Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 05 / 32927
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 23 mei 2007
in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te Someren,
eiseres, hierna te noemen de werkgever,
gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Tilburg,
tegen:
de Centrale organisatie werk en inkomen (COWI),
gevestigd te Zoetermeer,
verweerder,
gemachtigde: J.J.M. van den Boogaard, werkzaam bij de COWI.
1. Procesverloop
1.1 De werkgever heeft bij brief van 18 maart 2005 aanvragen, gedateerd 20 februari 2005, ingediend tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen voor het verrichten van arbeid als oogstmedewerker door 100 werknemers van Poolse, Bulgaarse en Oekraïense nationaliteit. Voor de personalia van de werknemers verwijst de rechtbank naar het besluit van verweerder van 15 april 2005, waarbij verweerder de op 22 maart 2005 ontvangen aanvragen heeft afgewezen. De werkgever heeft tegen het besluit op 7 mei 2005 bezwaar gemaakt. Tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft de werkgever de aanvraag voor een Oekraïense werknemer laten vallen en het op die aanvraag betrekking hebbende bezwaar ingetrokken. Verweerder heeft het bezwaar voor wat betreft de overige aanvragen bij besluit van 30 juni 2005 ongegrond verklaard. De werkgever heeft tegen dit besluit op 19 juli 2005 beroep ingesteld.
1.2 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006. De werkgever is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
1.4 De rechtbank heeft per brief van 24 juli 2006 partijen bericht dat de rechtbank heeft besloten het onderzoek te heropenen. De rechtbank heeft per brief van diezelfde datum het Project seizoenarbeid CWI/LTO (hierna: Project seizoenarbeid) gevraagd schriftelijke inlichtingen te geven. Per brief van 25 juli 2006 heeft de projectleider van het Project seizoenarbeid CWI/LTO inlichtingen aan de rechtbank verstrekt. De gemachtigde van eiseres heeft bij brieven van 24 augustus 2006 en 6 september 2006 een reactie gegeven op de verstrekte inlichtingen. De gemachtigde van verweerder heeft daarop gereageerd bij brieven van 11 september 2006 en 20 oktober 2006.
1.5 Op 30 november 2006 heeft een nadere openbare behandeling van het geschil plaatsgevonden. De werkgever is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
1.6 De rechtbank heeft de uitspraak nader bepaald op heden.
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
2.2 Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen.
2.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden waarvoor de werkgever tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd ongeschoolde arbeid betreffen. Voor dergelijke arbeid mag verweerder in beginsel aannemen dat voldoende prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, temeer nu verweerder in het primaire besluit van 15 april 2005 onbestreden heeft gesteld dat onder niet-vergunningplichtig aanbod in Nederland en de Europese Economische ruimte in de categorie ongeschoolde, lichtgeoefende arbeiders veel werkloosheid voorkomt en op de vacaturesite van het Centrum voor werk en inkomen (CWI) ruim voldoende kandidaten ingeschreven staan die zich aanbieden als agrarisch medewerker. Aan dit uitgangspunt doet niet af dat het ongeschoolde seizoenswerk als aspergesteker weinig populair is, zoals de werkgever heeft aangevoerd, omdat die omstandigheid niet wegneemt dat ongeschoold arbeidsaanbod ruim beschikbaar mag worden geacht.
2.4 In beginsel vormt het voorhanden zijn van prioriteitgenietend aanbod reeds een (verplichte) weigeringsgrond. Het systeem van de Wet arbeid vreemdelingen brengt echter mee, dat indien de werkgever voldoende wervingsinspanningen verricht als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, maar zonder resultaat, niet langer kan worden uitgegaan van de veronderstelling dat voldoende prioriteitgenietend arbeidsaanbod beschikbaar is, zodat in dat geval aan beide weigeringsgronden voorbij moet worden gegaan.
2.5 De werkgever heeft in beroep aangevoerd dat zij alles heeft gedaan wat in haar vermogen ligt om prioriteitgenietend arbeidsaanbod te mobiliseren. Zij heeft zelf door advertenties en het inschakelen van twee uitzendbureaus personeel gezocht. Hierop is volgens de werkgever te weinig respons gekomen. De kandidaten die hebben gereageerd, heeft zij aangenomen.
