Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 16 februari 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1292
[S.],
h.o.d.n. [S.] Diesel & Marine Service (S.D.M.S.)
kantoorhoudende en zaakdoende te Hellevoetsluis,
eiser,
procureur mr. P.A.M. Perquin,
advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Noordzee),
zetelende te 's-Gravenhage, (mede) kantoorhoudende te Rijswijk (ZH),
gedaagde,
procureur mr. E.L.H. van Erp.
Partijen worden hierna ook 'SDMS' en 'de Staat' genoemd.
1. Het verloop van het geding
1.1. SDMS heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 1 december 2006. Op die zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht. Het vonnis is vervolgens bepaald op 13 december 2006.
1.2. Bij fax van 11 december 2006 heeft mr. L.F. Jansen, die zowel de advocaat is van SDMS als van een hierna 'Pintsch Aben' te noemen derde, de voorzieningenrechter verzocht het vonnis aan te houden en deze zaak te voegen met een op verzoek van Pintsch Aben tegen de Staat aanhangig te maken kort geding, betreffende dezelfde aanbesteding als in dit kort geding aan de orde is. Mr. E.L.H. van Erp, die in beide zaken optreedt voor de Staat, heeft de griffie desgevraagd laten weten dat zij instemt met de aanhouding van het vonnis. Het vonnis is vervolgens aangehouden tot (uiteindelijk) heden.
1.3. Bij exploot van 27 december 2006 heeft Pintsch Aben de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 2 februari 2007. In het lichaam van dat exploot heeft Pintsch Aben onder meer "gevorderd" het kort geding tussen Pintsch Aben en de Staat te voegen met dit kort geding.
1.4. Het kort geding tussen Pintsch Aben en de Staat is behandeld op de zitting van 2 februari 2007. Aan het begin van die zitting heeft de voorzieningenrechter besloten de beide zaken niet te voegen - waarbij doorslaggevend was dat dit kort geding reeds voor vonnis stond -, maar dat aan het einde van die zitting desgewenst nog een toelichting gegeven zou mogen worden op de onderhavige zaak. Van die mogelijkheid is géén gebruik gemaakt. Het vonnis in het kort geding tussen Pintsch Aben en de Staat is (eveneens) op heden bepaald.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 december 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat heeft de openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het ontwerpen, bouwen, plaatsen, bedrijfsvaardig opleveren en gedurende tien jaar onderhouden van lichtopstanden langs enkele vaarwegen. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
2.2. Het bestek bevat op pagina 5 en verder diverse bepalingen omtrent de bij de inschrijving te verstrekken documenten. In een aantal van die bepalingen wordt uitdrukkelijk aangegeven dat de inschrijving ongeldig is indien aan de bepaling in kwestie niet is voldaan. De bepaling omtrent de zogeheten model K-verklaring luidt als volgt:
"De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 2.25 lid 3 van het ARW 2005."
2.3. Op 16 augustus 2006 heeft SDMS zijn offerte ingediend. Naast SDMS hebben vijf ander inschrijvers een offerte ingediend, waaronder Pintsch Aben en de besloten vennootschap D. Monshouwer B.V. (hierna ook 'Monshouwer'). De offertes zijn op 17 augustus 2006 geopend. SDMS heeft ingeschreven met de laagste prijs.
2.4. Bij brief van 11 oktober 2006 heeft de Staat SDMS meegedeeld dat hij, kort gezegd, genoodzaakt is om de inschrijving van SDMS ongeldig te verklaren omdat de model K-verklaring ontbreekt. Verder heeft de Staat SDMS onder meer meegedeeld dat hij voornemens is om de opdracht aan Monshouwer te gunnen.
2.5. Op 23 oktober 2006 heeft SDMS de model K-verklaring alsnog ingevuld en ondertekend.
2.6. De Staat heeft de opdracht nog niet gegund.
2.7. Artikel 2.25.3 van het ARW 2005 luidt als volgt:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. [..] De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
2.8. In deel IV van het ARW 2005 wordt bij (onder meer) dit artikel de volgende toelichting gegeven:
"Het vereisen van een verklaring van een bestuurder van de inschrijver strekt er toe te voorkomen dat zijn inschrijving tot stand komt onder invloed van handelingen in strijd met het Nederlands of Europese mededingingsrecht. Inschrijvingen die tot stand zijn gekomen onder een dergelijke invloed zijn in strijd met de wet. De verklaring heeft tot doel dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding."
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. SDMS vordert - zakelijk weergegeven - de Staat:
a. te verbieden de opdracht aan een derde te gunnen;
b. te gebieden de ingediende offertes opnieuw te beoordelen en daarbij acht te slaan op de door SDMS alsnog ingevulde en ondertekende model K-verklaring.
3.2. Daartoe voert SDMS - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
Gezien de grootte en de uitgebreidheid van het ARW 2005 kan en mag van een inschrijver niet worden verwacht dat hij dit reglement in zijn geheel naloopt om te controleren of zijn offerte aan alle voorwaarden uit het ARW 2005 voldoet. Dat de Staat die mening deelt, blijkt uit het feit dat bepaalde voorwaarden uit het ARW 2005 ook in het bestek worden opgenomen.
Het bestek bevat verschillende voorschriften met verschillende gevolgen. Bij enkele voorschriften wordt expliciet vermeldt dat de inschrijving nietig is indien aan het betreffende voorschrift niet wordt voldaan. Bij het voorschrift inzake de model K-verklaring is dat echter niet het geval. SDMS is hierdoor op het verkeerde been gezet. In redelijkheid mocht SDMS er daarom op vertrouwen dat het ontbreken van de model K-verklaring niet zou leiden tot nietigheid van zijn inschrijving.
Daarnaast heeft de model K-verklaring slechts een beperkt doel: de bestuurder van de inschrijver dient zich uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van het proces van aanbesteding, zodat hij later niet kan stellen dat hij van niets wist. SDMS is echter een eenmanszaak, zodat de het ontbreken van de model K-verklaring in dit geval slechts van ondergeschikt belang is. Verder heeft SDMS zijn bedrijfsvoering met het oog op dit project gemoderniseerd, een ISO-certificering bewerkstelligd en een perfecte offerte ingediend. Onder deze omstandigheden mocht in redelijkheid dan ook van de Staat worden verwacht dat hij SDMS alsnog in de gelegenheid zou stellen om de model K-verklaring over te leggen. Aanbestedende diensten hebben immers de bevoegdheid om aan inschrijvers een aanvulling op hun offertes te vragen.
Het ongeldig verklaren van de offerte van SDMS is des te schrijnender omdat het gunningscriterium "de laagste totaalprijs" is. De door SDMS aangeboden totaalprijs is immers ruim € 105.000,-- lager dan die van Monshouwer.
Bovendien heeft SDMS inmiddels begrepen dat (1) de inschrijving van Monshouwer in strijd met de geldende richtlijnen en het bestek uitgaat van het gebruik van zogeheten klapmasten, (2) Monshouwer niet in het bezit is van het vereiste ISO-certificaat en (3) dat Monshouwer niet over de vereiste ervaring beschikt. De Staat is ten opzichte van Monshouwer dus wèl coulant, hetgeen in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Tussen partijen is met name in geschil of de Staat de inschrijving van SDMS terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de model K-verklaring, of dat de Staat SDMS alsnog in de gelegenheid moet stellen om die (inmiddels ingevulde en ondertekende) verklaring over te leggen, om vervolgens de offertes opnieuw te beoordelen. Volgens de Staat is het ontbreken van de model K-verklaring fataal, omdat, kort gezegd, (1) het volstrekt duidelijk was dat bij de offerte een model K-verklaring moest worden overgelegd en (2) het niet mogelijk is om de model K-verklaring later alsnog over te leggen.
