Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 19 december 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1264 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P1 Off Street Exploitatie B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Amsterdam,
tegen:
de stichting
Rijnland Zorggroep,
gevestigd te Leiderdorp,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
procureur mr. W. Heemskerk,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk.
Partijen worden hierna ook ‘P1’ en ‘Rijnland’ genoemd.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 december 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Rijnland heeft in de nabijheid van het Rijnland Ziekenhuis te Leiderdorp een parkeergarage laten bouwen met 542 parkeerplaatsen. In de “plint” van deze parkeergarage bevindt zich een bedrijfsruimte van circa 750 vierkante meter. Rijnland wil de parkeergarage niet zelf houden, maar verkopen aan een marktpartij die de parkeergarage dan onder bepaalde voorwaarden dient te exploiteren en gedeeltelijk aan Rijnland dient te verhuren. Aan deze marktpartij wil Rijnland ook een bij het Rijnland Ziekenhuis behorend parkeerterrein verhuren, dat 315 plaatsen voor algemeen gebruik heeft en 22 voor gehandicapten.
1.2. Bij brief van 27 juni 2007 heeft de adviseur van Rijnland (die hierna gemakshalve met Rijnland zal worden vereenzelvigd) aan P1 onder meer meegedeeld dat Rijnland “met een meervoudige onderhandse aanbesteding de investeringen en de exploitatie van de parkeervoorzieningen [wil] vervreemden”. Ook heeft Rijnland P1 een exemplaar gezonden van de “Vraagspecificatie en aanbestedingsleidraad verkoop parkeergarage en verhuur parkeerterrein Rijnland Ziekenhuis, locatie Leiderdorp” (hierna ‘de vraagspecificatie’) en haar verzocht een offerte in te dienen.
1.3. Op of omstreeks dezelfde datum heeft Rijnland ook vier andere marktpartijen verzocht een offerte in te dienen.
1.4. De vraagspecificatie vermeldt onder meer het volgende:
“2.1.1 Verkoop parkeergarage
De parkeergarage zal door Rijnland Zorggroep worden verkocht. De parkeergarage is een split-level garage met 11 parkeerlagen (0 t/m 10). Met uitzondering van laag 1 heeft elke parkeerlaag circa 52 parkeerplaatsen. [..] Laag 1 is ingekort waardoor ruimte beschikbaar is voor zorggerelateerde bedrijfsruimte. Deze bedrijfsruimte valt buiten de aanbesteding.
In bijlage 4 is de concept koopovereenkomst van de parkeergarage opgenomen.
Op de parkeergarage zijn vier huur-/gebruiksovereenkomsten van toepassing. De huurovereenkomst voor de 879 / 429 parkeerplaatsen door Rijnland Zorggroep wordt nader overeengekomen [..]. [..]
Per huur- / gebruiksovereenkomst is hierna de essentie in het kort samengevat.
? Rijnland Zorggroep
Rijnland Zorggroep zal ten behoeve van het personeel van het ziekenhuis met de koper van de parkeergarage een huurovereenkomst afsluiten voor 879 / 429 parkeerplaatsen.
Op werkdagen (van 08.00 – 17.00 uur) 450 plaatsen voor bezoekers van het ziekenhuis. ’s Avond, de weekends en feestdagen 300 plaatsen voor bezoekers van het ziekenhuis en 180 plaatsen voor het personeel ziekenhuis.
Deze overeenkomst start op DD-MM-JJ heeft een looptijd van 25 jaar met twee keer een verlengingsmogelijkheid van vijf jaar.
De aanvangshuur per jaar wordt nader bepaald, gebaseerd op prijspeil 1 januari 2007.
[..]
2.1.2 Verhuur parkeerterrein
Het parkeerterrein zal door Rijnland Zorggroep aan de koper van de parkeergarage worden verhuurd. [..] In de nieuwe situatie is het uitgangspunt dat het bezoek van het ziekenhuis parkeert op het parkeerterrein [..] en het personeel van het ziekenhuis parkeert in de parkeergarage. Als het parkeerterrein vol staat kan het bezoek uitwijken naar de parkeergarage. De maximale parkeerbehoefte van het personeel en het bezoek bedraagt 879 plaatsen. [..] De huurovereenkomst voor het parkeerterrein heeft een looptijd van 25 jaar met een optionele verlengingsperiode van twee keer vijf jaar aansluitend.
