.7. Op 10 september 2001 is door HELP BV een prospectus uitgegeven. Deze luidt als volgt:
"VOORWOORD
Deze prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen ‘[HELP] CV No. 7 t/m 40’.
In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV’s) treedt [HELP BV] op als Beherend vennoot.
Elk van deze CV’s heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm. (...)
Het participeren in één van de CV’s geeft recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek als medegerechtigde.
De Participaties bedragen NLG 16.750,- (...) per stuk.
Het minimum netto rendement bedraagt 10,4% IRR, bij een IB-tarief in Box 1 van 52% (…)
Amsterdam, 10 september 2001
[HELP BV]
[B.],
Directeur
5 DE VEERTIG SPEELFILMS VAN [HELP] BV
(...)
De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij [DFF BV]. Voordat een Speelfilm die door [HELP BV] is ontwikkeld of aan [HELP BV] ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van bovengenoemde CV’s zal DFF de marktwaarde van dit project onderzoeken.
In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen DFF en [HELP BV] (zie bijlage E), waarin door DFF een garantie wordt gegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm. DFF zal een bedrag ter hoogte van 82% van de Voortbrengingskosten van de film garanderen in de vorm van een minimum opbrengstgarantie.
DFF zal tevens zorg dragen voor de financiering van het voor productie benodigde kapitaal, voor zover de CV niet zelf over voldoende kapitaal beschikt.
6 De financiering, inschrijving, productie & exploitatie van de speelfilm
(...)
De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm. In het geval van een coproductie zal de CV mede-eigenaar zijn van deze rechten en zal voor de opbrengsten een pro-rata deel van de door de CV in de Speelfilm geïnvesteerde Voortbrengingskosten aan de CV ten goede komen. (...)
Productie
De uitvoering van de productie van de Speelfilm zal geschieden in samenwerking met gerenommeerde productiemaatschappijen en/of natuurlijke personen die hun sporen hebben verdiend in de filmindustrie. De Beherend Vennoot zal deze servicemaatschappijen dan wel personen uitzoeken en contracteren. De betaling door de CV aan de betrokkenen geschiedt eerst dan wanneer de Beherend Vennoot en de Completion Guarantor van mening zijn dat aan alle contactueel gestelde eisen is voldaan door betrokkenen.
Alle eventuele bovenbudgettaire kosten die samenhangen met het op tijd en volgens de kwaliteitseisen opleveren van de Speelfilm komen voor rekening van de Completion Guarantor en/of de productiemaatschappij in kwestie.
Exploitatie
De raamovereenkomst tussen [HELP BV] en DFF voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen.
Aan de ene kant verkrijgt [HELP BV] door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.
Aan de andere kant wordt DFF door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren.
Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier maanden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst DFF pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengsten zijn en daarenboven pas wanneer deze hoger zijn dan de Minimum Opbrengstgarantie zal DFF een zo hoog mogelijk resultaat nastreven. (...)
De periode gedurende welke DFF een Speelfilm zal exploiteren zal afhangen van de inschatting van DFF ten aanzien van de optimale uitbating van de desbetreffende Speelfilm.
7 FISCALE ASPECTEN
Winstvasstellingsovereenkomst
Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben.
De Belastingdienst heeft te kennen gegeven dat de werking van de winstvaststellingsovereenkomst voor de Participanten slechts dan van toepassing is wanneer de Participaties niet met vreemd vermogen gefinancierd zullen zijn, (...)
De participanten worden als medegerechtigden aangemerkt voor de toepassing van de Nederlandse Wet op de inkomstenbelasting 2001 (...)
2.8. In bijlage B bij het prospectus zijn rendementsberekeningen opgenomen:
Rendementsberekeningen 2.8
2.9. Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een Raamovereenkomst [HELP BV] en [DFF BV] welke onder meer het volgende inhoudt:
In overweging nemende dat,
(...)