4.2. SDMS wordt niet gevolgd in zijn stelling dat hij door de bepalingen uit het bestek "op het verkeerde been is gezet" omtrent het belang van de model K-verklaring. De hiervoor geciteerde bepaling uit het bestek verwijst immers juist naar artikel 2.25.3 van het ARW 2005 en wel op zodanige wijze dat het, indien men de inhoud van dit artikel niet kent, noodzakelijk is om van dit artikel kennis te nemen om te kunnen begrijpen wat de aanbesteder verlangt. Het lag dan ook op de weg van SDMS om kennis te nemen van dit artikel, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat een offerte ongeldig is indien daarbij geen model K-verklaring is overgelegd. Dat SDMS er klaarblijkelijk voor gekozen heeft om geen kennis te nemen van dit artikel, kan hij daarom niet aan de Staat tegenwerpen.
4.3. Met name gelet op de hiervoor geciteerde toelichting uit het ARW 2005, kan SDMS naar voorlopig oordeel evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat het ontbreken van de model K-verklaring in dit geval slechts van ondergeschikt belang zou zijn omdat SDMS een eenmanszaak is. Ook in het geval van een eenmanszaak is het naar voorlopig oordeel van belang dat "de betreffende bestuurder" - in dat geval degene voor wiens rekening de eenmanszaak wordt gedreven - zich "uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding". Van belang hierbij is vooral dat ook een eenmanszaak personeel in dienst kan hebben of gebruik kan maken van de diensten van derden en dat (ook) namens een eenmanszaak een inschrijving kan worden ingediend die is opgesteld en ondertekend door een andere persoon dan degene voor wiens rekening de eenmanszaak wordt gedreven. Verder kan het leiden tot willekeur en komt het in ieder geval de transparantie niet ten goede indien de ene inschrijver wel voormelde verklaring op straffe van ongeldigheid (direct) dient in te leveren en de andere niet. Dit geldt zoveel te meer nu artikel 2.25.3 van het ARW 2005 ter zake ook geen onderscheid maakt.
4.4. Gelet op dit een en ander heeft de Staat naar voorlopig oordeel de inschrijving van SDMS terecht ongeldig verklaard en SDMS terecht niet in de gelegenheid gesteld om de model K-verklaring alsnog over te leggen. Dit brengt mee dat de vordering tot herbeoordeling van de offertes moet worden afgewezen. Verder brengt dit in beginsel mee dat SDMS geen belang heeft bij het door hem gevorderde verbod tot gunning van de opdracht, zodat hij in zijn desbetreffende vordering in beginsel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.5. Dit wordt niet anders door de door SDMS pas ter zitting aangevoerde en door de Staat weersproken stellingen omtrent de (mogelijke) gebrekkigheid van de inschrijving van Monshouwer. Indien deze stellingen juist zouden zijn, dan zou dat er immers slechts toe leiden dat de opdracht aan een van de andere inschrijvers gegund zou moeten worden.
4.6. Reeds het voorgaande leidt tot de conclusie dat SDMS niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering tot het aan de Staat opleggen van een verbod om de opdracht te gunnen aan een derde en dat zijn vordering tot herbeoordeling van de offertes moet worden afgewezen. Hetgeen de Staat verder nog heeft aangevoerd - waaronder met name zijn stelling dat bij de offerte van SDMS ook de "verklaring omtrent voorkennis" ontbrak - behoeft dan ook geen bespreking. SDMS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart SDMS niet-ontvankelijk in zijn vordering tot het aan de Staat opleggen van een verbod tot gunning van de opdracht aan een derde;
wijst af de vordering tot herbeoordeling van de offertes;
veroordeelt SDMS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien SDMS deze proceskosten niet voldoet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, hij vanaf dan de wettelijke rente daarover verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 16 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo