Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 25 juni 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/472 van:
de stichting
Stichting Marktwerking Installatietechniek,
volgens de dagvaarding gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu, Rijksgebouwendienst),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. G.L. van 't Hoff.
Partijen worden hierna ook 'SMI' en 'de Staat' genoemd.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 juni 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Artikel 2 van de (in 2005 gewijzigde) statuten van SMI luidt onder meer als volgt:
"1. De Stichting heeft ten doel:
a. het behartigen van algemene en/of collectieve belangen van de installatiebranche, in het bijzonder met betrekking tot aanbestedingsprocedures; en
b. het stimuleren binnen de installatiebranche van een evenwichtige marktwerking en mededinging;
alles in de ruimste zin van het woord. [..]"
1.2. Op 12 februari 2007 heeft de Staat de niet-openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het bouwen van een nieuw kantoorgebouw voor de Ministeries van Justitie en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Dit hierna ook 'het JuBi-gebouw' te noemen bouwwerk omvat onder meer twee circa 146 meter hoge torens en een parkeergarage van twee lagen. Het zal worden gerealiseerd op de locatie van een appartementencomplex dat bekendstaat als 'de Zwarte Madonna' en dat thans wordt gesloopt. Het "bruto vloeroppervlak" van het JuBi-gebouw zal circa 132.000 vierkante meter bedragen. De aanbesteding wordt gehouden onder "toepasselijkheid van het ARW 2005, hoofdstuk 3-Europees."
1.3. De aankondiging vermeldt dat de opdracht is onderverdeeld in, kort gezegd, de volgende percelen:
- perceel 0, een combinatie van de percelen 1, 2 en 3;
- perceel 1, bouwkundige werken, constructies, gevelonderhoudsinstallatie en uitvoeringscoördinatie;
- perceel 2, werktuigbouwkundige installaties;
- perceel 3, elektrotechnische installaties;
- perceel 4, transportinstallaties (liften).
1.4. Verder vermeldt de aankondiging onder meer de navolgende voorwaarde met betrekking tot de opdracht:
"III.1.3) De vereiste rechtsvorm van de combinatie van ondernemers waaraan de opdracht wordt gegund:
Bij aanmelding dienen de gegadigden schriftelijk te verklaren dat indien zij de economische meest voordelige inschrijving hebben zij een combinatie, in de vorm van een besloten vennootschap onder nader bij de uitnodiging tot inschrijving te stellen voorwaarden, zullen vormen met de overige inschrijvers die voor gunning van het werk in aanmerking komen. Het werk zal worden gegund aan de aldus gevormde besloten vennootschap."
1.5. De "Selectieleidraad JuBi" vermeldt onder meer het volgende:
"2.1 Omschrijving van het project en de werkzaamheden
[..]
Gegadigden dienen zich voor één of meer van de percelen 1 tot en met 4 apart aan te melden. Voor ieder van de percelen 1 tot en met 4 dient een aparte Vragenlijst ingediend te worden. Naast de aanmelding voor de afzonderlijke percelen bestaat de mogelijkheid zich aan te melden voor perceel 0 (de combinatie van de percelen 1 tot en met 3). Aanmelding voor perceel 0 is alleen toegestaan voor een gegadigde die zich tevens voor ieder van de percelen 1 tot en met 3 heeft aangemeld. Als de gegadigde voor perceel 0 bestaat uit een combinatie, moeten de aanmeldingen voor de percelen 1, 2 en 3 gedaan worden door de individuele combinanten uit de combinatie. De aanmelding voor perceel 0 dient te geschieden door het tegelijkertijd met de aanmeldingen voor de percelen 1 tot en met 3 indienden van het bij deze selectieleidraad opgenomen Aanmeldingsformulier.
Bij aanmelding dienen de gegadigden schriftelijk te verklaren dat indien zij de economische meest voordelige inschrijving hebben zij een combinatie, in de vorm van een besloten vennootschap onder nader bij de uitnodiging tot inschrijving te stellen voorwaarden, zullen vormen met de overige inschrijvers die voor gunning van het werk in aanmerking komen. Het werk zal worden gegund aan de aldus gevormde besloten vennootschap.
Het bij deze aanbestedingsprocedure te hanteren gunningscrititerium is de economisch meest voordelige inschrijving. Bij de uitwerking van de criteria ter bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding zal rekening worden gehouden met een positieve waardering voor de inschrijvingen op Perceel 0. De criteria die bij de beoordeling van de economische meest voordelige aanbieding worden gehanteerd, worden bij de uitnodiging tot inschrijving bekend gemaakt.
[..]
7.4 Financiële en economische draagkracht
7.4.1. Eisen
[..]
b. De gegadigde dient over de laatste drie boekjaren een gemiddelde jaaromzet per jaar (exclusief btw) te hebben gehad van tenminste:
• 220 miljoen euro ingeval van aanmelding voor perceel 0.
• 145 miljoen euro ingeval van aanmelding voor perceel 1.
• 50 miljoen euro ingeval van aanmelding voor perceel 2.
• 25 miljoen euro ingeval van aanmelding voor perceel 3.
• 18 miljoen euro ingeval van aanmelding voor perceel 4.
In geval van aanmelding als combinatie voor een perceel 1, 2 of 3 dient de combinatie als geheel aan de voor het perceel geldende omzeteis te voldoen en dient iedere combinant tenminste te voldoen aan 70% van de voor het desbetreffende perceel geldende omzeteis.
Ingeval van aanmelding voor meerdere percelen (met uitzondering voor perceel 0) worden de vereiste omzetcijfers per perceel bij elkaar opgeteld.
[..]
7.5 Technische bekwaamheid
7.5.1. Eisen
[..]
a. Kennis en ervaring
De gegadigde dient sinds 1 januari 1995 tot volle tevredenheid van de opdrachtgever de uitvoering te hebben gerealiseerd van [bepaalde delen van bouwprojecten, voorzieningenrechter], waarvan de oplevering na 1 januari 1995 heeft plaatsgevonden. Deze bouwprojecten dienen te voldoen aan de onderstaande eisen:
[..]
b. Organisatie:
De gegadigde dient over een toereikende organisatie van voldoende capaciteit en over voldoende kwalitatief personeel van diverse disciplines te beschikken om de werkzaamheden op een goede en tijdige wijze uit te voeren.
De gegadigde dient voor het desbetreffende perceel te beschikken dan wel te kunnen beschikken over een projectleider die sinds 1 januari 19995 als projectleider het bouwkundige deel (ingeval van aanmelding voor perceel 1), het werktuigbouwkundige deel (perceel 2), het elektrotechnische deel (perceel 3) of de transportinstallaties (perceel4) van 2 utiliteitsbouwprojecten gerealiseerd heeft. Deze bouwprojecten dienen elk een minimale gecontracteerde totale omzet van het werk (blijkend uit opdrachtbrief of contract) op peildatum gunning van de opdracht, exclusief btw en directieleveringen, te hebben voor
- het bouwkundige deel van € 45.000.000,- in geval van aanmelding voor perceel 1;
- het werktuigbouwkundig deel van € 11.000.000,- in geval aanmelding voor perceel 2;
- het elektrotechnische deel van € 6.000.000,- in geval aanmelding voor perceel 3;
- de transportinstallaties van € 3.000.000,- in geval aanmelding voor perceel 4.
[..]
7.5.2. Bewijzen
Voor de beoordeling of de gegadigde overeenkomstig de bovengenoemde eisen in technisch opzicht geschikt kan worden geacht, wordt in eerste instantie getoetst op de antwoorden op de [in een bepaalde vragenlijst gestelde vragen, voorzieningenrechter]. Binnen veertien dagen na een schriftelijk verzoek daartoe dient de gegadigde het hierna genoemde bewijzen in te dienen:
Ten aanzien van de eisen als genoemd in onderdeel a (kennis en ervaring):
• Bewijs van goede uitvoering afgegeven door de opdrachtgever ten aanzien van de opgevoerde referentieprojecten.
• Kopie opdrachtbrief of contract ten aanzien van referentieprojecten. [..]"
1.6. In een nota van inlichtingen heeft de Staat het volgende antwoord gegeven op een vraag over, kort gezegd, de eis inzake het vormen van een besloten vennootschap waaraan de opdracht zal worden gegund:
"Gezien de veranderende markt en gewenste aansturing van projecten, wil de Rgd zich zuiver richten op de rol van opdrachtgever. Nadrukkelijk wil de Rgd af van de coördinerende rol tijdens en op de bouw. De gekozen oplossing moet juist mogelijkheden bieden voor partijen. Het is wel degelijk de bedoeling om het werk in zijn geheel aan één partij te gunnen, waarbij het aangaan van combinaties in de onderliggende percelen niet is uitgesloten."
1.7. Vanaf 22 februari 2007 hebben partijen gecorrespondeerd over, kort gezegd, SMI's bezwaren tegen de onderhavige aanbestedingsprocedure. Tevens hebben zij op 19 maart 2007 een gesprek gevoerd over deze bezwaren.
1.8. Inmiddels hebben diverse (combinaties van) ondernemingen, die in dit kort geding allemaal geen partij zijn, zich aangemeld als gegadigde voor een of meer percelen. Een van deze aanmeldingen heeft betrekking op perceel 0. Die aanmelding is afkomstig van een combinatie van ondernemingen die (1) de winnende inschrijvers waren in de eerder door de Staat gehouden aanbesteding van een opdracht met de naam 'Nieuwbouw/renovatie Westraven Utrecht' en (2) vervolgens een besloten vennootschap hebben opgericht waaraan die opdracht is gegund. De Staat is thans bezig met de beoordeling van de aanmeldingen. Hij is voornemens om op 6 juli 2007 de geselecteerde gegadigden uit te nodigen tot het doen van een inschrijving.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. SMI vordert, zakelijk weergegeven:
a. de Staat te verbieden de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten;
b. de Staat te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, zo hij deze nog wenst op te dragen;
een en ander op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert SMI - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.
a. SMI is een zelfstandige stichting met installatiebedrijven als deelnemers. SMI behartigt als een onafhankelijke organisatie de belangen van haar deelnemers bij aanbestedingsprocedures, hetgeen ook volgt uit haar statuten. Op grond van het bepaalde in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) kan SMI dan ook vorderingen als deze instellen. Daarnaast is zij in deze vorderingen ontvankelijk, nu zij heeft voldaan aan de in lid 2 van artikel 3:305a BW gestelde eis tot het voeren van overleg.
b. De Staat stelt ten onrechte de eis dat de winnende inschrijvers een besloten vennootschap zullen oprichten waaraan de opdracht uiteindelijk zal worden gegund. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) bieden geen grondslag voor deze eis. Daarnaast is het stellen van deze eis in strijd met het grondbeginsel van contractsvrijheid. Men wordt immers gedwongen om te zijner tijd met nu nog onbekende andere inschrijvers een samenwerkingsverband aan te gaan, onder voorwaarden die nog bekend gemaakt moeten worden. De inschrijvers worden hierdoor geconfronteerd met een onaanvaardbaar risico en zij kunnen hierdoor niet op voorhand inschatten of de opdracht voor hen interessant is, terwijl dit nu juist wel de bedoeling is van een aanbesteding. Dit laatste geldt overigens ook op een ander vlak, nu de Staat vooralsnog geen invulling heeft gegeven aan het gunningcriterium van de economisch meest voordelige aanbieding. Daarnaast is het merkwaardig dat de opdracht uiteindelijk zal worden gegund aan een nog op te richten besloten vennootschap, want die rechtspersoon heeft geen inschrijving ingediend. Dit is in strijd met de systematiek van het aanbestedingsrecht, met name met artikel 3.32.4 van het ARW 2005. Verder wil de Staat met het stellen van deze eis en de daarbij horende gedwongen samenwerking de voordelen van een niet in percelen verdeelde opdracht combineren met de voordelen van een wel in percelen verdeelde opdracht. Indien de Staat echter de meest aantrekkelijke aanbiedingen wil combineren - en dus aan "cherry picking" wil doen - dan moet hij echter ook aanvaarden dat hij in dat geval met meerdere contractanten te maken zal krijgen en dat hij dan een coördinatieverplichting zal hebben.
c. In artikel 49 van het Bao en artikel 2.9.1 van het ARW 2005 is een limitatieve opsomming gegeven van de bewijsstukken die een aanbestedende dienst aan een inschrijver mag vragen in verband met het aantonen van haar technische bekwaamheid. In strijd met deze limitatieve opsomming verlangt de Staat in paragraaf 7.5.2 van de selectieleidraad echter dat de gegadigden voor deze opdracht niet alleen een zogeheten "tevredenheidsverklaring" zullen overleggen, maar ook een kopie van de opdrachtbrief of het contract inzake het desbetreffende referentiewerk. In paragraaf 7.5.1 van de selectieleidraad verlangt de Staat verder bewijsstukken inzake de werkervaring van het personeel van de inschrijvers, in het bijzonder de projectleiders, hetgeen eveneens in strijd is met deze limitatieve opsomming. De aan de projectleiders gestelde eisen zijn ook merkwaardig in het licht van de "één loketgedachte" van de Staat. De Staat eist immers van iedere toekomstige participant een projectleider met bijzondere werkervaring, terwijl er uiteindelijk waarschijnlijk één projectleider voor het gehele werk zal worden aangesteld. Het is daarom de vraag of deze eis proportioneel is, zo hij al zou zijn toegestaan, hetgeen SMI betwist. Daarnaast is deze eis onredelijk omdat hij de gegadigden afhankelijk maakt van individuele werknemers. Voorts zij opgemerkt dat in (onder meer) het Bao de ervaringseisen voor de aanbesteding van werken beperkt zijn tot de vijf jaren voorafgaand aan de aanbesteding, maar dat in deze aanbesteding op diverse punten wordt teruggekeken tot 1995.
d. De Staat heeft voor perceel 2, de werktuigbouwkundige installaties, die ook behoren tot het aandachtsgebied van SMI, een omzeteis gesteld van, kort gezegd, € 50.000.000,-- per jaar. In de selectieleidraad worden wat betreft de gestelde ervaringseisen inzake perceel 2 bedragen genoemd van € 6.000.000,-- en € 11.000.000,--. Deze bedragen geven een indicatie van de geraamde omvang van perceel 2. De voor perceel 2 geëiste omzet is echter vele malen hoger. De onderhavige omzeteis moet daarom disproportioneel worden geacht.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De hiervoor onder 2.2. sub d weergegeven stellingen van SMI inzake de desbetreffende omzeteis, kunnen thans niet goed beoordeeld worden. De Staat kan gegeven het stadium waarin de aanbesteding zich thans bevindt, immers bezwaarlijk openheid van zaken geven over de door hem geraamde omvang van het betreffende perceel. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting daarom in overweging gegeven om in dit kort geding alleen te laten vaststellen dat SMI deze stellingen heeft aangevoerd en deze stellingen (thans) niet ter beoordeling voor te leggen. Partijen hebben met deze gang van zaken ingestemd. De onderhavige stellingen worden hierna dan ook buiten beschouwing worden gelaten
3.2. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat SMI niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Volgens de Staat is SMI niet aan te merken als een 'bij de aanbestedingsprocedure betrokkene' als bedoeld in artikel 3.35.1 van het ARW 2005, nu SMI, kort gezegd, niet mee wil dingen naar gunning van de opdracht en het ARW 2005, anders dan bepaalde oudere aanbestedingsreglementen, geen enkel type belangenorganisatie aanmerkt als betrokkene bij de aanbestedingsprocedure. Verder heeft de Staat in dit verband, kort gezegd, betwist dat SMI daadwerkelijk, dus niet alleen volgens haar statuten, de belangen behartigt van haar deelnemers, terwijl dit op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad wel is vereist bij vorderingen gebaseerd op artikel 3:305a BW. Daarbij is volgens de Staat van belang dat (1) in de dagvaarding geen feitelijk inzicht wordt gegeven in de werkzaamheden van SMI en (2) geen van de betrokkenen bij deze aanbesteding ter zake bezwaren naar voren heeft gebracht en de gegadigden zich door hun aanmelding akkoord hebben verklaard met de in selectieleidraad vastgelegde procedure, zodat het erop lijkt dat SMI haar vorderingen 'over de hoofden' van de gegadigden heeft ingesteld, welke indruk nog wordt versterkt doordat SMI ter zitting niets heeft gezegd over de daadwerkelijke steun van haar leden. Voorts heeft de Staat aangevoerd dat van de betrokken bij een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht, hetgeen meebrengt dat zij eventuele bezwaren zelf naar voren moeten brengen en dat zij dit niet mogen overlaten aan een derde als SMI.
