Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 06 / 8414
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 1 juni 2007
in de zaak van:
[Eiser],
geboren op [geboortedatum] 1977, van Turkse nationaliteit,
eiser,
gemachtigde: dhr. F.W. King, rechtskundig adviseur te Leiden,
tegen:
de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: mr. W.B. Klaus, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Verweerder heeft bij besluit van 8 juni 2001 de aan eiser verleende verblijfsvergunning ingetrokken en eiser ongewenst vreemdeling verklaard. Eiser heeft hiertegen op 27 juni 2001 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 21 augustus 2001 niet-ontvankelijk verklaard. Bij brief van 31 oktober 2001 heeft verweerder het besluit van 21 augustus 2001 ingetrokken. Bij besluit van 2 oktober 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Bij brief van 31 maart 2004 heeft verweerder het besluit van 2 oktober 2003 ingetrokken. Bij besluit van 18 januari 2006 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 14 februari 2006 beroep ingesteld.
1.2 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 13 maart 2007. Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde. De rechtbank gaat daarbij uit van de volgende feiten.
2.2 Eiser is in Nederland uit Turkse ouders geboren en in 1986 met zijn ouders naar Turkije geëmigreerd. Op 23 juli 1996 heeft eiser een verblijfsvergunning tot vestiging aangevraagd. Deze vergunning is eiser op 3 april 1997 verleend. Bij de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) is deze vergunning aangemerkt als een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 Vw.
2.3 Eiser is op 1 september 2000 terzake een op 1 februari 1999 gepleegde poging tot medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 jaar onvoorwaardelijk. Dit vonnis is op 26 september 2000 onherroepelijk geworden.
2.4 In een reclasseringsrapport de dato 13 februari 2001, opgemaakt naar aanleiding van de door verweerder gestarte procedure tot ongewenstverklaring, wordt gesteld dat de kans op recidive bij eiser zeer gering is.
2.5 Op 23 augustus 2001 is eiser Nederland uitgezet.
2.6 Eiser stelt – zakelijk weergegeven - dat verweerder bij de intrekking van de verblijfsvergunning de betreffende wetgeving onjuist heeft toegepast. Verweerder heeft ten onrechte slechts naar artikel 3:86, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) verwezen en niet getoetst of eiser tevens voldoet aan de eerste voorwaarde gesteld in artikel 3.98, eerste lid, Vb. Verweerder heeft voorts onvoldoende rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van eiser. Eiser heeft meer dan 13 jaar rechtmatig in Nederland verbleven. De banden die eiser met Nederland heeft opgebouwd zou hij willen verstevigen, onder meer door hier te lande te studeren.
2.7 Eiser stelt voorts dat hij een verblijfsrecht ontleent aan het Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie tussen de EEG en Turkije (Besluit 1/80). Hij is werknemer zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, Besluit 1/80 en er is sprake van voortgezet verblijf nu hij als kind van een Turkse werknemer in Nederland is opgegroeid. Verweerder heeft de intrekking en de ongewenstverklaring ten onrechte niet getoetst aan het communautaire openbare orde begrip. Eiser vormt geen actuele bedreiging van de Nederlandse openbare orde, hetgeen door de reclassering wordt bevestigd. Het bepaalde in artikel 14, eerste lid, Besluit 1/80 staat dan ook aan uitzetting van eiser in de weg. Daarnaast is een ongewenstverklaring geen straf die eenmaal opgelegd hoe dan ook moet worden ondergaan, maar een maatregel die wordt opgelegd om de Nederlandse openbare orde te beschermen.
2.8 Eiser heeft zich ter zitting voorts nog op het standpunt gesteld dat hij in de bezwaarfase niet in het bijzijn van zijn gemachtigde is gehoord, hetgeen een schending van een vormvoorschrift betekent. Bovendien had, gelet op het bepaalde in de Richtlijn 2004/38/EG inzake het vrij verkeer van unieburgers en hun gezinsleden (Richtlijn 2004/38), de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken moeten worden gehoord op de vraag of het Besluit 1/80 van toepassing is, aldus eiser.
2.9 Verweerder is van oordeel dat aan beide voorwaarden van artikel 3.98, eerste lid, Vb is getoetst. Eiser heeft voorts geen zeer bijzondere omstandigheden gesteld als gevolg waarvan de intrekking of de ongewenstverklaring alsnog achterwege gelaten zou moeten worden. Eiser kan geen rechten ontlenen aan het Besluit 1/80 nu hij niet heeft aangetoond dat hij een jaar bij dezelfde werkgever heeft gewerkt en daar nog een jaar werkzaamheden zal kunnen verrichten. Evenmin is er een verblijfsrecht op grond van artikel 7 Besluit 1/80 nu eiser en zijn vader gedurende lange tijd, zonder gegronde redenen, Nederland hebben verlaten.
2.10 Verweerder heeft in het verweerschrift onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 augustus 2006, (zaak:200601632) voorts gesteld dat de rechtbank niet kan toekomen aan de vraag of de intrekking op de juiste wijze is geschied nu eiser ongewenst vreemdeling is verklaard en hem om die reden geen rechtmatig verblijf hier te lande toekomt. Eiser dient wat betreft het beroep tegen de intrekking dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
2.11 Ter zitting heeft verweerder, in reactie op eiser, gesteld dat de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet voorschrijft dat het horen in de bezwaarfase in bijzijn van een gemachtigde dient te geschieden. De Adviescommissie voor vreemdelingenzaken hoeft voorts pas te worden gehoord als het Besluit 1/80 van toepassing is. Die vraag wordt door verweerder beantwoord en hoeft niet aan de Adviescommissie te worden voorgelegd, aldus verweerder.
2.12 De rechtbank ziet zich eerst geplaatst voor de vraag of het beroep tegen de intrekking van de verblijfsvergunning ontvankelijk is. De rechtbank beoordeelt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
2.13 Ingevolge artikel 67, derde lid, Vw kan in afwijking van artikel 8 Vw de ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf hebben.
2.14 Ingevolge de jurisprudentie van de Afdeling, onder andere van 22 december 2006 in zaak 200005335/1, heeft een vreemdeling geen belang bij een beroep tegen een besluit tegen de intrekking van een verblijfsvergunning, zolang deze ongewenst is verklaard, omdat dit beroep nimmer tot rechtmatig verblijf kan leiden. Belang bij toetsing in rechte van de intrekking van een verblijfsvergunning, is bij samenloop daarvan met een besluit waarbij de vreemdeling ongewenst is verklaard, eerst aan de orde, indien dat laatste besluit wordt vernietigd of ingetrokken, dan wel de ongewenstverklaring wordt opgeheven, aldus de Afdeling.
2.15 De rechtbank stelt vast dat in dit geval de verblijfsvergunning is ingetrokken op grond van artikel 22, eerste lid, onder c Vw. Vervolgens is eiser op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b ongewenst verklaard.
2.16 Volgens de letterlijke tekst van artikel 67, eerste lid, onder b Vw is het voor de toepassing van deze zogenaamde b-grond geen beperking dat de vreemdeling nog over een verblijfsvergunning beschikt. In de parlementaire geschiedenis en in B1/2.2.4.4 Vc wordt echter aangegeven dat deze grond (eerst) aan de orde komt na beëindiging van eerder genoten rechtmatig verblijf. Met andere woorden, slechts als intrekking van de vergunning mogelijk is (volgens de normen van de glijdende schaal van artikel 3.86 Vb) en derhalve daarmee het rechtmatig verblijf is beëindigd, kan de discretionaire bevoegdheid tot ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw aan de orde komen.
2.17 Derhalve is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval, anders dan in eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling, voor de vaststelling of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 67, aanhef en eerste lid, onder b, Vw, allereerst het besluit tot intrekking van de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd dient te worden getoetst.
2.18 Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder b Vw is verweerder bevoegd een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd in te trekken.
2.19 Ingevolge artikel 22, eerste lid, aanhef en onder c Vw kan een verblijfsvergunning worden ingetrokken indien de houder daarvan bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd. Ingevolge het tweede lid van artikel 22 Vw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.
2.20 In artikel 3.98, eerste lid, Vb is bepaald dat de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, bedoeld in artikel 20 Vw, op grond van artikel 22, eerste lid, onder c Vw kan worden ingetrokken, indien de vreemdeling wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf is opgelegd, en de totale duur van de straffen of maatregelen ten minste gelijk is aan de norm, bedoeld in artikel 3.86, tweede lid, Vb.
2.21 Niet is in geschil dat eiser voldoet aan de in artikel 3.86, tweede lid, Vb neergelegde norm. Vast staat voorts dat op opzettelijke overtreding van artikel 2, onder A, Opiumwet een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren staat.
2.22 De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven dat op het door eiser begane delict een gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld. Hieruit blijkt dat verweerder heeft onderzocht of eiser aan beide in artikel 3.98, eerste lid, Vb genoemde voorwaarden voor intrekking van de verblijfsvergunning voldeed. Het beroep is op dit punt dan ook ongegrond.
2.23 In B1/3.4.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder als beleidsregel neergelegd dat een verblijfsvergunning voor onbepaalde duur wordt ingetrokken indien zich de situatie als bedoeld in artikel 3.98 Vb voordoet. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat de door eiser aangedragen omstandigheden niet bijzonder en zwaarwegend genoeg zijn om ten gunste van eiser van dit beleid af te wijken. De rechtbank is van oordeel dat eiser in redelijkheid tot deze afweging heeft kunnen komen. De duur van het rechtmatig verblijf direct voorafgaand aan het delict is een omstandigheid die reeds in de glijdende schaal van art. 3.86 Vw is meegnomen. Dat eiser ook in een eerder stadium rechtmatig verblijf heeft gehad en dat hij zijn banden met Nederland wil verstevigen door hier te gaan studeren zijn voorts geen omstandigheden die verweerder ertoe zouden moeten brengen om de belangenafweging in het voordeel van eiser te doen uitslaan.
2.24 Ook het beroep op het Besluit 1/80 kan niet slagen.
2.25 Uit het gehoor de dato 7 februari 2001 terzake eisers ongewenstverklaring in samenhang met de door eiser ingediende zienswijze de dato 28 november 2005 en de in het dossier aanwezige reclasseringsrapportages blijkt dat eiser in de periode 1997/1998 via uitzendbureau Randstad gedurende ongeveer een jaar bij diverse bedrijven zou hebben gewerkt en dat hij een aantal maanden voor zijn arrestatie in februari 2000, bij Bons & Evers zou hebben gewerkt. Eiser stelt na zijn detentie, indien hij niet was uitgezet, als beheerder bij een sportvereniging aan de slag te hebben gekund. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser hiermee niet heeft aangetoond dat hij ten tijde van de intrekking in de situatie verkeerde dat hij na een jaar legale arbeid recht had op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij diezelfde werkgever. Eiser is dus niet als werknemer in de zin van het Besluit 1/80 aan te merken.
2.26 Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat eiser evenmin een verblijfsrecht ontleend aan artikel 7 Besluit 1/80, aangezien eisers vader met het gezin van eiser Nederland gedurende lange tijd zonder reden heeft verlaten.
2.27 Verweerder had in zijn beoordeling omtrent de intrekking van de verblijfsvergunning dan ook geen rekening hoeven te houden met het Besluit 1/80. Eiser heeft ter zitting nog gesteld dat de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken had moeten worden ingeschakeld voor de vraag of het Besluit 1/80 van toepassing is. De rechtbank schuift deze stelling als onvoldoende onderbouwd terzijde. Eiser heeft nagelaten aan te geven waarom het bepaalde in de Richtlijn 2004/38 verweerder tot een dergelijke handelwijze zou verplichten. De rechtbank merkt voorts op dat eerst vanaf 1 mei 2006 een rechtstreeks beroep op de Richtlijn 2004/38 kan worden gedaan.
2.28 Het beroep tegen de intrekking van de verblijfsvergunning is dan ook vergeefs ingesteld.
2.29 De rechtbank ziet zich voorts geplaatst voor de vraag of de ongewenstverklaring in rechte stand kan houden.
2.30 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b Vw kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
2.31 Niet is in geschil dat eiser aan deze criteria voldoet. Verweerder had derhalve de mogelijkheid om eiser ongewenst te verklaren. De verwijzing in het bestreden besluit naar art. 6.5 Vb ziet de rechtbank, naar verweerder ter zitting ook heeft aangegeven, als een kennelijke misslag nu dat artikel ten tijde van het besluit niet meer geldig was.
2.32 In B1/2.2.4.4 Vc staat dat verweerder bij de toepassing van artikel 67 Vw de persoonlijke belangen van de vreemdeling zorgvuldig afweegt tegen het algemene belang, dat uit een oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend.
2.33 Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat aan het bestrijden en voorkomen van drugsdelicten over het algemeen een doorslaggevend belang toekomt. Drugsdelicten tasten de Nederlandse openbare orde ernstig aan en de plegers van dergelijke delicten vormen een ernstige bedreiging voor de Nederlandse samenleving. Volgens verweerder is niet gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding geven het individuele belang van eiser zwaarder te laten wegen dan het algemene belang de openbare orde te beschermen.
2.34 De rechtbank verstaat het beroep van eiser dat hij geen actuele bedreiging vormt van de openbare orde, tevens als een beroep op de bijzondere omstandigheid dat eiser, gelet op de conclusie van de reclassering onder 2.4, geen gevaar vormt voor de openbare orde.
