Uitspraak
ILB/II
rolnummer 05/2004 (245302)
9 mei 2007
RECHTBANK 's-Gravenhage
sector civiel recht - afdeling II (onteigeningen)
Vonnis in de zaak van:
De Gemeente Den Haag,
zetelend te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur: mr. P.S. Kamminga,
tegen
De Gemeente 's-Gravenhage L,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur: mr. K.T.B. Salomons,
en tegen
[persoon A.],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
interveniënt,
procureur: mr. A.P. van Delden.
Partijen worden hierna genoemd "de Gemeente 's-Gravenhage", "de Gemeente 's-Gravenhage L"en "[A.]".
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken en van hetgeen ten pleidooie van 11 december 2006 is verhandeld.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Bij vonnis van 24 augustus 2005 heeft de rechtbank vervroegd de onteigening uitgesproken ten name en ten behoeve van de Gemeente van de onroerende zaak gelegen aan [a-straat 1] te 's-Gravenhage, zoals nader in dat vonnis omschreven.
2. Bij voormeld vonnis is de schadeloosstelling voor de Gemeente 's-Gravenhage L vastgesteld op € 1,00 en is het voorschot op de schadeloosstelling voor [A.] vastgesteld op nihil.
3. Het vonnis houdende vervroegde onteigening is op 26 oktober 2005 ingeschreven in de openbare registers.
4. De opneming door de deskundigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 54j lid 1 van de Onteigeningswet (Ow) heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2005.
5. [A.] heeft op 8 december 2005 een verzoek ingediend tot verhoging van het voorschot. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 het voorschot op de schadeloosstelling voor [A.] bepaald op € 25.000,00.
6. Het onteigende bestaat blijkens het deskundigenrapport uit een winkelruimte op de begane grond van circa 85 m². De scheidingsmuur met de belendende benedenwoning [b-straat 1] is doorgebroken en de scheidingsmuur tussen laatstgenoemde woning en de daar weer aangrenzende benedenwoning [b-straat 100] is eveneens doorgebroken. Beide woningen zijn ingericht als (gedeeltelijk) winkel en opslagruimte. De woningen vormen echter geen onderdeel van het onteigende. Er is geen sprake van enig overblijvende. Het onteigende wordt met ingang van 1 maart 1990 gehuurd door [A.] voor de bepaalde tijd van vijf jaar en tegen een huurprijs van laatstelijk € 798,93 per maand (exclusief B.T.W.). In het onteigende drijft [A.], blijkens de inschrijving in het Handelsregister sedert 1 september 1981, een winkel in tropische groenten en levensmiddelen onder de naam [naam groothandel A.].
7. De deskundigen hebben de schadeloosstelling als volgt begroot:
A. de waarde n.v.t.
B. de bijkomende schaden van de Gemeente 's-Gravenhage L n.v.t.
C. de schaden van [A.]:
- vermogensschade nihil
- inkomensschade € 27.740,00
- bijkomende schaden € 32.277,14
tezamen € 60.017,14
D. de schaden van andere, derde-belanghebben: gene
___________
Totaal € 60.017,14
8. Deze begroting is, behoudens hetgeen hierna wordt besproken, niet bestreden.
DE SCHADEN VAN [A.]
9. De deskundigen hebben gerapporteerd dat [A.] bij het drijven van de winkel in tropische groenten en levensmiddelen in het onteigende gebruik heeft gemaakt van de begane grond van de twee aangrenzende benedenwoningen aan de [b-straat 100] en [102]. Die ruimten werden gebruikt als opslag-, kantoor- en winkelruimte. Het onteigende omvatte alleen winkelruimte. De deskundigen zijn van oordeel dat uit de hen voorgelegde stukken en het terzake door partijen aangevoerde onvoldoende is gebleken dat [A.] de in het onteigende gedreven winkel niet langer (zelf) zou exploiteren. De omstandigheid dat [A.] enige tijd gedetineerd is geweest doet daar niet aan af . De deskundigen achten voorts aannemelijk dat zijn broer, T. [A.], de winkel voor rekening en risico van [A.] heeft gedreven tot na afloop van de detentie. Dit zou onder meer blijken uit de door de [administrateur B.] opgemaakte jaarrekening 2004 en uit de door [A.] aan zijn broer terzake verstrekte volmacht. De omstandigheid dat T. [A.] tot 1 januari 2005 tevens voor een leverancier van de winkel, Noepa Impex, zou hebben gewerkt, doet daar evenmin aan af. De heer [B.] van Noepa Impex zou dienaangaande desgevraagd tegenover de Gemeente 's-Gravenhage ook hebben verklaard slechts leverancier te zijn. Ook de omstandigheid dat de broer van [A.] kennelijk (financiëel) orde op zaken heeft gesteld en dat thans (wél) tijdig de huurpenningen worden voldaan, leidt niet tot het oordeel dat geen sprake is van voortzetting van de exploitatie door [A.] zelf. De uiterlijke verbetering in de bedrijfsvoering ná december 2004 wordt naar het oordeel van de deskundigen verder voldoende verklaard door de waarneming van [A.] eerst door zijn broer [broer 1] en vervolgens door zijn broer [broer 2]. Het betreft een noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering, die naar het oordeel van de deskundigen niet abnormaal is te noemen.
10. De deskundigen hebben bij de schadebegroting het gebruik door [A.] van de aangrenzende benedenwoningen [b-straat 100] en [102] ten behoeve van de supermarkt in het kader van de onderhavige onteigening buiten beschouwing gelaten. [A.] is tot 1993 van laatstgenoemde panden eigenaar geweest en heeft deze in 1993 aan de Gemeente 's-Gravenhage verkocht. Hij is vervolgens met de Gemeente 's-Gravenhage een tijdelijk huurovereenkomst aangegaan met ingang van 1 februari 1993 voor de bepaalde tijd van vier jaar en elf maanden, en onder de bepaling dat de overeenkomst kon worden opgezegd en de artikelen 7A:1625 tot en met 1627 B.W. niet van toepassing zullen zijn. De afwijkende bepalingen in deze huurovereenkomst zijn bij beschikking van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 27 april 1995 goedgekeurd. In die beschikking wordt verwezen naar een schriftelijke toezegging van de Gemeente 's-Gravenhage van 22 februari 1994 aan [A.], dat hij schadeloos zou worden gesteld voor de beëindiging van het in de [b-straat 100]/[102] uitgeoefende bedrijf. Met het oog op de stadsvernieuwing is de huurovereenkomst bij brief van 9 november 2001 opgezegd tegen 1 december 2002. Volgens de deskundigen is per die datum de huurovereenkomst geëindigd. Bij die gelegenheid is aan [A.] echter geen schadeloosstelling aangeboden. [A.] heeft daartegen niet geprotesteerd, maar heeft de ruimten wel in gebruik gehouden. Met betrekking tot de panden [b-straat 100] en [102] lopen eveneens onteigeningsprocedures (rolnummers 05/2001 en 05/2003). In beide procedures komen de deskundigen tot het oordeel dat [A.] in het kader van de onteigening niet is aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 3 Ow Pro, zodat hij terzake geen schadeloosstelling kan vorderen. Wel achten de deskundigen aannemelijk dat [A.] jegens de Gemeente 's-Gravenhage aanspraak kan maken op schadeloosstelling uit hoofde van de destijds, in 1993, gemaakte afspraak omtrent schadeloosstelling bij gedwongen bedrijfsverplaatsing. De vaststelling daarvan valt echter buiten het kader van de onderhavige onteigeningsprocedure. De omstandigheid dat [A.] die ruimten moet verlaten zonder aanspraak te kunnen maken op schadeloosstelling wordt veroorzaakt door de opzegging en beëindiging van de huurovereenkomst door de Gemeente 's-Gravenhage per 1 december 2002. De deskundigen zijn daarbij van oordeel dat – de onteigening weggedacht – de Gemeente 's-Gravenhage ontruiming van de zonder recht of titel in gebruik gehouden ruimten zou hebben kunnen vorderen, zij het met inachtneming van de toezegging tot schadeloosstelling van [A.] terzake. De schade als gevolg van die ontruiming kan dan ook niet als een noodzakelijk gevolg van de onteigening worden beschouwd.
11. Vervolgens hebben de deskundigen gerapporteerd dat aan de hand van de door [A.] overgelegde jaarstukken over de jaren 2002, 2003 en 2004 de nettowinst over die jaren gemiddeld ruim € 22.000,00 per jaar heeft bedragen en de brutowinst gemiddeld bijna € 85.000,00. De deskundigen zijn van mening dat de financiële situatie van de onderneming niet rooskleurig is te noemen. Gelet echter op het feit dat de onderneming reeds gedurende lange tijd door [A.] is gedreven en in aanmerking nemende zijn leeftijd (43 jaar), zijn de deskundigen van oordeel dat de aan hem toekomende schadeloosstelling begroot dient te worden op basis van een veronderstelde verplaatsing van de supermarkt naar een gelijkwaardig vervangend winkelpand. De bedrijfsresultaten zijn gerealiseerd mede met gebruikmaking van de sedert 2002 zonder recht of titel in gebruik gehouden ruimten aan de [b-straat]. Voor de beoordeling van de levensvatbaarheid van de onderneming in het kader van de onteigening maakt dit niet uit: de deskundigen zijn er immers van uit gegaan dat de schade als gevolg van het verlies van de ruimten aan de [b-straat 100]/[102] wordt vergoed in een separate procedure. Dit is echter wel relevant voor de aanloop- en stagnatieschade en de huurlasten van de [b-straat]. De deskundigen zijn er hierbij van uit gegaan dat de totale omzet van de onderneming wordt behaald met gebruikmaking van een winkelruimte met een netto-oppervlakte van circa 130 m², waarvan de achterste 45 m² gelegen in de [b-straat]. Dat achterste gedeelte is vrij extensief gebruikt en zou voor circa de helft kunnen worden gemist zonder effect op de omzet. De deskundigen hebben vervolgens aan de hand daarvan geschat dat - de betreffende 45 m² winkelruimte weggedacht - de gemiddeld behaalde omzet van ruim € 170.000,00 met circa € 35.000,00 zou verminderen tot € 135.000,00. Uitgegaan wordt derhalve van een gemiddelde brutowinst van € 67.365,00.
12. De deskundigen zijn van oordeel dat vervangende en aan het onteigende gelijkwaardige winkelruimten te huur zijn aan de [c-straat], [d-straat], [e-straat] en de [f-straat] te 's-Gravenhage. Bij de begroting van de schadeloosstelling zijn de deskundigen uitgegaan van het huren van een winkelruimte in bestaande bouw ter grootte van 85 m² tegen een huurprijs van € 150,00 per m² (exclusief B.T.W.). Gelet op het door de Gemeente 's-Gravenhage aangeboden en door [A.] aanvaarde aanbod tot voortgezet gebruik om niet tot 1 maart 2006 en gelet op de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis (26 oktober 2005), zijn de deskundigen van oordeel dat tijdig een vervangende ruimte gevonden, geschikt gemaakt en betrokken zou kunnen worden om een geruisloze overgang per 1 maart 2006 mogelijk te maken. De omstandigheid dat [A.] pas bij vonnis van 15 februari 2006 in de door hem aanhangig gemaakte procedure, strekkende tot verhoging van het voorschot, een voorschot op de schadeloosstelling van € 25.000,00 is toegekend, doet hier niet aan af. [A.] moet immers in staat worden geacht om in de periode van voortgezet gebruik van 26 oktober 2005 tot 1 maart 2006 een vervangende, aan te huren winkelruimte te zoeken, vinden en geschikt te maken. [A.] had immers eerder om verhoging van dat voorschot kunnen verzoeken, indien hij over onvoldoende liquiditeit zou beschikken om investeringen in de vervangende ruimte te doen, doch ook is aannemelijk dat de opbrengsten uit de bedrijfsvoering en mogelijk een bescheiden externe financiering voldoende zouden zijn tijdig vervanging te realiseren.
13. De Gemeente 's-Gravenhage en [A.] kunnen zich niet met het deskundigenrapport verenigen. Zij hebben daartoe het navolgende aangevoerd.
Volgens de Gemeente 's-Gravenhage was de onderneming van [A.] feitelijk geliquideerd, leidende tot de executieveiling op 3 december 2004, en is de onderneming, zoals die nadien is gevoerd, een andere. Zij heeft daartoe getuigenbewijs aangeboden ([gemeentelijk aankoper], de heer [P.] van de Gemeente 's-Gravenhage en en mevrouw [Q.] van de Keuringsdienst van Waren, alsmede de belastingdeurwaarder, die de executie-veiling heeft verzorgd. De Gemeente 's-Gravenhage heeft daarbij de (juistheid van de) jaarstukken in twijfel getrokken (onverklaarbare afboekingen door de oom van [A.], tevens administrateur handelende onder de naam [B.], de heer R. [A.]) en daaruit afgeleid dat de onderneming na de feitelijke liquidatie en executoriale verkoop op 3 december 2004 is hervat door en ten behoeve van de crediteuren, in het bijzonder de familieleden, waaronder R. [A.]. Volgens de Gemeente 's-Gravenhage is sindsdien sprake van een anderssoortige onderneming, aldus een wijziging na eerste tervisielegging, waarmee in het kader van de onteigening geen rekening is te houden: het interieur is "opgeleukt" en het assortiment is aanzienlijk vergroot. De Gemeente 's-Gravenhage voert verder aan dat het beeld van uitbating door derden zolang het nog kan, gelet op de ophanden zijnde onteigening, ook blijkt uit de omstandigheid dat de onderneming na de vrije terbeschikkingstelling op 2 maart 2006 niet is verplaatst naar een nieuwe locatie. Voorts is de Gemeente 's-Gravenhage van oordeel dat gelet op de betrekkelijk grote leegstand van winkelruimten in de stad een huurprijs voor de fictieve vervangende ruimte van € 100,00 per m² redelijk is, aldus maximaal € 10.000,00. De door de deskundigen geadviseerde huurprijs van € 150,00 per m² heeft betrekking op gebruiksklare winkelruimtes, inclusief sanitair, pantry, rolluiken, beveiligingsinstallatie, en dergelijke. Tenslotte is de Gemeente 's-Gravenhage van mening dat de deskundigen ten onrechte zijn uitgegaan van gebrekkige gegevens van de onderneming, omdat de resultaten na de herstart in januari 2005 ontbreken en overigens ook de jaarstukken over 2002, 2003 en 2004 als gebrekkig te zijn beschouwen.