HELP en DFF gezamenlijk een plan hebben ontwikkeld om investeringen in Speelfilms financieel aantrekkelijk te maken voor particulieren, op de wijze zoals omschreven in de Prospectus van het ‘[HE] Film Fonds’
HELP als Beherend Vennoot optreedt van de commanditaire vennootschappen, welke vennootschappen tot doel hebben Speelfilms te (doen) produceren en te exploiteren;
DFF in deze onder meer als financier optreedt en onder andere in haar doelstelling heeft het verkopen van Speelfilms op de internationale markt;
HELP en DFF hebben besloten exclusief met elkaar samen te werken voor zover het betreft Speelfilms welke gefinancierd zullen worden met de regeling WA FILM;
DFF zich bereid heeft verklaard garanties af te geven voor de gedeeltelijke financiering van bovengenoemde Speelfilms in de vorm van een Minimum Opbrengstgarantie per film en een bankgarantie per film ter hoogte van de Minimum Opbrengstgarantie, dan wel een lening te verstrekken aan HELP ter hoogte van deze garantie, dan wel een combinatie daarvan;
Artikel 2
Help en DFF zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat DFF het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven. De filmrechten zullen nimmer door DFF worden verkocht aan een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming, dan wel aan een aan HELP of haar bestuurders gelieerde onderneming.
Artikel 3
a HELP zal iedere Speelfilm waarbij zij betrokken is en waarbij gebruik wordt gemaakt van de regeling WA FILM per ommegaande aan DFF aanbieden in diens hoedanigheid van financier en verkoopmaatschappij;
b DFF zal iedere Speelfilm welke aan haar ter financiering en verkoop wordt aangeboden beoordelen en selecteren op de voorwaarde dat de Speelfilm in aanmerking komt voor de regeling WA FILM en HELP de productie van de Speelfilm kan (doen) uitvoeren.
Artikel 5
a Wanneer DFF aan HELP de rechten van een Speelfilm aanbiedt om deze te produceren zal dit aanbod vergezeld gaan van de toezegging van een Minimum Opbrengstgarantie en bijbehorende bankgarantie, dan wel van een lening. De Minimum Opbrengstgarantie zal 82% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm bedragen.
b (...)
Artikel 6
DFF zal door het stellen van een bankgarantie, dan wel door het verstrekken van een lening en door de in art. 2 bedoelde overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in het bezit zijn van HELP.
(...)
Deze overeenkomst is in tweevoud opgemaakt en getekend te Amsterdam op 20 augustus 2001.
2.10. In oktober 2001 heeft de contactinspecteur het concept-prospectus van CV9 ontvangen.
2.11. Op 1 november 2001 heeft HELP BV met [R. Films] SA een ‘short form option agreement’ en een ‘short form assignment’ gesloten. De ‘short form assignment’ luidt onder meer als volgt:
“That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [R. Films] SA (“[R.]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [HELP] B.V. (“HELP”) the right to produce one motion picture (the “Picture”) based on the screenplay by Michael Allan Lerner entitled “Deadline” (the “Screenplay”) and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all Media bow known or hereafter devised, all subject tot the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement (“Agreement”) dated as of November 1, 2001 relating tot the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Assignment is expressly made subject to all of the terms, conditions and provisions contained in the Agreement.”
2.12. Eiser is op 18 december 2001 toegetreden als commanditair vennoot van CV9. Bij onderhandse akten van 18 december 2001 zijn toetredingsovereenkomsten gesloten die zijn ondertekend door [B.] als directeur van zowel de beherend als de commanditair vennoot van CV9 en de toetreders. CV9 heeft ter zake van de uitgifte van de participaties aan de na oprichting toegetreden commanditaire vennoten fl 5.326.500 (318 participaties met een waarde fl 16.750) van hen ontvangen. Eiser bezat één participatie ter grootte van fl 16.750. In totaal zijn 228 participanten toegetreden en zijn 319 participaties van fl 16.750 verdeeld over de commanditaire vennoten.
2.13. Het door de commanditaire vennoten bijeengebrachte kapitaal is op een bankrekening bij de Rabobank gezet. De Rabobank heeft een gedeelte van dit bedrag verrekend met de schulden van andere [HE] vennootschappen.