3.3. Dit verweer wordt verworpen. Naar voorlopig oordeel valt SMI inderdaad niet aan te merken als een bij 'bij de aanbestedingsprocedure betrokkene' als bedoeld in artikel 3.35.1 van het ARW 2005, maar brengt dit, anders dan de Staat meent, niet mee dat zij niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. In het ARW 2005 wordt immers niet bepaald dat andere personen dan 'bij de aanbestedingsprocedure betrokkenen' zich niet tot de burgerlijke rechter zouden kunnen wenden indien zij bezwaren hebben tegen de gang van zaken in een bepaalde aanbesteding. Een en ander nog daargelaten de vraag of dit rechtsgeldig zou kunnen worden bepaald in een reglement als het ARW 2005, nu de toegang tot de burgerlijke rechter een grondrecht is.
Dat SMI daadwerkelijk de belangen van haar deelnemers behartigt bij aanbestedingsprocedures, en dat zij dit ook in dit geval doet, is voorshands voldoende aannemelijk. SMI heeft ter zitting onweersproken gesteld dat zij ruim honderd deelnemers heeft en daarmee ongeveer 80% van de voor haar potentiële markt, zodat het voorshands in de rede ligt dat zij activiteiten zal ondernemen om haar hiervoor geciteerde statutaire doelstellingen te verwezenlijken. Dat SMI dergelijke activiteiten onderneemt, kan ook worden opgemaakt uit het vermelde op de internetsite van SMI en uit de juridische literatuur, waaruit volgt dat dit in ieder geval niet de eerste aanbestedingszaak is waarbij SMI partij is.(1) Daarnaast is het voorshands niet aannemelijk dat SMI dit kort geding aanhangig heeft gemaakt 'over de hoofden van haar deelnemers', al was het alleen maar omdat geen van hen (blijkbaar) heeft laten weten dat dit kort geding niet zijn of haar instemming heeft.
Tot slot brengt ook de proactieve houding die mag worden verwacht van de deelnemers aan een aanbesteding niet mee dat SMI, die als belangenbehartiger al vanaf 22 februari 2007 haar bezwaren aan de Staat heeft kenbaar gemaakt, niet zou kunnen worden ontvangen in haar vorderingen.
3.4. Aan de orde is vervolgens de vraag of de Staat mag eisen dat de winnende inschrijvers (te zijner tijd) een besloten vennootschap (hierna 'de b.v.') zullen oprichten waaraan de opdracht vervolgens zal worden gegund. Bij de beoordeling wordt het navolgende in aanmerking genomen. De keuze van de Staat voor de voorgeschreven en daarmee afgedwongen combinatievorming vloeit enerzijds voort uit de wens van de RGD niet meer intensief betrokken te zijn bij de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende (neven)aannemers. Hij wil zich zuiver (en uitsluitend) richten op de rol van opdrachtgever. Gelet hierop is het werk beschreven in één bestek (dat overigens thans nog niet beschikbaar is). De Staat wil echter het werk niet als één geheel in de markt zetten omdat hij wenst dat het - ook op onderdelen - wordt uitgevoerd door de daartoe meest gekwalificeerde partijen. Teneinde dat ook zelf te kunnen beoordelen is het werk onderscheiden in percelen die inspelen op de binnen de aannemerij ontwikkelde specialisaties. Door de combinatie-eis te stellen bereikt de Staat dat de best gekwalificeerde partijen worden gedwongen onderling de coördinatie van het gehele werk op zich te nemen. Immers de combinanten worden opdrachtnemer van de b.v. voor wat betreft het perceel waarop zij als eerste zijn geëindigd en indirect opdrachtgever voor de overige percelen. Tegenover de Staat is de b.v. aansprakelijk voor het werk als geheel.
Door SMI kan deze constructie met recht worden gekwalificeerd als een 'gedwongen huwelijk' nu noch de participanten, noch de voorwaarden waaronder men met elkaar in zee dient te gaan, vooraf kenbaar, laat staan ter vrije keuze zijn.
3.5. Naar voorlopig oordeel laat noch het ARW 2005 noch het Bao de Staat als aanbestedende dienst de vrijheid om, als voorwaarde voor deelname aan de aanbesteding en als voorwaarde voor het gunnen van de opdracht met betrekking tot een van de percelen, te eisen dat de winnende inschrijver overgaat tot een gedwongen juridische samenwerking met de overige winnende inschrijvers in een door de Staat voorgeschreven verband, waarbij de nadere voorwaarden eveneens nog ter diens vrije beoordeling staan. Een en ander druist te zeer in tegen het ook binnen het aanbestedingsrecht in acht te nemen uitgangspunt dat partijen zelf dienen te kunnen beslissen met wie en onder welke voorwaarden zij een juridisch samenwerkingsverband wensen aan te gaan. Dit geldt zoveel te meer nu de Staat ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat, ingeval een van de winnende inschrijvers (uiteindelijk) niet bereid zal zijn om te participeren in de b.v., door de Staat waarschijnlijk geen nakoming gevorderd zal worden van de op die inschrijver ter zake rustende verplichting. Hij zal terugvallen op de opvolgend inschrijver, doch tegenover de eerste inschrijver wèl aanspraak maken op schadevergoeding. Een winnende inschrijver die zich geconfronteerd ziet met een andere winnaar waarmee hij - om wat voor reden dan ook - niet wil samenwerken, zal hierdoor in sterke mate gedwongen worden dit toch te doen. Daarnaast gaat het, daar zijn partijen het over eens, om het meest omvangrijke en prestigieuze bouwproject dat de RGD thans onder handen heeft. Op de zijdens de Staat gestelde vrijheid van potentiële gegadigden om zelf te bepalen of zij de onderhavige voorwaarde acceptabel achten, valt, gelet hierop, nog wel het een en ander af te dingen.
Dat inschrijvers de mogelijkheid hebben op voorhand al een combinatie aan te gaan en daarmee kunnen inschrijven op perceel 0 maakt het voorgaande niet anders. Immers aanmelding voor perceel 0 is alleen toegestaan als men zich ook ieder afzonderlijk aanmeldt voor de overige percelen. Indien vervolgens slechts één of twee van de deelnemers als de winnende inschrijver in een perceel uit de bus komt, valt de combinatie buiten de prijzen en dient alsnog een samenwerking met (tot dat moment onbekende) derde(n) te worden aangegaan. Het moge zo zijn, zoals de Staat heeft betoogd, dat ondernemers steeds meer onderkennen dat zij, zeker bij grote projecten als de onderhavige, gebaat zijn bij een verregaande samenwerking, daarmee is echter nog niet gezegd dat de thans door de Staat vooraf van inschrijvers gevraagde verklaring waarin zij onvoorwaardelijk toezeggen dat zij een combinatie zullen vormen met onbekende derden onder onbekende, nog nader te bepalen condities, gerechtvaardigd is. Nu het verder gaat om een wezenlijk onderdeel van de aanbesteding, dient dit tot het gevolg te hebben dat de aanbesteding op deze voet niet kan worden voortgezet. De vordering van SMI is mitsdien reeds hierom toewijsbaar.
3.6. Gelet op door de Staat ter zitting gedane mededelingen valt zonder meer te verwachten dat de opdracht zal worden heraanbesteed. Met het oog daarop zullen thans nog de navolgende door partijen opgeworpen vragen beoordeeld worden.
a. Mag de Staat eisen dat de gegadigden binnen 14 dagen na een schriftelijk verzoek daartoe een kopie zullen indienen van de opdrachtbrief of het contract inzake de opgevoerde referentieprojecten?
b. Mag de Staat eisen dat de gegadigden voor elk van de percelen 1, 2 en 3 waarvoor zij zich aanmelden beschikken over een projectleider met een bepaalde ervaring?
3.7. Op zichzelf is het juist dat de Staat op grond van artikel 44 van het Bao minimumeisen mag stellen met betrekking tot onder meer de technische bekwaamheid. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Staat in de selectieleidraad onder 7.5. (zie hiervoor onder r.o. 1.5.) ten aanzien van de technische bekwaamheid dergelijke eisen heeft geformuleerd. Dit laat echter onverlet dat de wijze waarop de inschrijver kan aantonen dat voldaan is aan voormelde minimumeisen, geregeld is in artikel 49 van het Bao. In lid 2 van dit artikel wordt een limitatieve opsomming gegeven van de bewijzen/bescheiden aan de hand waarvan gegadigden het gevraagde niveau van technische bekwaamheid kunnen aantonen. Wat betreft de onderhavige referentieprojecten mag de Staat daarom slechts verlangen dat de gegadigden de in lid 2 sub a van dit artikel bedoelde lijst en certificaten zullen indienen. Een kopie van de opdrachtbrief of het contract valt daar naar voorlopig oordeel niet onder. Dat, zoals de Staat nog heeft aangevoerd, uit artikel 52 van het Bao volgt dat hij kan verlangen dat de gegadigden de door hen overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten, maakt dat niet anders, omdat deze bepaling naar voorlopig oordeel niet bedoeld is om de Staat een vrijbrief te geven om op voorhand ieder stuk op te vragen waarin hij geïnteresseerd is. Evenmin wordt dit anders door het bepaalde in lid 5 van artikel 49 van het Bao. Daargelaten de vraag of hier sprake is van een verruiming van het gesloten systeem van de leden 2 en 3 van artikel 49, heeft te gelden dat het bij lid 5 gaat om het aantonen van de geschiktheid van de ondernemer. Mitsdien kan met een beroep op lid 5 niet worden bereikt dat met betrekking tot de technische bekwaamheid naar andere bewijzen dan de in lid 2 genoemde bescheiden, gevraagd mag worden. Dat aldus kan worden voorzien in een eventueel manco met betrekking tot dat bewijs (aangezien het verlangde certificaat niet altijd is afgegeven), zoals de Staat nog heeft betoogd, doet aan het voorgaande niet af.
3.8. Wat betreft de onder 3.6 sub b weergegeven vraag wordt als volgt overwogen. Aan het verweer van de Staat dat artikel 49 van het Bao in het geheel niet van toepassing is, aangezien hij slechts heeft gevraagd om een verklaring van de inschrijver dat deze over een (niet nader bij naam te noemen) projectleider met de specifiek vereiste ervaring beschikt dan wel kan beschikken en niet om nadere bewijzen, wordt voorbij gegaan. Het stellen van een ervaringseis die op grond van de toepasselijke regelgeving niet verifieerbaar is (op basis van lid 2 van artikel 49 van het Bao mogen alleen studie- en beroepsdiploma's van het kaderpersoneel van de onderneming gevraagd worden) is immers zinloos.
Voor zover de Staat met het stellen van voormelde eis heeft beoogd niet de technische bekwaamheid maar de geschiktheid van de ondernemer te toetsen wordt als volgt overwogen. Vooralsnog is thans niet inzichtelijk gemaakt waarom het onderhavige aspect ziet op de 'geschiktheid van de ondernemer' en niet op de technische bekwaamheid, in het kader waarvan de onderhavige verklaring is gevraagd. Echter zelf indien dit het geval zou zijn en indien het bewijs op de voet van lid 5 van artikel 49 van het Bao op andere wijze geleverd mag worden (waarvoor op zichzelf wel aanwijzingen lijken te zijn), dan nog heeft te gelden dat de thans geformuleerde ervaringseis van specifiek kaderpersoneel naar voorlopig oordeel in redelijkheid te ver gaat. Hierbij is doorslaggevend dat, zoals SMI onweersproken heeft gesteld, gelet op de aard en de omvang van de gevraagde ervaring van de projectleider, de gegadigden als gevolg hiervan te zeer afhankelijk zouden worden van een individuele werknemer, dan wel een zeer beperkt aantal individuele werknemers.
3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Voor een dwangsom ten laste van de Staat bestaat voorshands geen aanleiding nu hij rechterlijke uitspraken pleegt na te leven. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt de Staat deze aanbestedingsprocedure voort te zetten;
gebiedt de Staat de onderhavige opdracht opnieuw aan te besteden, indien hij deze nog altijd wenst te verstrekken;
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van SMI begroot op € 1.151,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 25 juni 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo
(1) Vergelijk M.A. van Wijngaarden en M.A.B Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 18, vierde druk, nr. 1002.