14. Ook [A.] is het met het deskundigenrapport niet eens. [A.] heeft in 1994, uitgaande van de planning van de Gemeente 's-Gravenhage om de panden begin 1998 te slopen, met de Gemeente 's-Gravenhage minnelijke overeenstemming bereikt over de vergoeding van de waarde van de panden aan de [b-straat] 83, 141 en [102]. Daarbij ging de eigendom van die panden over op de Gemeente 's-Gravenhage en kon [A.] de panden [b-straat 100] en [102] terughuren, onder de uitdrukkelijk op schrift gestelde toezegging dat hij schadeloos gesteld zou worden voor de beëindiging van het aldaar, in die panden, uitgeoefende bedrijf. Deze schriftelijke toezegging komt de Gemeente 's-Gravenhage thans echter niet na. De gedwongen bedrijfsuitoefening op 1 maart 2006 is de bedrijfsuitoefening, die de Gemeente 's-Gravenhage reeds heeft voorzien in haar brief van 22 februari 1994. De stadsvernieuwingsactiviteiten in de directe omgeving van de winkel zijn niet bevorderlijk voor de bedrijfsuitoefening. Desalniettemin heeft [A.] zijn hoofd boven water weten te houden en wil hij zijn winkelbedrijf hervatten. [A.] heeft zijn winkelbedrijf uitgeoefend op de begane grond van de panden [g-straat] 94, [b-straat 100] en [102]. Deze aaneengesloten bedrijfsruimte was onlosmakelijk met elkaar verbonden; de kantoorruimte en opslagruimte op de begane grond van de panden [b-straat 100] en [102] diende ter ondersteuning van de winkel op [a-straat 1]. [A.] is van mening dat hij in de onteigeningsprocedures met betrekking tot de percelen aan de [b-straat 100] en [102] (rolnummers 05/2003 en 05/2001) is aan te merken als rechthebbende, omdat hij tot 1994 eigenaar van de betreffende panden is geweest en nadien huurder. Dit daargelaten, heeft [A.] ook reeds vanwege de onderhavige onteigening recht op een voor huurders gebruikelijke, volledige schadeloosstelling op basis van algehele bedrijfsverplaatsing. Een redelijk handelend ondernemer zou zijn bedrijfsvoering in de panden aan de [b-straat 100] en [102] niet voortzetten, wanneer hij gedwongen zou worden de bedrijfsvoering aan [a-straat 1] te staken. In het kader van de bedrijfsvoering is van groot belang om continu te beschikken over de meest verse producten, zodat belang bestaat bij een magazijnruimte in hetzelfde gebouw. En gelet op de omvang van het bedrijf is het evenmin mogelijk, laat staan bedrijfseconomisch aanvaardbaar om elders een kantoor in te richten. Een redelijk handelend ondernemer zou op zoek gaan naar vervangende winkelruimte met inbegrip van een vervangend magazijn met bijbehorende kantoorruimte. Als gevolg van de onderhavige onteigening wordt [A.] dus gedwongen zijn algehele bedrijf elders voort te zetten.
15. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De rechtbank kan zich vinden in het oordeel van de deskundigen dat de schadeloosstelling voor [A.] dient te worden gebaseerd uitgaande van een fictieve verplaatsing van de onderneming, uitgaande van een fictieve vervangende ruimte ter grootte van 85 m², aldus overeenkomend met de grootte van het onteigende ([g-straat] 94). De deskundigen hebben daarbij terecht een scheiding aangebracht tussen de schade, voorzover geleden door exploitatie van de winkel in het onteigende en de schade als gevolg van het verlies van het gebruik van de ruimten in de [b-straat 100] en [102]. Tussen mogelijke door [A.] geleden schade in verband met de beëindiging van het in de panden [b-straat 100] en [102] uitgeoefende bedrijf bestaat met het oog op de onderhavige onteigening ([g-straat] 94) onvoldoende causaal verband. [A.] is geen eigenaar meer van die panden, noch huurder, en heeft terzake als gevolg van de onteigening geen voor vergoeding in aanmerking te nemen schade geleden, omdat hij in de gelegenheid is geweest de panden te blijven gebruiken. De door de deskundigen toegepaste toerekening aan het bedrijfsresultaat van de onderneming van [A.] van de achtergelegen ruimte behorende bij de panden [b-straat 100] en [102], welke is gebaseerd op hun intuïtie en ervaring, acht de rechtbank juist. Een vergelijking met een pachter, die extra grond gratis in gebruik krijgt, zoals door [A.] is aangevoerd, gaat naar het oordeel van de deskundigen niet op, omdat ingeval van pacht sprake is van een bestaande situatie, die niets met onteigening heeft te maken: de pachter zou - de onteigening weggedacht - de grond kunnen blijven gebruiken, terwijl [A.] - de onteigening weggedacht - sowieso zou hebben moeten vertrekken. Dit oordeel acht de rechtbank juist.
Aan het door de Gemeente 's-Gravenhage gedane bewijsaanbod ter ondersteuning van haar stelling, dat de onderneming feitelijk is geliquideerd in december 2004 door de openbare executie en (de kans op) een sluiting door de Keuringsdienst van Waren, wordt voorbijgegaan. De Gemeente 's-Gravenhage heeft deze stelling, behoudens een in het geding gebrachte verklaring van de [gemeentelijk aankoper], onvoldoende feitelijk onderbouwd. Voor een bewijsopdracht ziet de rechtbank in dit kader gelet op het vorengaande geen aanleiding.
Ook onderschrijft de rechtbank het oordeel van de deskundigen dat er geen aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat er na de eerste tervisielegging sprake is van een nieuwe onderneming, althans met een verbetering waarmee in het kader van het in artikel 39 Ow Pro bepaalde geen rekening is te houden, alsmede dat er sprake is van een normale noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering.
Voorts is de rechtbank het met de deskundigen eens dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de jaarstukken over de jaren 2002, 2003 en 2004 ondeugdelijk zouden zijn. Dat de deskundigen met de jaarcijfers over 2005 geen rekening hebben gehouden, is - gelet op de peildatum (8 oktober 2005) - niet onbegrijpelijk.
Tenslotte acht de rechtbank ook het oordeel van de deskundigen dat de door hen geadviseerde huurprijs van € 150,00 voor de vervangende ruimte is gebaseerd op de daadwerkelijke situatie van de huurmarkt en dus geen gebruiksklare winkelruimte betreft, maar casco-ruimte die nog geschikt moet worden gemaakt, juist. Dit betreft immers een inschatting van deskundigen op basis van hun ervaring en intuïtie en de rechtbank zal dit oordeel, gelet op de door hen daarvoor gegeven redenen, volgen.