2.14. Op 19 december 2001 hebben HELP BV, namens CV9, en DFF een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“in overweging nemende dat,
tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van de prospectus van het [HE] Film Fonds d.d. 10 september 2001,
HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen,
DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie,
komen als volgt overeen:
artikel 1
DFF zal een bedrag ad Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co) production services agreement zal zijn aangegaan met [R. Films] SA.
artikel 2
De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:
Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal
Euro 1.410.000,- aan [R. Films] zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan
Aan DFF heeft bevestigd.
Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn tot een totaalbedrag van Euro 2.350.000,- voor deze vijf termijnen, telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van
Euro 470.000,- aan de produktie te hebben besteed.
Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.
artikel 3
De film zal worden opgeleverd vóór 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF.
DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.
artikel 4
De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening;
artikel 5
Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal DFF bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 30% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening en de opbrengstgarantie uit de resterende 70% geheel zal zijn terugbetaald.
Over de meerdere opbrengst zal DFF 20% van de bruto opbrengst ontvangen.
Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal DFF het recht hebben om ná 1 januari 2004 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten van de film voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van HELP aan DFF."
2.15. Op 20 december 2001 heeft CV9 een zogenoemde ‘Production Services Agreement’ met [R. Films] SA (genoemd ‘Company’) gesloten. Deze luidt onder meer als volgt:
TO: [R. Films] SA
Re: “DEADLINE”
Gentlemen:
This will confirm the agreement of [R. Films] SA (“Company”) and [HELP] B.V. as general partner of C.V.9 (“Owner”) as to the engagement of Company by Owner to provide certain production services in connection with respect to the production of a proposed feature-length theatrical motion picture tentatively “Deadline” (the “Picture”).
“1.1 Owner hereby engages Company on an independant contractor basis tot make the Picture and provide all production services and other elements requested by Owner and necessary, desirable or appropriate for the production, completion and delivery to Owner of the Picture, (…). Company hereby accepts such engagement upon the terms and conditions seth forth herein.
1.4. (...) Company shall consult with and seek the prior written approval of Owner with respect to any significant and material changes to the Approved Budget or the Production and Delivery Schedule. Any financial issues not agreed between Company and Owner shall be decided by the Owner so as not to adversely affect the obligations of Completion Guarantor (as defined below), if applicable.(…).
2.1 Production Funds
Subject to the terms of this Agreement, Owner shall pay, effect payment of, or reimburse 40% of all costs of production (the “production funds”) of te Picture in accordance with the Approved Budget and the cash flow schedule (...)
2.4. Uncovered Costs
Company and/or the Completion Guarantor shall be responsible for funding (or causing to be funded) any and all amounts whatsoever required for any reason to produce, complete and deliver the Picture to Owner in excess of the above mentioned 40% of the Approved Budget to be provided by Owner (including, without limitation, any amounts resulting from enhancements or changes to the Picture, production schedule or any other event, creative changes, currency changes, any interim financing charges in excess of amounts to be paid by Owner persuant to Paragraph 2.7. below, events not covered by insurance and events of Event Of Force Majeure) and Owner shall have no liability whatsoever in connection therewith .
(...)
3.1. The picture shall be produced in accordance with the final production (including preproduction and post-production) budget and cash flow schedule as set forth in Schedule 2 attached hereto, the “Approved Budget”) (...), and shall be delivered to Owner no later than October 1, 2002, which date shall be subject to extension for up to 60 days if an Event of Force Majeure (as defined below) is in effect (the “Delivery Date”).
6 COMPENSATION
In full consideration for
(a) all services rendered hereunder by Company in connection with the Picture;
(b) all rights herein vested to Owner or Otherwise granted to Owner; and
(c) all assignments made and to be made by Company to Owner in connection with the Picture,
Owner shall make (or arrange for) payment to Company of 40% of the sums set forth in the Approved Budget (subject to any credits for payments by Owner as set forth in section 2.1.) pursuant to the Approved Budget and the Production Location and Schedule, by wire transfer to the production account as set forth in Section 2.2.
(...)