2.6 De rechtbank volgt de werkgever niet in deze beroepsgrond. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de werkgever met haar eigen wervingsactiviteiten onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht. Daartoe heeft verweerder kunnen overwegen dat de werkgever weliswaar verschillende keren in het regionaal dagblad ’t Contact een personeelsadvertentie heeft geplaatst, maar niet in landelijke dagbladen heeft geadverteerd. De werkgever heeft voorts de uitzendbureaus Flexmen personeelsdiensten en Accres uitzendorganisatie ingeschakeld. Verweerder heeft daarover kunnen overwegen dat niet is gebleken op welke wijze en gedurende welke periode uitzendbureau Flexmen heeft geworven en dat uitzendbureau Accres weliswaar heeft verklaard dat gedurende drie maanden is geworven, maar dat niet inzichtelijk is gemaakt op welke wijze dat is gebeurd. Voorts heeft de werkgever niet aangetoond via de website van Aspergerijk te hebben geadverteerd en evenmin aangetoond een advertentie via de Land- en Tuinbouw Organisatie Nederland (LTO) in het landelijk tijdschrift De Oogst te hebben geplaatst. Er is daarom geen grond voor de conclusie dat de werkgever buiten de hierna te bespreken gestelde deelname aan het Project seizoensarbeid voldoende wervingsinspanningen heeft verricht die in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav.
2.7 In de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Uitvoeringsregels) heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels vastgelegd voor de uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen. Ingevolge paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels is in ieder geval sprake van onvoldoende inspanningen indien een werkgever zonder ernstige redenen niet of niet volledig deelneemt aan gezamenlijke of door verweerder georganiseerde wervings- of scholingsprojecten in zijn branche gericht op het bevorderen van de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod.
2.8 Tussen partijen is niet in geschil dat het Project seizoenarbeid CWI/LTO een door verweerder in samenwerking met de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO) georganiseerd wervingsproject is als bedoeld in paragraaf 32 Uitvoeringsregels.
2.9 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat de werkgever in 2005 aan het Project seizoenarbeid heeft deelgenomen. Verweerder heeft daartoe verwezen naar een telefoonnotitie van 9 juni 2005 van een gesprek van een medewerker van verweerder en [betrokkene 1], medewerker van LTO. In dat gesprek heeft [betrokkene 1] verklaard dat de werkgever voor het laatst in 2002 vacatures heeft gemeld in het kader van het Project seizoenarbeid en dat voor de onderhavige aanvraag om tewerkstellingsvergunningen bij LTO geen vacatures zijn gemeld die gerelateerd zijn aan het Project seizoenarbeid.
2.10 De werkgever heeft aangevoerd dat verweerder er ten onrechte vanuit gaat dat zij in 2005 niet heeft deelgenomen aan Project seizoenarbeid. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij verwezen naar een brief van het Project seizoenarbeid van 23 februari 2005 gericht aan haarzelf, waaruit volgens haar blijkt dat zij zich wel degelijk heeft aangemeld voor het Project seizoenarbeid 2005. Daarbij heeft zij in het bijzonder gewezen op de volgende passage:
(…). Daarop vooruitlopend willen we met dit schrijven de ondernemers die zich reeds met hun vacatures voor 2005 hebben aangemeld informeren over deze procedure om daarmee de voortgang van het proces te bevorderen.
2.11 De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van de werkgever ligt aannemelijk te maken dat zij wel heeft deelgenomen aan het project. De rechtbank is door de brief van 23 februari 2005 niet overtuigd van de juistheid van het standpunt van de werkgever. [betrokkene 2], projectleider van het Project seizoenarbeid, heeft bij brief van 25 juli 2006 desgevraagd aan de rechtbank bevestigd dat de werkgever niet heeft deelgenomen aan het Project seizoenarbeid 2005. Hij heeft toegelicht dat de werkgever weigert de rekening van deelname aan het project 2002 te betalen en dat zij daarom niet zal worden ingeschreven totdat zij de rekening over 2002 heeft betaald. De werkgever heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij de rekening over 2002 niet heeft betaald omdat zij een conflict heeft met het Project seizoenarbeid over haar deelname in 2002. De werkgever heeft voorts desgevraagd erkend dat de betaling een voorwaarde was voor deelname aan het Project seizoenarbeid 2005. Dat het Project seizoenarbeid de aanmelding van de werkgever om financiële redenen ten onrechte zou hebben geweigerd, zoals de werkgever in beroep naar voren heeft gebracht, doet niet af aan de conclusie dat zij niet tot het project is toegetreden. Verweerder heeft in de in beroep gestelde, maar niet nader onderbouwde financiële problemen van de werkgever geen reden hoeven zien aan de niet-deelname aan het project voorbij te gaan, reeds omdat financiële problemen in het algemeen geen rechtvaardiging vormen voor een commercieel opererend bedrijf om niet aan wettelijke verplichtingen te voldoen. Bovendien biedt dat eerst in beroep gevoerde verweer geen grond voor het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit op onjuiste gronden heeft geconcludeerd dat de werkgever niet had deelgenomen aan het project. In bezwaar heeft de werkgever immers slechts aangevoerd dat zij wel heeft deelgenomen aan het project en heeft zij niet betoogd dat het Project seizoenarbeid haar aanmelding op financiële gronden had geweigerd.
2.12 Ook de verwijzing door de werkgever naar de informatiebrief van LTO over het Project seizoenarbeid 2005 (bijlage 2 bij gedingstuk D2) doet aan de conclusie dat de werkgever niet heeft deelgenomen niet af, omdat die brief slechts algemene informatie over het project bevat en uit deze brief de persoonlijke deelname niet blijkt. De werkgever heeft voorts naar voren gebracht dat zij beschikt over een faxbevestiging waaruit blijkt dat zij zich heeft aangemeld voor het Project seizoenarbeid 2005. Deze faxbevestiging heeft de werkgever echter niet overgelegd.
2.13 Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de werkgever toerekenbaar niet heeft deelgenomen aan het Project seizoenarbeid 2005 ter vervulling van haar vacatures.
2.14 Nu de werkgever toerekenbaar niet heeft deelgenomen aan het Project seizoenarbeid 2005 heeft verweerder met toepassing van paragraaf 32 Uitvoeringsregels terecht geconcludeerd dat de werkgever onvoldoende inspanningen heeft verricht om de vacatures door prioriteitgenietend arbeidsaanbod te vervullen.
2.15 In geval de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren, dient ingevolge paragraaf 32 Uitvoeringsregels in de regel een tewerkstellingsvergunning te worden geweigerd. De werkgever heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat paragraaf 32 onverbindend is en daarom niet ter onderbouwing van het bestreden besluit kan dienen. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav bevat, aldus de werkgever, een facultatieve weigeringsgrond die verweerder een discretionaire bevoegdheid geeft. Door de wijze van redactie van paragaaf 32 Uitvoeringsregels krijgt de afwijzingsgrond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav de status van een imperatieve afwijzingsgrond, hetgeen in strijd is met het formele rechtszekerheidsbeginsel, aldus nog steeds de werkgever.
2.16 Ingevolge artikel 22 Wav Pro stelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) nadere regels ter bevordering van een goede uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen. De rechtbank is van oordeel dat de minister de grenzen van deze regelgevende bevoegdheid niet heeft overschreden bij de nadere regeling voor de uitvoering van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, door in paragraaf 32 Uitvoeringsregels te bepalen dat een tewerkstellingsvergunning in de regel dient te worden geweigerd indien de werkgever onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht en dat van onvoldoende wervingsinspanningen in ieder geval sprake is indien een werkgever zonder ernstige reden niet deelneemt aan gezamenlijke wervings- of scholingsprojecten in zijn branche. Paragraaf 32 Uitvoeringsregels houdt weliswaar een beperking in van de discretionaire bevoegdheid van verweerder op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, maar deze beperking brengt niet mee dat daardoor sprake is van een imperatieve weigeringsgrond. In paragraaf 32 Uitvoeringsregels is immers bepaald dat in de regel een tewerkstellingsvergunning dient te worden geweigerd indien de werkgever onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht, waardoor voor verweerder enige discretionaire bevoegdheid een tewerkstellingsvergunning te verlenen, is opgelaten ook als onvoldoende wervingsinspanningen zouden zijn verricht. Voorts kan op grond van paragraaf 32 Uitvoeringsregels toch een tewerkstellingsvergunning worden verleend indien de werkgever wegens een ernstige reden niet heeft deelgenomen aan gezamenlijke wervingsprojecten in zijn branche.
2.17 De werkgever heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat het Project seizoenarbeid de werkgever om financiële reden heeft geweigerd zo bijzonder is, dat verweerder toepassing had moeten geven aan artikel 4:84 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb).
2.18 Ingevolge artikel 4:84 Awb Pro handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Artikel 4:84 Awb Pro mist in dit geval toepassing. De werkgever beoogt immers afwijking van paragraaf 32 Uitvoeringsregels. Die bepaling is geen beleidsregel. De Uitvoeringsregels vormen een ministeriële regeling ter uitvoering van artikel 22 Wav Pro en zijn dus algemeen verbindende voorschriften. Op grond van artikel 4:84 Awb Pro is wegens bijzondere omstandigheden slechts afwijking mogelijk van beleidsregels. Een vergelijkbare afwijkingsbevoegdheid, c.q. –verplichting, bestaat niet voor lagere regelgeving die als algemeen verbindende voorschriften heeft te gelden.
2.19 De werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte alle aanvragen heeft afgewezen. Het is zeer onwaarschijnlijk dat de werkgever alle vacatures uit het prioriteitgenietend aanbod had kunnen vervullen. Van verweerder had mogen worden verwacht dat hij een inschatting had gemaakt hoeveel mensen geworven hadden kunnen worden.
2.20 Deze grond treft evenmin doel. Verweerder was niet gehouden voor een gedeelte van de aanvragen van de werkgever tewerkstellingsvergunningen te verlenen. Doordat verweerder heeft kunnen concluderen dat de werkgever onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht om de vacatures door prioriteitgenietend arbeidsaanbod te vervullen, is immers niet komen vast te staan voor welk gedeelte van de aanvragen van de werkgever de vacatures mogelijk niet zouden kunnen worden vervuld. Het is niet aan verweerder om daarover een inschatting te maken, maar aan de werkgever om door het verrichten van wervingsinspanningen duidelijkheid te verkrijgen over het aantal vacatures dat daarmee wordt vervuld.
2.21 De werkgever heeft aangevoerd dat in 2005 verweerder aan haar wel een tewerkstellingsvergunning voor een andere werknemer heeft verleend. Voor zover de werkgever hiermee een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel, gaat dat niet op. Niet in geschil is dat verweerder in 2005 een tewerkstellingsvergunning heeft verleend aan de werkgever met toepassing van paragraaf 22 Uitvoeringsregels voor een vreemdeling in het bezit van een verblijfsvergunning asiel. Gesteld noch gebleken is dat onderhavige aanvragen ook betrekking hebben op vreemdelingen in het bezit van een verblijfsvergunning asiel of op asielzoekers in procedure, zodat van gelijke gevallen geen sprake is. Er is overigens geen rechtsregel die verweerder verplicht bij het inwilligen van één aanvraag ook de andere, voor hetzelfde seizoen gedane aanvragen in te willigen.
2.22 De werkgever heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel naar voren gebracht dat verweerder voor de jaren 2004 en 2006 voor dezelfde arbeidsplaatsen aan de werkgever wel tewerkstellingsvergunningen heeft verleend, terwijl zij toen dezelfde wervingsinspanningen heeft verricht.
2.23 Uit de gedingstukken blijkt dat in 2004 aan de werkgever vijf tewerkstellingsvergunningen zijn verleend met toepassing van het Besluit Wijziging beleidsregels inzake uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (CWI 2004/007) van 7 juni 2004 (Stcrt. 10 juni 2004, nr. 108, p. 13), op grond waarvan gedurende een periode van drie maanden vanaf 1 juni 2004 de toets aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wav achterwege werd gelaten voor seizoenswerk in de land- en tuinbouw. Die beleidsregel was ten tijde van het bestreden besluit echter niet meer van toepassing, zodat aan de werkgever bij onderhavige aanvragen een beroep op die beleidsregel niet toekomt.
Verweerder heeft in 2006 aan de werkgever vijftien tewerkstellingsvergunningen verleend met toepassing van de Regeling tot wijziging van de Uitvoeringsregels behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Besluit van 30 mei 2006, Stcrt. 31 mei 2006, nr. 104, p. 23), op grond waarvan in de agrarische sector zonder toets aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wav tewerkstellingsvergunningen worden verleend ten behoeve van vreemdelingen met (onder meer) de Poolse nationaliteit. Het besluit tot wijziging van de Uitvoeringsregels was ten tijde van het bestreden besluit nog niet van toepassing, zodat aan de werkgever ook op die regeling voor de onderhavige aanvragen geen beroep toekomt.
2.24 Gelet op het voorgaande is geen sprake van gelijke gevallen tussen het nu bestreden besluit en het verlenen van tewerkstellingsvergunningen in 2004 en 2006. Het staat het uitvoeringsorgaan en de wetgever immers in beginsel vrij voor verschillende periodes verschillende beleidsregels en algemene verbindende voorschriften uit te vaardigen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
2.25 De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.
2.26 Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, en op 23 mei 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit, griffier.
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.