2.35 Bij de beoordeling van de vraag of de door verweerder gehanteerde belangenafweging in redelijkheid stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.
2.36 De maatregel tot ongewenstverklaring wordt in beginsel pas opgeheven na verloop van een specifieke periode nadat de vreemdeling Nederland heeft verlaten. Verweerder neemt bij het opleggen van de maatregel aldus een voorschot op de noodzaak tot het gedurende langere tijd beschermen van de openbare orde tegen de betreffende vreemdeling. Indien de ongewenstverklaring het gevolg is van een veroordeling terzake opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet betreft deze periode 10 jaren, gelet op het bepaalde in artikel 6.6, eerste lid, aanhef en onder a, Vb.
2.37 Het recidivegevaar als voorwaarde vindt bevestiging in een uitspraak van de Afdeling van 10 december 2004 (LJN AS4094, r.o. 2.3.1). Voor een ongewenstverklaring dient derhalve een in de persoon van de vreemdeling gelegen liggend risico aanwezig te zijn voor het opnieuw verstoren van de openbare orde.
2.38 Verweerder heeft ter zitting gesteld de door de reclassering weergegeven conclusie niet te betwisten. Verweerder heeft daarbij, verwijzend naar het besluit, aangegeven dat aan het ontbreken van een gevaar voor recidive in de belangenafweging evenwel geen overwegende betekenis toekomt. In het besluit in primo, welke is geïncorporeerd in het bestreden besluit, stelt verweerder dat het bij de ongewenstverklaring niet gaat om de beoordeling van het toekomstige onzekere feit dat eiser niet meer een (soortgelijk) delict zal plegen. De door eiser gemaakte keuze het delict te plegen is een bewuste keuze, waarvan de gevolgen volledig voor rekening en risico van eiser dienen te blijven, aldus verweerder. Verweerder heeft in het bestreden besluit tevens gesteld dat er in het onderhavige geval wel sprake is van recidivegevaar nu conform jurisprudentie van de Afdeling reeds uit de aard van het onderhavige delict recidivegevaar kan worden aangenomen.
2.39 De rechtbank is van oordeel dat verweerder door enerzijds aan te geven dat het bij de ongewenstverklaring niet gaat om de beoordeling of er recidivegevaar is en anderzijds te stellen dat er bij eiser naar de aard van het delict wel sprake is van recidivegevaar, niet duidelijk heeft gemaakt hoe het (ontbreken van) recidivegevaar een rol heeft gespeeld in de belangenafweging. Verweerder heeft voorts, gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen omtrent de toekomstgerichte aard van de maatregel, nagelaten deugdelijk te motiveren waarom eiser, ondanks de zeer geringe kans op recidive, gedurende een periode van in beginsel 10 jaren ongewenst dient te worden verklaard. Het bestreden besluit zal dan ook worden vernietigd en verweerder zal, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit dienen te nemen. De rechtbank merkt daarbij reeds op voorhand op dat voor een onderbouwing van een eventueel recidivegevaar niet kan worden teruggegrepen op de stelling dat zulks reeds uit de aard van het delict zou voortvloeien, nu in het onderhavige geval niet is betwist dat de kans op recidive bij eiser zeer gering is.
2.40 De rechtbank merkt voorts op dat het door eiser in het kader van de ongewenstverklaring gedane beroep op het communautaire openbare orde begrip niet kan slagen nu, zoals hierboven is weergegeven, eiser niet onder de werkingssfeer van het Besluit 1/80 valt.
2.41 Voorts merkt de rechtbank op dat in de Awb geen rechtsregel is te vinden die voorschrijft dat, indien gewenst, de gemachtigde bij een hoorzitting aanwezig is. Eiser heeft ook nagelaten aan te geven waarom het in het onderhavige geval noodzakelijk was dat de gemachtigde bij de hoorzitting in Turkije aanwezig was, zodat het beroep van eiser op dat punt reeds bij gebreke van gesteld belang geen verdere bespreking behoeft.
2.42 Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 322,- per punt en wegingsfactor 1).
2.43 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit en draagt verweerder op binnen 10 weken te beslissen op het bezwaar van 27 juni 2001 met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 644,- te betalen aan eiser;
draagt de Staat der Nederlanden op € 138,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, voorzitter, en mrs. E.J. van Keken en J.I. de Vreese-Rood, leden van de meervoudige kamer, en op 1 juni 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van J.M. Mills, griffier.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.