VERMOGENSSCHADE
16. Naar het oordeel van de deskundigen doet zich geen vermogensschade voor. Partijen hebben zulks niet weersproken, dus de rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
INKOMENSSCHADE
17. De deskundigen hebben de inkomensschade als volgt berekend:
De nieuwe huurprijs bedraagt (85 m² à € 150,00 =) € 12.750,00
af: de huurprijs van het onteigende € 9.587,16 -/-
jaarlijks zwaardere lasten € 3.162,84
af: op geld waardeerbare economische voordelen: nihil
Blijft € 3.162,84
Te vergoeden met de voor huurders van winkelruimten gebruikelijke factor 7 is € 22.140,00.
18. De deskundigen hebben dienaangaande gerapporteerd dat ingevolge vaste jurisprudentie van de van de Hoge Raad toegelaten gebruik geldt dat de rechtspositie van huurders van bedrijfsruimten als bedoeld in artikel 7:290 B.W. rechtvaardigt, dat jaarlijks optredende inkomensschade wordt vergoed tegen een kapitalisatiefactor 7, zonder daarbij onderscheid te maken naar het al dan niet verstreken zijn van de eerste twee perioden van vijf jaar sedert de aanvang van de huurovereenkomst. Een huurovereenkomst als de onderhavige wordt overigens volgens de deskundigen na afloop van de eerste twee periode van vijf jaar ingevolge de wet aangemerkt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De veronderstelde vervangende winkelruimte met een verhuurbaar vloeroppervlak van 85 m² (circa 95 m² bruto-vloeroppervlak) zal aangepast en geschikt moeten worden gemaakt voor de vestiging en exploitatie van een supermarkt als de onderhavige. Daarmee is een investering gemoeid van € 25.000,00, waarop in mindering dient te strekken een onrendabele top van € 5.000,00 ter zake van verfwerk en (gedeeltelijk) buitenreclame, aldus € 20.000,00.
Deze is te financieren tegen 6% rente per jaar, is € 1.200,00
af: op geld waardeerbare economische voordelen nieuw-voor-oud € 400,00
jaarlijkse financieringslast € 800,00
Te vergoeden met de voor huurders van winkelruimten gebruikelijke factor 7 is € 5.600,00.
19. De aan [A.] te vergoeden inkomensschade bedraagt aldus (€ 22.140,00 + € 5.600,00 =) € 27.740,00.
20. De Gemeente 's-Gravenhage is het daar niet mee eens. Volgens haar is er wel degelijk sprake van te verrekenen, op geld waardeerbare voordelen bij het betrekken van een meer eigentijdse winkelruimte (lagere kosten verbonden aan verwarming, verlichting middels isolatie, energielevering middels eigentijdse besparende ketelinstallatie en meer efficiënte ruimte). Voorts hebben de deskundigen volgens haar ten onrechte factor 7 gehanteerd. Deze is slechts te hanteren in een normale situatie, bij reguliere bedrijfsruimtehuur op de voet van artikel 7:290 en Pro verder B.W. Die wettelijke regeling geeft een zodanige bescherming aan de huurder dat deze een toepassing van een hogere factor dan gewone huur of pacht rechtvaardigt. Factor 7 heeft betrekking op bedrijfsruimtehuur van 5 + 5 (jaar), zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, te volgen voor onbepaalde tijd op de voet van artikel 7:300 lid Pro 1 B.W. In casu is echter een huur van jaar op jaar afgesproken en is derhalve factor 7 niet te hanteren. Bovendien is sprake van een beperkte genotsverwachting: onteigend wordt op basis van het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-West" van 18 september 1989 en het bestemmingsplan "Schilderswijk-West", 6e herziening, van 18 juni 1996. Het blok aan de overzijde van het onteigende is al onteigend en gesloopt in 2000/2001. De Gemeente 's-Gravenhage heeft hiertoe verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 maart 1999 (De Roock, NJ 1999/429). De Gemeente 's-Gravenhage zou - de onteigening weggedacht - de huur tegen 1 maart 2006 hebben kunnen opzeggen op de in artikel 7:296 lid 1 sub Pro B.W. genoemde grond (verwezenlijking bestemmingsplan). Het pand is destijds door de Gemeente 's-Gravenhage verworven met het oog op uitvoering van de stadsvernieuwing en in dat kader is ook de huurovereenkomst met [A.] aangegaan. Ook om die reden is een lagere factor dan 7 te hanteren, namelijk een kapitalisatiefactor van 2 à 3, overeenkomend met de relatieve zwakke bescherming van de huurder van de onderhavige bedrijfsruimte. Ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 1983 in de zaak Skol/Gemeente Amsterdam (NJ 1984/727) is af te leiden dat bij bedrijfsruimte niet steeds van factor 7 is uit te gaan. Wat betreft de financieringsschade is de Gemeente 's-Gravenhage van mening dat de deskundigen ten onrechte 6% hebben gehanteerd, nu een rentepercentage van 4,5 à 5% als zijnde marktconform is te beschouwen en geen rekening behoort te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [A.]. De deskundigen hebben ten onrechte een onrendabele top van € 5.000,00 in aanmerking genomen. Niet valt in te zien dat de kosten verbonden aan verfwerk en buitenreclame onrendabel zouden zijn, omdat deze kosten functioneel ten behoeve van de bedrijfsvoering zijn en als investeringslasten fiscaal zijn af te schrijven. Een aftrek nieuw-voor-oud van € 500,00 is in dat kader (zoals de deskundigen wél in het concept-rapport hebben opgenomen) te hanteren.