In bijlage 5 is de concept huurovereenkomst van het parkeerterrein opgenomen.
2.1.3. Serviceovereenkomst parkeerexploitatie
De serviceovereenkomst parkeerexploitatie is opgenomen in bijlage 6. De serviceovereenkomst maakt onderdeel uit van de koopovereenkomst en de verhuurovereenkomst van het parkeerterrein. De serviceovereenkomst heeft een looptijd van 25 jaar met een optionele verlengingsperiode van twee keer vijf jaar aansluitend.
[..]
3.6. Inschrijving op totaal van de percelen
Het aanbestedingsdocument is verdeeld in percelen. Perceel 1 omvat de koop van de parkeergarage (1a) en de huur van het parkeerterrein (1b); perceel 2 omvat de koop van de commerciële ruimte. Ingeschreven moet worden op het totaal van de percelen. De inschrijver dient voor elk perceel (koopprijs parkeergarage, koopprijs commerciële ruimte en huurprijs parkeerterrein) het specifieke onderdeel van het inschrijfformulier (bijlage 3) in te vullen. Er wordt per perceel gegund. Opdrachtgever behoudt zich de mogelijkheid voor om de commerciële ruimte buiten de gunning te houden.
[..]
4.2.2 Gunningscriteria
De opdracht van de levering van perceel 1 geschiedt aan de inschrijver met de economische meest voordelige inschrijving. Perceel 2 wordt gegund op basis van de koopprijs. [..]
[..]
De inschrijvers krijgen de gelegenheid om mondeling hun inschrijving toe te lichten [hierna ‘de presentatie’, toevoeging voorzieningenrechter]. [..]
4.2.3. Wijze van beoordelen gunningscriteria
[..]
Vaststellen economisch meest voordelige inschrijving
De economisch meest voordelige inschrijving wordt berekend als zijnde de koopsom en verhuursom gedurende 20 jaar van de inschrijver en minus de berekende bedragen voor de kwalitatieve meer- of minderwaarde van de aanbieding.”
1.5. In artikel 3 van Pro de als bijlage 6 bij de vraagspecificatie in concept opgenomen “Serviceovereenkomst parkeerexploitatie” wordt, kort gezegd, onder meer bepaald dat de “Serviceverlener” een boete verbeurt indien hij minder parkeerplaatsen beschikbaar stelt dan door hem gegarandeerd. Verder wordt in artikel 8 van Pro dit concept onder meer het volgende bepaald:
“Voor het gebruik van de parkeervoorzieningen door abonnementhouders betaalt Servicenemer aan Serviceverlener jaarlijks een vergoeding. Serviceverlener zal voor het gebruik van de parkeervoorzieningen voor abonnementhouders bij aanvang van de huurovereenkomst een vergoeding vragen van € 1,- per parkeerhandeling per dag inclusief BTW.”
1.6. Op 17 juli 2007 heeft Rijnland een eerste nota van inlichtingen vastgesteld, die op pagina 9 onder meer het volgende vermeldt:
“[vraag] Heeft de exploitant in de toekomstige situatie een groot aantal debiteuren in de vorm van medewerkers van het ziekenhuis die over een abonnement beschikken?
[antwoord] Nee, de exploitant heeft alleen het Rijnland Ziekenhuis als debiteur.”
1.7. Op of omstreeks die zelfde datum heeft Rijnland tevens een “Beoordelingsmatrix” bekendgemaakt.
1.8. Op 24 juli 2007 heeft Rijnland een tweede nota van inlichtingen vastgesteld, die op pagina 12 onder meer het volgende vermeldt:
“[vraag] Aanvangshuur pagina 9 van de vraagspecificatie: 1e bullet m.b.t. de huur-overeenkomst tussen inschrijver/koper van de parkeergarage en het ziekenhuis.
- Begrijpen wij goed dat u hier de huur bedoelt die u naast 1 euro (inclusief BTW) per parkeerbeweging per dag in de parkeergarage een aparte huur betaalt? Zo niet dan graag uw toelichting.
- Een huurovereenkomst heeft u middels bijlage 5 voor het parkeerterrein bijgevoegd. Bedoelt u op pagina 9 niet de huurovereenkomst van het parkeerterrein [..]?
- indien u een huurovereenkomst voor de parkeergarages bedoelt, waarvan (naast de overeenkomst) de aanvangshuur nader bepaald moet worden dan heeft u vergeten dit in de gunningsmatrix op te nemen. Immers wordt alleen de huurprijs van het parkeerterrein als criterium benoemd. Graag een toelichting.
[antwoord] - Het ziekenhuis betaalt een huurprijs aan de eigenaar van de parkeergarage; deze huurprijs zal in de nog op te stellen huurovereenkomst vastgesteld worden. Het bedrag van 1,- EUR per parkeerbeweging is de prijs die de medewerker middels een abonnement betaalt aan het ziekenhuis.
- Neen. Het ziekenhuis sluit een huurovereenkomst met de eigenaar van de parkeergarage om te kunnen beschikken over een vastgesteld aantal parkeerplaatsen.
- Dit is een huurovereenkomst die het ziekenhuis met de toekomstige eigenaar sluit. Het ziekenhuis betaalt hiervoor een huurprijs en derhalve hoeft deze niet in de gunning opgenomen te worden.”
1.9. Bij brief van 31 juli 2007 heeft P1 aan Rijnland onder meer laten weten dat zij niet begrijpt dat “een elementair onderdeel als de hoogte van de huurprijs en de huurvoorwaarden die het ziekenhuis aan de koop van de parkeergarage verbindt, geen onderdeel uitmaken van de gunning.”
1.10. Op of omstreeks 17 augustus 2007 heeft P1 haar offerte ingediend. Bijlage bij die offerte is een door P1 opgesteld document met de titel “Terms Sheet behorende bij bijlage 3A”. In dat document verbindt P1 diverse voorwaarden aan haar offerte, die, kort gezegd, onder meer betrekking hebben op een nog te verrichten taxatie, op het pas na 25 jaar betalen van een bedrag van € 1.000.000,-- en op het verstrekken van financiële compensatie voor P1 voor het geval dat bepaalde “productiegegevens” in de toekomst lager zouden blijken te zijn dan verwacht.
1.11. Naast de offerte van P1 zijn drie andere offertes ingediend, waaronder een offerte van ‘Q-Park’.
1.12. Op of omstreeks 20 augustus 2007 heeft Rijnland P1 en de andere inschrijvers geïnformeerd over de data waarop zij hun presentaties dienden te houden en hun een gewijzigde beoordelingsmatrix toegezonden.
1.13. Bij e-mail van 21 augustus 2007 heeft Rijnland onder meer het volgende meegedeeld aan de inschrijvers:
“In de vraagspecificatie alsmede in de Nota van Inlichtingen is verwoord dat er nog een huurovereenkomst opgesteld zal worden waarin wordt vastgelegd dat het Rijnland Ziekenhuis parkeerplaatsen huurt voor haar personeel. De hierbij behorende huurprijs dient nog vastgesteld te worden.
Wij verzoeken u aan te geven in hoeverre u bij de afgifte van de koopsom voor perceel 1a rekening gehouden hebt met een nog te ontvangen huurbijdrage van het ziekenhuis. Wij gaan er van uit dat u tijdens de presentatie aangeeft welke component van de betreffende koopsom gebaseerd is op deze huursom, en welke component gebaseerd is op overige inkomsten uit de parkeergarage.”
1.14. P1 heeft tijdens de door haar gehouden presentatie, kort gezegd, géén aparte huurprijs genoemd voor de parkeergarage (naast de koopprijs daarvoor), maar juist kritiek geuit op de mogelijkheid van het hanteren van een dergelijke aparte huurprijs. De andere inschrijvers hebben tijdens hun presentaties wel een (door hen verwachte) aparte huurprijs voor de parkeergarage genoemd.
1.15. Bij brief van 5 oktober 2007 heeft Rijnland aan P1 laten weten dat zij voornemens is perceel 1 en perceel 2 te gunnen aan Q Park. Bijlage bij deze brief is een door Rijnland ingevulde beoordelingsmatrix. De door de inschrijvers aangeboden koopprijzen en huurprijzen worden in deze beoordelingsmatrix niet genoemd.
1.16. Op 11 oktober 2007 hebben P1 en Rijnland een gesprek gevoerd. Tijdens dat gesprek heeft Rijnland onder meer meegedeeld dat zij, kort gezegd, in verband met de door de andere inschrijvers genoemde (door hen verwachte) aparte huurprijs voor de parkeergarage een correctie heeft toegepast.