8 OWNERSHIP OF THE PICTURE
Company acknowledges, agrees and undertakes that the results and proceeds of Company’s past, present and future services hereunder and of each party rendering services and/or supplying material in connection with the Picture are being specifically ordered by Owner for use as part of a motion picture and shall be considered a “work made for hire” for Owner’s designee, [R.], and therefore, as among Owner and Company, [R.] shall be the author and producer thereof. Subject to that certain option/licence agreement between [R.] and Owner pursuant to which [R.] has licensed to Owner all exploitation rights in the Picture in all media now known or hereafter devised throuhout the world in perpetuity (the “HELP License”), [R.] shall be the sole and exclusive owner of all rights of every kind and nature in the Picture worldwide from inception through the full term of the copyright and all renewals and extensions thereof.
Subject to the HELP License, [R.] shall own, throughout the universe, in perpetuity, free of any liens, claims, encumbrances, limitations or restriction of Company or any claiming by or through Company:
(a) all right, title and interest in and tot the Picture (…)
(b) the sole and exclusive right, under copyright and otherwise, in perpetuity throughout the universe to exhibit, distribute, market, publicize and otherwise exploit, the Picture and excerpts therefrom (…)
12.2. Ownership of Underlying Rights
Conditional on the perfect execution by Owner of its obligations to Company, and specifically on payment of all funds due under this agreement, Owner shall have all rights in and to all literary, dramatic, musical, artistic and other material provided by Company in connection with the production of the Picture necessary for Owner’s exercise of all rights, including unlimited exploitation rights, in the Picture and all allied, subsidiairy and ancillary rights therein and thereto by any and all means, in any and all media and markets, and in all territories in perpetuity. (…)
12.5 Benefit of third party contracts
Conditional on the perfect execution by Owner of its obligations to Company, and specifically on payment of all funds due under this agreement, Owner shall have the benefit of all warrenties and representations made to Company under the contracts relation to the production of the Picture. (...)
14.1 Negative, Cast, Liability and E&O Coverage
Company shall maintain with respect to the Picture such negative and cast insurence and liability, property damage and producer’s errors and omissions insurance and other insurance as Company may deem necessary in consultation with Owner and in a manner and in such amounts as are in accordance with Company’s standard practice and shall include Owner as a named insured under each such policy. Promptly after execution hereof, Company shall deliver a certificate of insurance to Owner reflecting Owner as a named insured under such policies.”
2.16. Eiser heeft op 4 april 2002 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 gedaan. In zijn aangifte heeft eiser een verlies uit onderneming van € 13.827 aangegeven. Ter zake van zijn participatie in CV9 heeft € 11.799 in aftrek gebracht. Als bijlagen bij de aangifte heeft hij onder meer een brief van [B.] van 25 maart 2002, de jaarcijfers 2001 van CV9 en een zogenoemde senterverklaring ten behoeve van HELP BV gevoegd. In de brief van 25 maart 2002 staat dat de jaarrekening ter controle en ter goedkeuring is voorgelegd aan de Belastingdienst. Uit de bijlagen bij de aangifte volgt dat met betrekking tot CV9 per participatie € 2.698 zag op kosten in verband met willekeurige afschrijving, € 705 op emissiekosten en € 4.198 op investeringsaftrek. Eiser heeft dit laatste bedrag tweemaal verwerkt.
2.17. Eind 2002 heeft [belastingadviseur A.] de contactinspecteur geïnformeerd dat CV9 eind 2001 actief was geworden. [belastingadviseur A.] zou de stukken met betrekking tot CV9 ter goedkeuring aan de contactinspecteur sturen. Deze heeft de stukken niet ontvangen.
2.18. Op 10 december 2002 is de primitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen conform de door eiser ingediende aangifte vastgesteld.
2.19. Bij brief van 7 februari 2003 heeft de contactinspecteur [B.] verzocht de jaarstukken 2001 van CV9 en alle verder op CV9 en het filmproject dat zij uitgevoerd zou hebben betrekking hebbende stukken aan hem over te leggen. Een kopie van deze brief is aan [belastingadviseur A.] verzonden.
2.20. Naar aanleiding van een door eiser op 26 februari 2003 ingediend bezwaarschrift tegen de in 2.18 genoemde aanslag is deze verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.930. Deze vermindering heeft geen betrekking op de winst uit onderneming.
2.21. Tijdens een hoorgesprek op 23 april 2003 inzake een andere belastingplichtige heeft de contactinspecteur wederom aan [belastingadviseur A.] verzocht informatie met betrekking tot CV9 en het filmproject dat door haar zou zijn uitgevoerd aan hem over te leggen.
2.22. Begin oktober 2003 heeft de contactinspecteur aan een kantoorgenoot opdracht gegeven een boekenonderzoek bij CV9 in te stellen. Tijdens dit onderzoek zijn de in 2.11, 2.14 en 2.15 genoemde documenten aan de controlerend ambtenaar overhandigd. Uit dit onderzoek bleek dat CV9 het met de Amerikaanse vennootschap overeengekomen bedrag in termijnen diende te voldoen. Bij het boekenonderzoek kon ook worden geconstateerd dat enkele bedragen naar Amerika waren overgeboekt. Er kon niet worden vastgesteld dat het geld aan een film was besteed. CV9 beschikte niet over contracten met derden, facturen van de aankoop van materiaal en betalingsbewijzen van kosten.
2.23. Uit een uitdraai van de website ‘britfilms.com’ van 1 december 2003 wordt onder de sectie ‘British Films in Progress’ de film ‘Deadlines’ genoemd, waarbij [E.] als director en [R. Films] en Psychology News als producers worden vermeld. Het betreft een Brits/Franse co-productie. Volgens een computeruitdraai van het International filmfestival Rotterdam van 21 april 2004 was de productie van genoemde film in handen van [R. Films], [E.] en [F.].
2.24. Bij brief van 4 februari 2004 heeft de contactinspecteur kennis genomen van de zogenoemde ‘licence agreements’, gesloten tussen DFF en respectievelijk In Motion AG Movie and TV Productions, R&B Pictures Inc. en Trillion Entertainment Inc, waaruit volgt dat DFF op respectievelijk 18 en 22 december 2000 àlle rechten met betrekking tot de films ‘The Good Girl’, ‘One More Time’ en ‘New Suit’ die in het bezit waren van CV4, CV5 en CV6, waaronder de exploitatierechten, aan de hiervoor genoemde productiemaatschappijen heeft verkocht. Naar aanleiding hiervan heeft de contactinspecteur geconcludeerd dat er bij CV4, CV5 en CV6 sprake was van een zogenoemd kasrondje, dat voortbrenging en exploitatie van de films voor rekening en risico van deze CV’s nimmer heeft plaatsgevonden en dat deze CV’s nimmer een onderneming hebben gedreven.
2.25. Op 30 maart 2004 is de ‘Vereniging Belangenbehartiging participanten [HE] CV9’ opgericht.
2.26. Van de resultaten van het boekenonderzoek is op 23 april 2004 een rapport opgemaakt. In dit rapport wordt door de controlerend ambtenaar voorgesteld om de faciliteit willekeurige afschrijving niet toe te kennen aan participanten in CV9 omdat de bestedingen van de productiekosten niet voor meer dan 50% in Nederland hebben plaatsgevonden.
2.27. Bij brief van 19 augustus 2004 heeft de contactinspecteur [belastingadviseur A.] schriftelijk verzocht om met betrekking tot CV9 een kopie van de ‘Option Agreement’, gesloten tussen HELP BV en [R. Films] SA en de licentie-overeenkomst(en) die DFF met derden heeft afgesloten te verstrekken en bewijsstukken van zeven termijnbetalingen door DFF aan HELP BV aan hem over te leggen. Een kopie van de desbetreffende brief is aan [B.] verstuurd.
Op 9 september 2004 heeft de contactinspecteur wederom een brief aan [B.] gestuurd.
2.28. Op 21 oktober 2004 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [B.], zijn [advocaat] en de contactinspecteur.
2.29. Medio 2005 vindt een landelijke actie plaats op basis waarvan navorderingsaanslagen worden opgelegd aan commanditaire vennoten in CV9.
2.30. Bij brief van 9 januari 2006 heeft verweerder gemeld dat hij voornemens was een navorderingsaanslag over het onderhavige jaar op te leggen, deze brief luidt onder meer als volgt:
“1 Motivering navordering
Inkomen uit werk en woning (box 1)
Mij is gebleken dat u in 2001 als commanditair vennoot bent toegetreden tot de commanditaire vennootschap [HELP] CV 9 (hierna: de CV). (...)