21. Ook [A.] is het niet eens met de deskundigen. Op grond van hetgeen in het Witte Paard-arrest (en overige relevante jurisprudentie) is bepaald heeft hij recht op een volledige schadeloosstelling, zodat hij vóór en ná de onteigening in eenzelfde inkomenspositie verkeert. De deskundigen hebben ten onrechte de bedrijfsvoering van [A.] gerelateerd aan de bedrijfsvoering in het onteigende, terwijl een redelijk handelend ondernemer zijn algehele bedrijf zou verplaatsen. Tot het moment van beëindiging van het voortgezet gebruik (1 maart 2006) waren alle drie kadastrale percelen voor de winkel van [A.] in gebruik. [A.] lijdt dus niet alleen schade als gevolg van de gedwongen verplaatsing van de aan [a-straat 1] uitgeoefende bedrijfsactiviteiten, maar ook als gevolg van de gedwongen beëindiging van de aan de [b-straat 100] en [102] uitgeoefende bedrijfsactiviteiten. [A.] is, omdat hem bij dagvaarding geen schadeloosstelling is aangeboden, benadeeld, omdat de rechtbank anders het voorschot had kunnen bepalen op 90% van het aanbod. Nu kon [A.] eerst na een door hem gedaan daartoe strekkend verzoek tot verhoging van het voorschot bij vonnis van de rechtbank van 15 februari 2006, op of omstreeks 1 maart 2006 beschikken over een voorschot, in dezelfde week dat hij gedwongen was het onteigende te ontruimen. Eerst na ontvangst van dat voorschot kan van een redelijk handelend ondernemer worden verwacht dat hij in staat is om bindende afspraken te maken met het oog op vervangende bedrijfsruimte. [A.] heeft onvoldoende tijd gekregen om een vervangende ruimte te betrekken. [A.] verwijst in dit kader naar een door zijn deskundige, de heer R.L.C. van Cromvoirt opgemaakte schadeberekening. Hij had zes maanden nodig gehad om een geruisloze overgang voor te bereiden. Voorts meent [A.] dat hij met een aan te huren bruto-oppervlakte van 95 m² netto 85 m² bedrijfsruimte in gebruik kan nemen, hetgeen overeenstemt met de voormalige netto-oppervlakte van het perceel [g-straat] 94. Nu echter het algehele bedrijf dient te worden verplaatst, dient uitgegaan te worden van de gezamenlijke oppervlakte van de begane grond aan [a-straat 1] en de [b-straat 100] en [102] (in totaal 195 m² netto-bedrijfsvloeroppervlakte, met inbegrip van de kantoor- en magazijnruimte). De deskundigen zijn ten onrechte uitgegaan van een aftrek van 33% wegens op geld waardeerbare verbeteringen, omdat uitgegaan wordt van een vervangende, bouwkundig vergelijkbare locatie. Tenslotte dient volgens [A.] rekening gehouden te worden met wederinrichtingskosten van € 10.000,00, met een aftrek van 20% wegens voordelen nieuw-voor-oud, omdat [A.] een bestaande vervangende locatie in oudbouw en niet in nieuwbouw zal betrekken.
22. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De rechtbank onderschrijft ook het oordeel van de deskundigen dat er bij het aangaan van de huurovereenkomst in 1990 geen sprake is van een dermate beperkte genotsverwachting, dat in redelijkheid niet had mogen worden uitgegaan van de in gevallen van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 B.W., zoals in casu, gebruikelijke factor 7. Sedert het begin van de jaren ’90 was immers bekend, zoals de Gemeente 's-Gravenhage heeft aangevoerd, dat het onderhavig projectgebied betrokken was in de voorgenomen stadsvernieuwing, en voorts geldt dat de onteigening mede plaatsvindt ter uitvoering van in 1992 en 1996 vastgestelde stadsvernieuwingsplannen. Gelet op het rechtskarakter van de overeenkomst en de rechtspositie van de huurder dient volgens vaste jurisprudentie in casu factor 7 gehanteerd te worden Een vergelijking met het arrest "De Roock" gaat in dat verband niet op, omdat in dat geval (wel) sprake was van een uitzonderlijk beperkte genotsverwachting.
Het oordeel van de deskundigen dat de op geld waardeerbare voordelen nihil bedragen, omdat er nauwelijks sprake is van een zwaardere huurlast, omdat er van wordt uitgegaan dat een gelijkwaardige winkelruimte, die daartoe geschikt wordt gemaakt, wordt teruggehuurd, acht de rechtbank juist. Dat [A.] daarbij (te verrekenen) voordelen zou genieten, heeft de Gemeente 's-Gravenhage niet feitelijk nader onderbouwd.
Ter zitting hebben de deskundigen aangegeven dat bij de berekening van de financieringsschade is uitgegaan van 6% in verband met een mogelijke risico-opslag gelet op de persoonlijke omstandigheden van [A.]. Bij het bepalen van de financieringsschade, te weten de kosten voor te plegen investeringen, dient rekening gehouden te worden met de persoonlijke omstandigheden van de onteigende. Dit oordeel komt de rechtbank juist voor.
De omstandigheid dat het fiscaal wellicht is toegestaan de aanpassings- en inrichtingskosten te activeren, laat volgens de deskundigen onverlet dat deze werkzaamheden objectief bezien voor een veronderstelde koper geen waarde toevoegen, zodat sprake is van weliswaar noodzakelijke kosten maar een qua vermogenspositie onrendabele top, die voor integrale vergoeding in aanmerking komt. Een bescheiden aftrek van op geld waardeerbare voordelen hebben de deskundigen op zijn plaats geacht. Dit oordeel, hetwelk is gebaseerd op hun ervaring en intuïtie, komt de rechtbank juist voor.
Ook de omstandigheid dat niet of nauwelijks sprake zal zijn van aanloopschade bij overname van een bestaande onderneming hebben de deskundigen reeds verdisconteerd in hun begroting. Gelet op de geschatte bruto-jaarwinst in de orde van grootte van € 200.000,00 achten zij de door hen begrote aanloopschade zeer beperkt.
De rechtbank onderschrijft het oordeel van de deskundigen dat [A.], ondanks het feit dat hem eerst met het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2006 een voorschot op de schadeloosstelling is toegekend, een geruisloze overgang had kunnen bewerkstelligen en dat voor verplaatsing niet veel geld nodig is en dat [A.] op basis van de bedrijfsresultaten (afgezien van een lening bij familieleden) een lening had kunnen verkrijgen. Daarenboven had [A.] eerder om (verhoging van) een voorschot kunnen verzoeken.
Zij zal de inkomensschade derhalve dienovereenkomstig vaststellen.
BIJKOMENDE SCHADEN
23. Te vergoeden is:
- onrendabele investering vervangende winkelruimte € 3.500,00
- financieringscourtage 1% € 200,00
- makelaarskosten, 16% van jaarhuur € 2.040,00
- overbrengen inventaris en voorraad naar vervangende ruimte en
aansluiten nutsvoorzieningen € 5.000,00
- geven naamsbekendheid ter beperking van aanloopschade € 5.000,00
- stagnatieschade, één week (1/52e van € 67.365,00) € 1.295,00
- aanloopschade, halfjaar over helft bruto-winst (1/4e van € 67.365,00) € 16.840,00
- voordeel voortgezet gebruik om niet, twee maanden bespaarde huur € 1.597,86
In totaal € 32.277,14
24. De Gemeente 's-Gravenhage is het daar niet mee eens. Zij vindt de post aanloopschade te hoog, rekening houdend met het voortgezet gebruik tot 1 maart 2006, waarmee voldoende bekendheid van de op handen zijnde verhuizing kan worden gegeven. De Gemeente 's-Gravenhage is van mening dat geen sprake is van aanloopschade, gelet op de aard van de onderneming en de duur van het voortgezet gebruik. Gedurende die laatste periode kan een vervangende winkelruimte gevonden worden, geschikt gemaakt en betrokken worden om een geruisloze overgang per 1 maart 2006 mogelijk te maken. Er is dan hooguit sprake van één week stagnatieschade.
25. De rechtbank acht het oordeel van de deskundigen dat een feit van algemene bekendheid is dat er sprake is van aanloopschade bij vertrek van de onderneming, gelet op de door hen gegeven redengeving daarvoor, welke is gebaseerd op hun intuïtie en ervaring, juist. Zij zal dan ook hier het oordeel van de deskundigen volgen.
RENTEVERGOEDING
25A. De deskundigen hebben in hun rapport gesteld dat de mogelijke renteschade, die [A.] lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, is te stellen op 3 % per jaar vanaf de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis (26 oktober 2005) tot heden. Nu zulks door partijen niet is weersproken en het rente-percentage de rechtbank juist voorkomt, zal aldus worden beslist. Het bedrag, waarover de rente wordt berekend, moet na afloop van een jaar worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente (HR 11 juli 2003, NJ 2004/236).
26. De Gemeente zal voorts op de voet van artikel 55 lid 3 Ow Pro aan [A.] over het verschil tussen het voorschot op en de definitief vast te stellen schade-loosstelling, vermeerderd met de in rechtsoverweging 24 genoemde vergoeding van renteschade, vanaf heden tot de dag der algehele voldoening de wettelijke rente dienen te vergoeden.
BELASTINGSCHADE
27. De deskundigen hebben gerapporteerd dat zich voor [A.] als gevolg van de onteigening geen andere, voor vergoeding in aanmerking komende schade, dus ook geen belastingschade, voordoet. [A.] heeft verzocht om, voor het geval zich toch belastingschade zou voordoen, deze tussen partijen bindend te laten vaststellen door de Stichting Advisering Onroerende Zaken (SAOZ) te Rotterdam, waarmee de Gemeente 's-Gravenhage accoord is gegaan. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
VOORTS
28. Niet is gebleken dat de deskundigen overigens verkeerde uitgangspunten hebben gehanteerd of bepaalde relevante factoren over het hoofd hebben gezien. De rechtbank neemt het oordeel van de deskundigen, met inachtneming van het hiervoor overwogene, over en maakt het tot het hare. Zij zal de schadeloosstelling voor [A.] dienovereenkomstig vaststellen.
29. De kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen bedragen volgens hun opgave in totaal € 25.545,86 (inclusief B.T.W.). Tegen de hoogte van deze kosten heeft de Gemeente 's-Gravenhage geen bezwaar gemaakt, zodat die voor toewijzing in aanmerking komen.
30. [A.] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de navolgende kostenposten:
- deskundige bijstand (Van Cromvoirt) € 1.115,63 (incl. BTW)
- juridische bijstand € 25.743,27 (incl. BTW)
- griffierecht P.M.
31. De Gemeente 's-Gravenhage heeft bezwaar tegen (integrale) vergoeding van voormelde kosten.
Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat niet voor vergoeding in aanmerking komen de kosten verbonden aan de door [A.] verzochte interventie, nu daaromtrent in het vonnis van de rechtbank van 24 augustus 2005 reeds is beslist. Volgens de Gemeente 's-Gravenhage dienen eveneens niet voor vergoeding in aanmerking te komen de kosten ter zake van (de behandeling van) het verzoek tot verhoging van het voorschot, nu daarover in het vonnis van 15 februari 2006 reeds is beslist. Voorts heeft zij aangevoerd dat evenmin voor vergoeding in aanmerking komen de kosten samenhangend met de werkzaamheden ter zake van de onteigeningsprocedures met betrekking tot de panden aan de [b-straat 100] en [102] (rolnummers 05/2001 en 05/2003), dat de kosten van mr. Van Delden in de periode van oktober 2005 tot en met heden van 67 uur te hoog zijn, alsook de opgegeven tijdsbesteding van mr. Verhaegh, en dat evenmin de kosten die worden verwacht ná het vonnis (integraal) te dienen worden vergoed. Ook komen de gevorderde kosten ter zake van omzetbelasting niet voor vergoeding in aanmerking, nu het een onderneming betreft.
32. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De kosten van de partij-deskundige Van Cromvoirt komen de rechtbank redelijk voor en in redelijkheid gemaakt, nu de door hem vervaardigde rapportage onder meer van invloed is geweest op de definitieve totstandkoming van het deskundigenrapport. Deze kosten komen dus voor vergoeding in aanmerking. Nu de kosten betrekking hebben op de door [A.] in het onteigende gedreven onderneming, acht de rechtbank aannemelijk dat de meegevorderde B.T.W. voor fiscale verrekening in aanmerking komt. Ook wat betreft de kosten van juridische bijstand is de rechtbank van oordeel dat de kosten van een redelijke omvang zijn, gelet op de verrichte werkzaamheden, en in redelijkheid zijn gemaakt, met uitzondering van de kosten verbonden aan het opwerpen van de interventie en het verzoek tot verhoging van het verzoek, waarover reeds is beslist. De rechtbank zal, gelet op de samenhang van de onderhavige zaak met de onteigeningsprocedures ter zake de panden [b-straat 100] en [102] (rolnummer 05/2001 en 05/2003) alle gemaakt kosten toerekenen aan de onderhavige zaak. Hetgeen de Gemeente 's-Gravenhage daartegen overigens heeft aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Gelet hierop zal een bedrag van (€ 384,00 (procureurssalaris interventie) + € 904,00 (procureurssalaris verhoging voorschot) =) € 1.288,00 op de gevorderde kosten in mindering worden gebracht en komt dus een bedrag van € 20.345,00 voor vergoeding in aanmerking, zulks in het voorkomende geval vermeerderd met de eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting.
33. Voorts zal de Gemeente 's-Gravenhage als onteigenende partij worden verwezen in het griffierecht aan de zijde van [A.].
34. Tenslotte zal een nieuws-/advertentieblad worden aangewezen overeenkomstig het in de Onteigeningswet bepaalde.
BESLISSING
De rechtbank:
I stelt de schadeloosstelling voor [A.] vast op € 60.017,14, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 25.000,00, alsmede op een samengestelde rente van 3% per jaar over € 35.017,14 vanaf 26 oktober 2005 tot heden;
II veroordeelt de Gemeente 's-Gravenhage tot betaling aan [A.] van voormeld bedrag van € 35.017,14, vermeerderd met de hiervoor sub I genoemde rente, de som daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
III verstaat dat partijen zijn overeengekomen dat de hoogte van de zich mogelijk voor [A.] voordoende belastingschade bindend zal worden vastgesteld door SAOZ te Rotterdam en dat de Gemeente 's-Gravenhage in dat geval die schade aan hem zal vergoeden, en veroordeelt haar voorzover nodig daartoe;
IV veroordeelt de Gemeente 's-Gravenhage in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen, welke tot op heden € 25.545,86 (inclusief B.T.W.) bedragen;
V veroordeelt de Gemeente 's-Gravenhage tot betaling aan [A.] van de door hem gemaakte kosten van deskundige bijstand tot een bedrag van € 937,50, alsmede ter zake van rechtsbijstand tot een bedrag van € 20.345,00, beide bedragen in het voorkomende geval te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting;
VI veroordeelt de Gemeente 's-Gravenhage in de overige kosten van de procedure, welke tot hiertoe aan de zijde van [A.] worden begroot op € 1.135,00 ter zake van griffierecht;
VII wijst de "AD/Haagsche Courant" en de "Posthoorn" aan als nieuws- en advertentie-blad, waarin de griffier van deze rechtbank dit vonnis bij uittreksel zal plaatsen.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Huijgens, Van Dooijeweert en Kroft, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.