1.17. Partijen hebben vervolgens nog enige correspondentie gevoerd.
1.18. Op 30 oktober 2007 heeft P1, na daartoe verlof gekregen te hebben, ten laste van Rijnland conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken aan de [weg] te [plaats], kadastraal bekend als gemeente [gemeente], sectie [..], nummer [....], respectievelijk gemeente [gemeente], sectie [..], nummer [....] (hierna ook ‘de onroerende zaken aan de [weg]). Op diezelfde dag heeft P1 dit kort geding aanhangig gemaakt.
1.19. Bij fax van 9 november 2007 heeft (de advocaat van) Rijnland onder meer medegedeeld dat geen van de inschrijvers geldig op perceel 2 heeft ingeschreven, zodat Rijnland dat perceel (uiteindelijk) niet zal gunnen.
1.20. Op 30 november 2007 is een nieuwe door Rijnland ingevulde beoordelingsmatrix beschikbaar gesteld (hierna ook ‘de beoordelingsmatrix van 30 november 2007’). In die nieuwe beoordelingsmatrix worden de door de inschrijvers aangeboden koopprijzen voor de parkeergarage en huurprijzen voor het parkeerterrein wel genoemd. De door de andere inschrijvers dan P1 tijdens hun presentaties genoemde (door hen verwachte) aparte huurprijs voor de parkeergarage, wordt in deze nieuwe beoordelingsmatrix buiten beschouwing gelaten.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. P1 vordert, zakelijk weergegeven en na haar eis herhaaldelijk te hebben gewijzigd:
a. primair: Rijnland te verbieden tot gehele of gedeeltelijk gunning van de opdracht (bestaande uit de verkoop van de parkeergarage met ondergrond en de huurovereenkomst voor het parkeerterrein) over te gaan, vóórdat een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure is doorlopen waarin in ieder geval P1 heeft kunnen meedingen;
b. subsidiair: Rijnland te verbieden voormelde opdracht te gunnen aan een ander dan P1;
c. meer subsidiair: Rijnland, voor zover zij de aanbieding van Q-Park reeds zou hebben aanvaard, te verbieden om (1) tot levering van de gronden met daarop de parkeergarage en/of de bedrijfsruimte over te gaan en (2) uitvoering te geven aan de huurovereenkomst inzake het parkeerterrein, alsmede Rijnland te verbieden om tot gehele of gedeeltelijke gunning van voormelde opdracht over te gaan, vóórdat een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure is doorlopen waarin in ieder geval P1 heeft kunnen meedingen;
d. uiterst subsidiair: een andere voorziening te treffen die aan de redelijke belangen van P1 tegemoetkomt;
e. Rijnland te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de kosten van het beslag op de onroerende zaken aan de [weg] en de kosten van een (thans verder alleen in verband met de proceskosten relevant) beslag dat op 21 november 2007 is gelegd op de notulen van het gesprek van 11 oktober 2007.
2.2. Daartoe voert P1 – kort samengevat – onder meer het volgende aan.
Rijnland neemt thans het standpunt in dat Q-Park de meest voordelige inschrijving heeft ingediend, maar of dat werkelijk zo is, kan op dit moment nog helemaal niet worden vastgesteld.
Hierbij is allereerst van belang dat, ook na het beschikbaar stellen van de beoordelingsmatrix van 30 november 2007, de manier waarop Rijnland de offertes heeft beoordeeld onjuist en onnavolgbaar is, mede nu de wijze waarop de “kwalitatieve meerwaarde” in een geldbedrag is omgezet, onbegrijpelijk is.
Ten tweede is hierbij van belang dat de “wedstrijd” nog helemaal niet afgelopen is. Rijnland moet immers nog met Q-Park onderhandelen over de aparte huurprijs voor de parkeergarage, hetgeen kennelijk veroorzaakt wordt doordat Rijnland de hiervoor geciteerde vragen uit de tweede nota van inlichtingen verkeerd heeft beantwoord. Deze gang van zaken is op zichzelf onbegrijpelijk, want er staat tegenover deze aparte huurprijs geen enkele tegenprestatie die niet reeds geleverd moet worden op grond van de door Rijnland en de winnende inschrijver te sluiten serviceovereenkomst. Dat er nu nog met Q-Park onderhandeld moet worden over de aparte huurprijs voor de parkeergarage, brengt verder mee dat de offerte van Q Park nu nog niet echt beoordeeld kan worden, maar dat dit pas mogelijk is als over die aparte huurprijs overeenstemming is bereikt. Tot op heden heeft er dus nog geen objectieve en transparante beoordeling van de inschrijving van Q-Park plaatsgevonden, laat staan van de andere inschrijvingen. Herstel van dit gebrek is niet mogelijk, omdat het op dit moment niet (goed) mogelijk is om bij de beoordeling van de offertes rekening te houden met aparte huurprijzen voor de parkeergarages. De door Rijnland gecreëerde procedure voorziet immers op geen enkele wijze in een objectieve en transparante weging van die huurprijzen. Daarnaast zijn deze huurprijzen op dit moment nog niet “uitonderhandeld”, zodat het niet gaat om de beoordeling van een “hard aanbod”, maar slechts om het maken van een inschatting.