2 Fiscale gevolgen
De CV heeft geen onderneming gedreven. Daarom heeft u geen recht op aftrek van enig verlies uit onderneming en verhoog ik het eerder vastgestelde belastbaar inkomen met € 7.601.”
2.31. Op 17 oktober 2006 heeft de FIOD huiszoekingen verricht op woon- en bedrijfsadressen van [B.] en [D.] alsmede op het kantooradres van [belastingadviseur A.]. Tijdens de huiszoeking bij [D.] is een brief, gedateerd 4 december 2000, van [D.] aan [E.], president van de in Frankrijk gevestigde [R. Films] SA, in beslag genomen. De tekst daarvan luidt als volgt:
“Amsterdam, 4 december 2000
Beste [E.],
Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘geldcaroussel’ via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.
De geldstroom
Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust. Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro , dan zouden de bedragen als volgt luiden:
US $ 790.000,- (zijnde US $ 785.000,- + US $ 5.000 in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.
Dit is de bekende 78,5%.
Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.
Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.
Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.
Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US $ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 155.500 (US $105.000,- x 1,10) plus rente.
Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%
US% 785.000,- worden doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.
Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.
De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% 785.000 + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.
Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.
Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.
De contracten
Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten en bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.
De fiscale consequenties
Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven. Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is. De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben. De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.
De ‘geldcaroussel’ dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel procuctiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken. Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.
(...)
Met vriendelijke groet,
[D.]
2.32. Met dagtekening 24 januari 2006 is de navorderingsaanslag opgelegd.
3. Geschil
In geschil is:
(a) of verweerder over een nieuw feit beschikt dat de navorderingsaanslag rechtvaardigt en zo ja;
(b) of eisers participatie in CV9 een bron van inkomen is en of CV9 een onderneming heeft
gedreven;
(c) of verweerder enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden;
(d) of verweerder het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden;
(e) of eiser bij gegrondverklaring van het beroep recht heeft op een schadevergoeding.
De omvang van de correcties is als zodanig niet in geschil.
4. Beoordeling van het geschil
Stukken van het geding
4.1. Eiser heeft in zijn pleitnota gesteld dat verweerder hem niet alle relevante stukken heeft toegezonden. Verweerder heeft gesteld dat hij alle stukken heeft overgelegd die naar zijn mening van belang zijn voor de beslechting van het geschil. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser, na ontvangst van het verweerschrift en de brief van 6 juni 2007, waarbij respectievelijk 32 en 6 bijlagen waren gevoegd, de beschikking had over alle stukken die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn, voor zover deze verweerder ter beschikking staan. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet in zijn processuele positie is geschaad.
Nieuw feit
4.2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.
4.3. Voor het antwoord op de vraag of een nieuw feit aanwezig is dat navordering rechtvaardigt, is van belang of de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is (in dit geval de contactinspecteur) met dat feit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn (Hoge Raad 29 augustus 1997, nr. 32.367, BNB 1998/108 en Hoge Raad 26 september 2003, nr. 37.088, BNB 2004/62). Indien twee los van elkaar staande feiten elk voor zich grond opleveren voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en één van die feiten de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, staat laatstbedoelde omstandigheid er niet aan in de weg dat de belasting wordt nagevorderd op grond van het andere feit (Hoge Raad 4 mei 1988, nr. 25 370, BNB 1988/209 en Hoge Raad 17 november 1999, nr. 34.702, BNB 2000/7).
4.4. Verweerder stelt dat de advocaat van [B.] tijdens zijn gesprek met de contactinspecteur op 21 oktober 2004 heeft gezegd dat het er naar uitzag dat bij CV9 slechts een kasrondje was uitgevoerd en dat [B.] en zijn advocaat hebben toegegeven dat er met betrekking tot HELP CV9 uitsluitend een kasrondje is gedraaid. Voorts erkent verweerder dat de contactinspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door de inspecteurs in den lande niet eerder te instrueren geen aftrek in verband met een deelname in CV9 toe te laten. De uitlatingen van [B.] en zijn advocaat zijn evenwel, zo stelt verweerder, aan te merken als een los van het zo-even bedoelde ambtelijke verzuim staand feit dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1999, de onderhavige navorderingsaanslag rechtvaardigt. Hierbij neemt verweerder het standpunt in dat CV9 nimmer een film heeft voortgebracht, noch een film voor haar rekening en risico heeft geëxploiteerd, noch een onderneming heeft gedreven, en dat slechts een zogenoemde kasronde was uitgevoerd met een aantal Amerikaanse maatschappijen.
4.5. Eiser stelt dat de film 'Deadline’ is geproduceerd nadat CV9 daartoe opdracht had gegeven. De film is voor rekening en risico van CV9 geproduceerd en is vertoond op een Rotterdams filmfestival. Verweerder heeft zijn stelling dat het vermogen van CV9 slechts is aangewend voor een kasronde met een Amerikaanse producent louter gebaseerd op de mondelinge verklaringen van de beherend vennoot en zijn advocaat. Deze verklaringen zijn, aldus eiser, niet met feiten onderbouwd. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt wie feitelijk eigenaar van de film was en vanaf welk moment. Voor zover verweerder twijfelde aan de rechtmatigheid van het door hem ter zake van deelname in CV9 in aftrek gebrachte bedrag had verweerder onderzoek moeten doen naar de juistheid daarvan. Eiser merkt daarbij op dat voor CV9 geen winstvaststellingsovereenkomst is gesloten, hetgeen zeer ongebruikelijk is.
4.6. Met betrekking tot de vraag of de uitlatingen van [B.] en zijn advocaat kunnen gelden als nieuw feit overweegt de rechtbank als volgt. Van het gesprek van 21 oktober 2004 waarin de uitlatingen zijn gedaan is geen verslag gemaakt en er is ook geen brief ter bevestiging van het gesprek opgesteld. Verweerder heeft in zijn weergave van het gesprek in zijn verweerschrift (onderdelen 6.7.24 tot en met 6.7.27) geschreven dat hij een andere uitlating die [B.] in het gesprek heeft gedaan onwaar acht en dat hij aan het waarheidgehalte van weer een andere uitlating van [B.] twijfelt. Uit de gedingstukken kan niet kan worden afgeleid dat bij CV9 een zogenoemd kasrondje heeft plaatsgevonden. Ook de omstandigheid dat enkele bedragen naar Amerika waren overgeboekt (zie 2.22) geeft geen aanleiding een kasrondje te veronderstellen. In dit verband is van belang dat met betrekking tot CV4, CV5 en CV6 wel stukken aan de rechtbank zijn verschaft die wijzen op een kasrondje (zie 2.24). De brief van 4 december 2000 van [D.] aan [E.] (zie 2.31) lijkt, gelet op de inhoud en de datering van deze brief, uitsluitend betrekking te hebben op CV4, CV5 en CV6. Uit de brief blijkt niet dat deze ook handelt over CV9. Verweerder heeft erkend dat de film ‘Deadlines’ is vertoond op een Rotterdams filmfestival. Weliswaar heeft hij gesteld dat de productie van de film in handen was van [E.] en anderen (zie 2.23), maar daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat CV9 niet risicodragend bij de productie van de film betrokken is geweest. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de uitlatingen van [B.] en zijn advocaat niet kunnen worden aangemerkt als een nieuw feit dat het opleggen van de navorderingsaanslag rechtvaardigt.
4.7. Nu de rechtbank heeft geconcludeerd dat een nieuw feit ontbreekt dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren Hetgeen partijen over en weer overigens hebben gesteld behoeft geen behandeling meer.
5. Proceskosten en schadevergoeding
5.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 725 (0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5). De rechtbank ziet geen aanleiding een vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar toe te kennen nu gesteld noch gebleken is dat eiser hierom heeft verzocht vóórdat verweerder op het bezwaar had beslist.
5.2. In zijn nadere stuk van 6 juni 2007 verzoekt eiser om een schadevergoeding op de voet van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb aan hem toe te kennen. Eiser heeft het verzoek niet toegelicht. Ook heeft hij geen bedrag gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Op grond van het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek af.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslag;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 725 en
wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag aan eiser moet voldoen;
- gelast dat de Staat het door eiser betaalde griffierecht van € 38 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 19 december 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. mr. A.J.H. van Suilen in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.