Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 november 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1310 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Krinkels B.V.,
gevestigd te Wouw, gemeente Roosendaal,
eiseres,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat,
Dienst Rijkswaterstaat Oost Nederland en Dienst Rijkswaterstaat IJsselmeergebied),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr.J.H.C.A. Muller.
Partijen worden hierna aangeduid als "Krinkels" en "de Staat".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 november 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Staat, meer in het bijzonder de Directies Oost-Nederland en het IJsselmeergebied van Rijkswaterstaat, heeft een tweetal Europese openbare aanbestedingen uitgeschreven voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding op (i) rijkswegen in de wegendistricten Zwolle en Twente Achterhoek en alle provinciale wegen (inclusief parallelwegen en fietspaden) in de Provincie Overijssel gedurende de strooiseizoenen in de periode van 15 oktober 2007 tot 15 april 2009 met besteknummer ON-2533 (hierna: het bestek Oost-Nederland) en (ii) rijkswegen in het wegendistrict Flevoland en Afsluitdijk (m.u.v. A7 Afsluitdijk) gedurende het strooiseizoen in de periode van 1 oktober 2007 tot 1 mei 2012 met besteknummer IJG-3235 (hierna: het bestek IJsselmeergebied).
1.2. De aanbesteding voor het bestek Oost-Nederland heeft plaatsgevonden op 13 juni 2007 en die voor het bestek IJsselmeergebied op 19 juli 2007. Het gunningscriterium was de laagste prijs.
1.3. De Staat heeft de opdrachten van het bestek IJsselmeergebied en het bestek Oost-Nederland op 1 augustus 2007 respectievelijk op 30 augustus 2007 gegund aan Aannemerscombinatie De Jong & Breunis B.V. / Van Leussen B.V. (hierna: de Combinatie). Krinkels is voor de opdracht van perceel 5 en 6 van het bestek Oost-Nederland en voor de opdracht van het bestek IJsselmeergebied als tweede geëindigd. Tegen de genoemde gunningsbeslissingen is geen bezwaar gemaakt.
1.4. Op grond van artikel 93.8 van het toepasselijke bestek diende de Combinatie haar uitvoeringsplannen uiterlijk 15 werkdagen na de gunning van de opdracht bij de Staat in te dienen. Voor het bestek Oost-Nederland had de Combinatie het uitvoeringsplan, na daartoe verleend uitstel, op 10 september 2007 moeten inleveren en voor het bestek IJsselmeergebied had het uitvoeringsplan op 21 september 2007 ingeleverd moeten zijn.
1.5. Begin oktober 2007 heeft de Staat de overeenkomsten met de Combinatie voor de opdrachten van beide bestekken op grond van - kort gezegd - wanprestatie ontbonden dan wel opgezegd.
1.6. De Staat heeft vervolgens met de partijen die de gladheidbestrijding gedurende de voorafgaande seizoenen hadden uitgevoerd een overeenkomst gesloten voor het strooiseizoen 2007-2008 ter zake van de gladheidbestrijding voor het gebied Oost-Nederland en het IJsselmeergebied.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Krinkels vordert -zakelijk weergegeven-:
primair
a. een gebod om de thans verstrekte opdracht(en) voor de percelen 5 en 6 van het bestek Oost-Nederland en de opdracht van het bestek IJsselmeergebied te beëindigen, op straffe van een dwangsom;
b. een gebod de opdracht voor de percelen 5 en 6 van het bestek Oost-Nederland en de opdracht van het bestek IJsselmeergebied te gunnen aan Krinkels, althans te gunnen op basis van het aanbestedingsresultaat;
subsidiair
c. een gebod om de opdracht voor de percelen 5 en 6 van het bestek Oost-Nederland en de opdracht van het bestek IJsselmeergebied te gunnen door middel van een procedure van gunning door onderhandelingen met alle inschrijvers die destijds een geldige aanbieding hebben gedaan, en beëindiging van de thans verstrekte opdracht(en) zodra degene die op basis van de aldus te houden onderhandelingsprocedure de opdracht krijgt gegund gereed is voor de uitvoering daarvan, een en ander op straffe van een dwangsom;
meer subsidiair
d. een gebod tot heraanbesteding van de opdrachten, en beëindiging van de thans verstrekte opdracht(en) zodra degene die op basis van de aldus te houden aanbesteding de opdracht krijgt gegund gereed is voor de uitvoering daarvan, een en ander op straffe van een dwangsom.
Daartoe voert Krinkels - kort samengevat - het volgende aan. De Staat heeft onrechtmatig jegens Krinkels gehandeld door voor het strooiseizoen 2007-2008 overeenkomsten te sluiten met derden. Nadat de overeenkomsten met de Combinatie waren beëindigd had de Staat namelijk op basis van het aanbestedingsresultaat de opdracht voor de percelen 5 en 6 van het bestek Oost-Nederland en de opdracht van het bestek IJsselmeergebied aan Krinkels dienen te gunnen. Subsidiair voert zij aan dat er geen sprake is van een "noodsituatie" als bedoeld in artikel 31 lid 1 sub b van Pro het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: het BAO). Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de Staat wel gerechtigd was bij wijze van noodmaatregel een tijdelijke opdracht te verstrekken, diende hij - parallel aan de procedure in de zin van artikel 30 lid 1 sub a jo Pro artikel 30 lid 2 BAO Pro - te onderhandelen met de geldige inschrijvers op de aanbesteding.
De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst in beginsel gerechtigd is de (lopende) aanbestedingsprocedure voor een opdracht te stoppen c.q. in te trekken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien evenwel een passende aanbieding is gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, kunnen de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de (pré-)contractuele goede trouw hieraan in de weg staan. De Staat heeft aangevoerd dat hij de opdrachten voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding, mede naar aanleiding van de gerezen problemen bij de onderhavige aanbesteding, in het kader van nieuwe aanbestedingsprocedures inhoudelijk wenst te herzien en dat hij voornemens is de aanbestedingsprocedure voor het gebied Oost-Nederland en het IJsselmeergebied, met inachtneming van genoemde herziening, opnieuw op te starten. Anders dan Krinkels beoogt te stellen houdt de voorzieningenrechter, mede gezien het voorgaande, het ervoor dat voor zover het de gehele opdracht van het bestek Oost-Nederland (twee strooiseizoenen) en het bestek IJsselmeergebied (vijf strooiseizoenen) betreft de Staat de aanbesteding gestaakt heeft. Of hij tot beëindiging van het gehele bestek Oost-Nederland en het bestek IJsselmeergebied gerechtigd is, kan thans in het kader van dit geding vooralsnog niet worden vastgesteld. In elk geval is de onder 2 sub b bedoelde primaire vordering, voor zover zij ziet op de gehele opdracht van de bestekken, niet toewijsbaar.
3.2. Alsdan is aan de orde de vraag of de Staat op grond van artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro gerechtigd was voor het seizoen 2007-2008 een overeenkomst met derden aan te gaan, zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij een oproep tot mededeling behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient vervolgens het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn.
3.3. De Staat heeft begin oktober 2007 de overeenkomsten met de Combinatie ontbonden dan wel opgezegd. Op dat tijdstip was het strooiseizoen van het bestek IJsselmeergebied (1 oktober 2007) reeds aangevangen en zou het strooiseizoen van het bestek Oost-Nederland op zeer korte termijn aanvangen (15 oktober 2007). Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Staat op dat moment onvoldoende tijd had om met in achtneming van de algemene beginselen en (procedure)regels van het aanbestedingsrecht een openbare dan wel niet-openbare aanbestedingsprocedure op te starten voor de gehele opdrachten dan wel voor een (tijdelijke) opdracht voor het strooiseizoen 2007-2008. Daarbij komt dat het, gelijk Krinkels ook heeft bevestigd, enige tijd duurt voordat het materiaal van de beoogde inschrijver gereed is voor de vereiste vlootschouw. Dit in verband met onder meer het aanbrengen van de vereiste "DIN-platen". Ook de voor het bestek Oost-Nederland door een nieuwe opdrachtnemer te rijden "referentie-routes" vergt enige voorbereidingstijd. In deze omstandigheden lag het voor de hand dat de Staat voor het strooiseizoen 2007-2008 contracten wenste te sluiten met de partijen die de gladheidbestrijding gedurende voorafgaande seizoenen hadden uitgevoerd nu de Staat daarbij onbetwist heeft aangevoerd dat deze partijen direct konden starten met de uitvoering van de gladheidbestrijding. Hieraan doet niet af dat Krinkels de Staat begin oktober 2007 heeft laten weten graag in aanmerking te komen voor de uitvoering van de opdrachten.
Dat de Staat de "noodsituatie" geheel had kunnen voorkomen door de werkzaamheden eerder aan te besteden, is niet in hoge mate aannemelijk geworden. Anders dan Krinkels stelt kan van de Staat in de gegeven omstandigheden niet verwacht worden dat hij rekening moest houden met een mogelijk wanpresteren van de Combinatie ten aanzien van het uitvoeringsplan. De Staat heeft tevens onbetwist aangevoerd dat hij geen enkele aanleiding had om te veronderstellen dat de Combinatie het personeel en materieel niet tijdig voor aanvang van het strooiseizoen paraat zou hebben.
In de stelling dat de Staat de dwingende spoed over zichzelf zou hebben afgeroepen door de Combinatie "meerdere malen" uitstel te verlenen voor het indienen van het uitvoeringsplan, kan Krinkels evenmin worden gevolgd. Op grond van het bepaalde in artikel 93.8 lid 4 van de respectieve bestekken was de Staat immers verplicht om de Combinatie gedurende tien werkdagen na de onder 1.4 genoemde indieningsdata in staat te stellen een nieuw plan van uitvoering in te leveren. Daarbij komt nog dat de vereiste termijnen voor de ingebrekestelling eveneens in acht dienden te worden genomen. De enkele omstandigheid dat de Staat de Combinatie in verband met de vakantieperiode uitstel heeft verleend voor het indienen van het uitvoeringsplan van het bestek Oost-Nederland, is in dit kader onvoldoende.
3.4. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat er voor de Staat een "verplichting" bestaat om voor de resterende looptijd van de bestekken terug te gaan naar het aanbestedingsresultaat, geldt het volgende. Nu het strooiseizoen van het bestek IJsselmeergebied is aangevangen op 1 oktober 2007 en het strooiseizoen van het bestek Oost-Nederland op 15 oktober 2007 is een verkorting van de looptijd van de aanbestede opdrachten onontkoombaar. Dat levert een wezenlijke wijziging van de opdrachten op nu de looptijd van de oorspronkelijke opdrachten van de betreffende bestekken vijf respectievelijk twee seizoenen bedroegen. Een en ander zou betekenen dat een nieuwe aanbestedingsprocedure gehouden moet worden. De Staat zou in strijd met de aanbestedingsregels handelen wanneer het resterende gedeelte van de opdrachten rechtstreeks aan Krinkels of een andere inschrijver wordt gegund.
3.5. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de onder 3.2 genoemde maatstaf en dat de Staat dus gerechtigd was op grond van artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro een overeenkomst aan te gaan voor het strooiseizoen 2007-2008 met de partijen die de gladheidbestrijding gedurende de voorafgaande seizoenen hadden uitgevoerd.
3.6. In de stelling dat de Staat de in artikel 30 lid 1 sub a jo Pro artikel 30 lid 2 BAO Pro bedoelde procedure van onderhandeling had dienen te volgen, kan Krinkels niet worden gevolgd. Alleen al gezien de verkorte looptijd kan niet worden staande gehouden dat, ten opzichte van de opdracht waarvoor Krinkels zich had ingeschreven, geen sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Krinkels heeft overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een onregelmatige inschrijving. Waarom de Staat in de onderhavige situatie desondanks had moeten "aansluiten" bij deze onderhandelingsprocedure heeft Krinkels niet nader onderbouwd.
3.7. Nu de Staat heeft aangegeven een nieuwe aanbestedingsprocedure te zullen gaan houden, heeft Krinkels geen belang (meer) bij haar onder 2 sub d bedoelde meer subsidiaire vordering. Dat het belang van Krinkels om de Staat bij het opstarten van een nieuwe aanbestedingsprocedure tot "voortvarendheid" te dwingen zwaarder dient te wegen dan het belang van de Staat om de nieuwe bestekken voor de aanbesteding van gladheidbestrijding deugdelijk te kunnen voorbereiden, heeft Krinkels overigens niet voldoende aannemelijk gemaakt.
3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Krinkels zullen worden afgewezen. Krinkels zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af de vorderingen van Krinkels;
veroordeelt Krinkels in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
verklaart dit vonnis ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 27 november 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
az