Omdat er nu geen objectief en transparant aanbestedingsresultaat op tafel ligt en er evenmin een basis bestaat voor het alsnog objectief en transparant afronden van de onderhavige procedure, dient er een heraanbesteding plaats te vinden. P1 dient immers alsnog een eerlijke kans te krijgen op gunning van de opdracht. Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat Rijnland wel tot gunning zou kunnen overgaan, dan dient Rijnland de opdracht aan P1 te gunnen, omdat P1 de enige inschrijver is die niet is uitgegaan van een aparte huurprijs voor de parkeergarage, zodat thans alleen haar inschrijving objectief beoordeeld kan worden.
2.3. Rijnland voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
2.4. In reconventie vordert Rijnland – zakelijk weergegeven en na vermindering van haar eis – opheffing van het op de onroerende zaken aan de [weg] gelegde beslag, met veroordeling van P1 om zorg te dragen voor de doorhaling van dit beslag in de openbare registers, op straffe van een dwangsom.
2.5. Daartoe voert Rijnland – verkort en zakelijk weergegeven – aan dat deze beslagen moeten worden opgeheven, omdat de door P1 in conventie ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen.
3. De beoordeling van het geschil
in conventie
3.1. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) niet van toepassing is op de onderhavige “vrijwillige aanbesteding”. In feite heeft Rijnland een vijftal offertes gevraagd (en vier offertes ontvangen) en daarbij tegenover de gegadigden aangegeven dat de beoordeling aan de hand van een aanbestedingsprocedure zal plaatsvinden. Dat Rijnland aldus vrijwillig heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure als de onderhavige, brengt mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die nader kunnen worden ingekleurd door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hetgeen in dit geval naar voorlopig oordeel in ieder geval meebrengt dat Rijnland gehouden was de procedure zodanig in te kleden dat de verschillende (potentiële) inschrijvers een optimale aanbieding konden doen en dat hen aldus een faire kans geboden werd om de onderhavige contracten met Rijnland aan te kunnen gaan.
3.2. Rijnland heeft allereerst aangevoerd dat de vorderingen van P1 moeten worden afgewezen omdat het door P1 ingediende inschrijvingsformulier niet is ondertekend.
3.3. Dit verweer wordt verworpen. Het (door Rijnland in het geding gebrachte) inschrijvingsformulier “Bijlage 3A” van P1 is wel degelijk ondertekend, ook al is de desbetreffende handtekening niet gezet op de daarvoor bestemde plaats maar in een hoek van dat formulier. Voldoende aannemelijk is geworden dat wat door Rijnland wordt aangeduid als een paraaf, dient te worden aangemerkt als de handtekening van de daartoe bevoegde [X].
3.4. Ten tweede heeft Rijnland aangevoerd dat de inschrijving van P1 ongeldig is, omdat P1 in de hiervoor onder 1.10 genoemde “Terms Sheet behorende bij bijlage 3A” belangrijke voorwaarden heeft gesteld, die meebrengen dat de inschrijving van P1 niet voldoet aan de vraagspecificatie en voorwaardelijk is, zodat elke zinvolle vergelijking met de andere aanbiedingen onmogelijk is.
3.5. Ook dit verweer wordt verworpen. P1 heeft betoogd dat het inherent aan de onderhavige procedure was dat alle inschrijvers op bepaalde punten voorbehouden moesten maken en dat ten minste drie van de vier inschrijvers, waaronder Q-Park, dit ook hebben gedaan. Rijnland heeft deze stellingen niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Mede daarom valt voorshands in ieder geval niet in te zien waarom uitsluitend de inschrijving van P1 ongeldig zou zijn. Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat Rijnland ook gehouden zou zijn om deze voorwaarden van P1 zonder meer te aanvaarden. De (waarschijnlijk) aan de kant van Rijnland bestaande vrijheid om deze voorwaarden van P1 niet te accepteren, brengt naar voorlopig oordeel echter niet mee dat de inschrijving ongeldig is en dat P1 in dit kort geding niet in haar vorderingen zou kunnen worden ontvangen. Overigens heeft Rijnland de inschrijving van P1 gewoon beoordeeld en deze kritiek niet naar voren gebracht in haar hiervoor onder 1.15 genoemde brief van 5 oktober 2007 en evenmin tijdens het gesprek van 11 oktober 2007, maar pas in de hiervoor onder 1.19 genoemde fax van 9 november 2007.
3.6. Met name de hiervoor geciteerde antwoorden in de tweede nota van inlichtingen lieten de inschrijvers de mogelijkheid om bij het uitbrengen van hun offerte rekening te houden met een door hen aan Rijnland in rekening te brengen aparte huurprijs voor de parkeergarage, waarover, na afronding van de onderhavige procedure, met de uiteindelijke koper nog overeenstemming bereikt zou moeten worden. Rijnland heeft dat (uiteindelijk) ook onderkend. In eerste instantie heeft Rijnland daarom (alsnog) de aanbiedingen op het onderdeel van de koopprijs gecorrigeerd met het desgevraagd door de inschrijvers kenbaar gemaakte bedrag dat zij verwachtten terzake aan Rijnland in rekening te kunnen brengen. Rijnland heeft erkend dat P1 tegen deze gang van zaken terecht bezwaar heeft gemaakt. Om deze reden heeft zij, ter voorbereiding van dit kort geding, een nieuwe berekening uitgevoerd waarbij op geen enkele wijze rekening is gehouden met die door de inschrijvers verwachte uitkomst van de onderhandelingen met betrekking tot deze huurovereenkomst. Volgens Rijnland brengt dat echter niet mee dat in deze vrijwillige aanbestedingsprocedure niet de economisch meest voordelige aanbieding zou worden geselecteerd. Daarbij heeft Rijnland, samengevat, aangevoerd dat zij bij de onderhandelingen over deze aparte huurprijs het door haar bij haar personeel in rekening te brengen bedrag van € 1,-- per parkeerbeweging tot uitgangspunt zal nemen, zodat de hoogte van deze huur slechts bepaald wordt door het aantal parkeerplaatsen dat de exploitant meent voor Rijnland beschikbaar te moeten houden. De financiële implicaties zullen daarom minimaal zijn. Tot slot heeft Rijnland betoogd dat P1 deze kwestie eerder in rechte aan de orde had moeten stellen, nu P1 over deze kwestie vragen heeft gesteld en antwoorden heeft gekregen en vervolgens toch een offerte heeft ingediend.
3.7. Ook deze verweren worden verworpen.
Voorop wordt gesteld dat Rijnland, naar voorlopig wordt geoordeeld, door de wijze van formuleren en opereren onduidelijkheid en verwarring heeft gecreëerd. Omdat op dit moment voor Q-Park de mogelijkheid bestaat om nog met Rijnland te onderhandelen over de aparte huurprijs voor de parkeergarage, kan daarnaast vooralsnog niet worden uitgesloten dat de inschrijving van Q-Park (uiteindelijk) niet de economisch meest voordelige inschrijving is. Of dit al dan niet het geval is, hangt immers af van zowel de uitkomst van deze onderhandelingen, als van de huurprijzen die de uitkomst zouden zijn geweest van (hypothetische) onderhandelingen tussen Rijnland en de andere inschrijvers. Geoordeeld moet daarom worden dat gehandeld is in strijd met de op Rijnland rustende hiervoor onder 3.1 weergeven verplichting.
Dit zou (wellicht) anders zijn indien er, zoals Rijnland min of meer expliciet heeft aangevoerd, wat betreft de aparte huurprijs voor de parkeergarage inderdaad slechts een zeer beperkte onderhandelingsruimte zou bestaan, omdat die huurprijs gebaseerd zou moeten zijn op het door Rijnland genoemde bedrag van € 1,-- per parkeerbeweging (per dag). Dit laatste volgt echter niet uit de vraagspecificatie en de nota’s van inlichtingen, zodat de stelling van Rijnland dat ook Q-Park verplicht zou zijn om in de tussen haar en Rijnland te voeren onderhandelingen een huurprijs te vragen die gebaseerd is op dat bedrag, niet aannemelijk is geworden en deze stelling Rijnland mitsdien niet kan baten.
Hetzelfde heeft te gelden voor de door Rijnland tot slot nog aangevoerde stelling dat P1 dit kort geding eerder aanhangig had moeten maken. Naar voorlopig oordeel mag ook in het kader van een vrijwillige aanbesteding als de onderhavige van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd worden, hetgeen mee kan brengen dat hij bepaalde bezwaren naar voren dient te brengen in een stadium waarin de desbetreffende gebreken nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit brengt naar voorlopig oordeel echter nog niet mee dat indien de inschrijver bezwaren tijdig naar voren brengt, zoals P1 in dit geval meerdere malen heeft gedaan, maar de aanbesteder deze van de hand wijst, van de inschrijver ook nog mag worden verlangd dat hij reeds in dat stadium een kort geding aanhangig maakt.
3.8. Gelet op het voorgaande is sprake van een zodanig gebrekkige procedure dat geoordeeld moet worden dat het gevorderde verbod tot “gunning van de opdracht” in die zin toewijsbaar is dat aan Rijnland een verbod moet worden opgelegd om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure een of meer overeenkomsten met Q-Park aan te gaan.
3.9. De door P1 gevorderde heraanbesteding is echter niet toewijsbaar. Zoals hiervoor reeds is overwogen gaat het in dit geval om een vrijwillige keuze voor het hanteren van een aanbestedingsprocedure. Indien op grond van een of meer gebreken in een dergelijke procedure geen winnaar kan worden aangewezen, is de aanbesteder naar voorlopig oordeel in ieder geval niet automatisch gehouden om een nieuwe aanbesteding te houden, daargelaten de vraag of hij dan gehouden zou zijn dezelfde partijen weer uit te nodigen. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.
3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde verbod tot gunning zal worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld, en dat het door P1 meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
3.11. Rijnland zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het onder 2.1 sub e genoemde beslag op de notulen van het gesprek van 11 oktober 2007, nu Rijnland op zichzelf niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat dit beslag terecht is gelegd. De kosten van het beslag op de onroerende zaken aan de [weg] komen, mede gelet op hetgeen hierna in reconventie zal worden overwogen, niet voor toewijzing in aanmerking. Het salaris procureur zal worden begroot op € 1.268,--, zijnde het gebruikelijke bedrag van € 816,--, vermeerderd met een bedrag van € 452,-- in verband met het beslag op de notulen van het gesprek van 11 oktober 2007. De kosten voor het onderhavige beslag anders dan salaris procureur zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 93,21.
in reconventie
3.12. Nu in conventie geoordeeld is dat de door P1 gevorderde heraanbesteding niet toewijsbaar is, bestaat er voorshands onvoldoende aanleiding om het beslag op de onroerende zaken aan de [weg] te handhaven. De vordering van Rijnland zal daarom worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen, nu toewijzing van de desbetreffende, door een dwangsom gesanctioneerde, veroordeling voorshands niet noodzakelijk lijkt te zijn.
3.13. P1 zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze zullen worden begroot op € 408,--, de helft van het gebruikelijke bedrag voor de begroting van het salaris van de procureur, gelet op het nauwe verband tussen het geschil in conventie en het geschil in reconventie. De door Rijnland nog gevorderde nakosten zullen worden afgewezen, nu deze kosten zonodig kunnen worden begroot in de procedure die is bedoeld in artikel 237 lid 4 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie:
a. verbiedt Rijnland om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure een of meer overeenkomsten met Q-Park aan te gaan;
b. veroordeelt Rijnland in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van P1 begroot op € 1.683,06, waarvan € 1.268,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht, € 70,85 aan dagvaardingskosten en € 93,21 aan beslagkosten anders dan salaris procureur;
c. verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
d. wijst af het door P1 meer of anders gevorderde;
in reconventie:
e. heft op het op verzoek van P1 gelegde conservatoire beslag op de onroerende zaken aan de [weg] te [plaats];
f. veroordeelt P1 in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van Rijnland begroot op € 408,-- aan salaris procureur en te vermeerderen met wettelijke rente indien P1 deze proceskosten niet voldoet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis;
g. verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
h. wijst af het door Rijnland meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 19 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo