Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Zitting houdende te Assen
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 06/49379 BEPTDN A S1
Uitspraak van de voorzieningenrechter op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 16 februari 2007
inzake: [vreemdeling],
geboren [geboortedatum],
van Chinese nationaliteit,
IND dossiernummer: [dossiernummer],
V-nummer: [V-nummer],
verzoeker,
gemachtigde: mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen,
tegen DE MINISTER VAN JUSTITIE,
(Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND))
te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigde: mr. S. van Willigen, procesvertegenwoordiger.
Procesverloop
Op 6 december 2005 heeft verzoeker een aanvraag tot het wijzigen van een verblijfs-verguning regulier voor bepaalde tijd in de zin van artikel 14 Vreemdelingenwet Pro 2000
(Vw 2000) onder de beperking “arbeid in loondienst” in een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “verblijf als kennismigrant” gedaan. Verweerder heeft bij beschikking van 24 juli 2006 afwijzend op de aanvraag beslist.
Bij bezwaarschrift van 15 augustus 2006 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen deze beschikking.
Bij verzoekschrift van 10 oktober 2006 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening verweerder op te dragen zo snel mogelijk een beslissing op bezwaar te nemen en tot die tijd verzoeker te behandelen als ware hij in het bezit van de gevraagde vergunning.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de voorzieningenrechter en de wederpartij gezonden.
De openbare behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening heeft plaats-gevonden op 1 februari 2007. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, vergezeld van een vennoot van referent, mevrouw [naam]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
Motivering
Gelet op het bepaalde in het Koninklijk Besluit van 14 december 2006 (nr. 06.004621, Stcrt. 2006, 247) is de Minister van Justitie verantwoordelijk gesteld voor het beleidsterrein Vreemdelingenzaken. Daar waar in deze uitspraak voor wat betreft de periode tot 14 december 2006 wordt gesproken van verweerder dient te worden bedacht dat hiermede wordt bedoeld de (voormalige) Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, wiens handelingen en besluiten, voor zover deze tot stand zijn gekomen voor 14 december 2006, rechtens dienen te worden toegerekend aan de Minister van Justitie.
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen het besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In dit geding dient te worden beoordeeld of het bezwaar tegen de afwijzende beschikking een gerede kans van slagen heeft.
Ingevolge artikel 14, tweede lid, Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan een vreemdeling verblijf worden toegestaan als kennismigrant, als bedoeld in artikel 1d, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten.
Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, Besluit uitvoering Wav is, voor zover thans van belang, het verbod, bedoeld in artikel 2 Wav Pro, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel “kennismigrant”, waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000 is aangevraagd en die als kennismigrant, als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder y, Vb 2000, in Nederland wordt tewerk-gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij dertig jaar of ouder is ten minste Euro 45.000,- per jaar bedraagt en van wiens werkgever onze Minister een door hem bij ministeriële regeling vastgestelde verklaring heeft ontvangen betreffende op de werkgever rustende verplichtingen.
In paragraaf B15/4.1 Vreemdelingencirculaire 2000 is vermeld dat, voor zover thans van belang, het van belang is om vast te stellen of het aannemelijk is dat de werkgever de verplichtingen die hij in de in artikel 1d, eerste lid, Besluit uitvoering Wav bedoelde verklaring aangaat ook daadwerkelijk zal (kunnen) nakomen. Ten bewijze daarvan dient de verklaring met stukken te worden onderbouwd, te weten een bewijs van inschrijving in het Handelsregister, niet ouder dan 30 dagen, verstrekt door de kamer van Koophandel, en een verklaring van betalingsgedrag, afgegeven door de belastingdienst.
Indien niet aannemelijk is dat de werkgever de in de verklaring neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen, wordt een negatief advies aan de werkgever verstrekt dan wel wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning afgewezen.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat aan verzoeker geen verblijf als kennis-migrant zal worden toegestaan. Daartoe is het volgende aangevoerd.
Uit de arbeidsovereenkomst van 27 oktober 2005 die verzoeker en referent [naam] hebben gesloten volgt dat verzoeker de functie van Chef Kok zal vervullen tegen een bruto jaarsalaris van Euro 45.999,96. Voorts staat in de arbeidsovereenkomst vermeld dat de bedoelde functie is vergeleken met het referentienummer K7.1 uit het handboek Referentie-functies Bedrijfstak Horeca. Referentienummer K7.1 betreft de functie van Chefkok kleinrestaurant, die wordt ingedeeld in salarisgroep 7. Als salarisindicatie wordt daarbij genoemd een aanvangssalaris van ongeveer Euro 2005,28 met een doorgroei tot Euro 2478,37. Uit genoemde informatie blijkt dat de marktconforme beloning voor de functie van Chefkok kleinrestaurant Euro 2005,28 tot Euro 2478,37 per maand bedraagt. Gelet hierop stelt verweerder dat verzoeker geen marktconform salaris ontvangt.
Nu geen marktconform salaris wordt betaald, is de hoogte van het salaris in de arbeids-overeenkomst geen weerspiegeling van de waarde die verzoeker vertegenwoordigt op de Nederlandse arbeidsmarkt. Hierbij acht verweerder van belang dat het marktconforme salaris voor de functie die verzoeker gaat vervullen een lager salaris is dan het voor de kennismigrant vastgestelde looncriterium, te weten Euro 45.000,-. Nu het marktconforme salaris derhalve beduidend lager ligt dan het looncriterium dat geldt voor de kennismigrant wordt aan verzoeker geen verblijf als kennismigrant toegestaan.
Tenslotte stelt verweerder dat, nu niet aannemelijk is dat daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst, evenmin aannemelijk is dat referent de in de verklaring met betrekking tot de toelating van kennismigranten (model M140) neergelegde verplichtingen zal (kunnen ) nakomen.
Door verzoeker is verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt hem te behandelen als ware hij in het bezit van een vergunning tot verblijf als kennismigrant. Aan het verzoek en het bezwaar is het volgende - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd. Verweerders stelling dat het salaris dat verzoeker ontvangt niet marktconform is vindt geen grondslag in het beleid en regelgeving inzake de kennismigranten regeling. Verweerders besluit is in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd. Voorts ontbeert verweerders stelling dat niet aanne-melijk is geworden dat aan de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk uitvoering zal worden gegeven, feitelijke grondslag.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Het door verzoeker in bezwaar aangevochten besluit komt, kort gezegd, hierop neer dat verzoeker geen vergunning tot verblijf als kennismigrant wordt verleend daar het salaris waartegen verzoeker in dienst zal worden genomen niet is aan te merken als marktconform en veel hoger ligt dan het marktconforme salaris. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat deze overweging aldus moet worden verstaan dat verweerder het op grond hiervan niet aannemelijk acht dat aan de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven.
In de Nota van Toelichting op artikel 1d Besluit uitvoering Wav (Staatsblad 2004, 481) is vermeld dat, om het begrip kennismigrant te definiëren, voor één objectief criterium is gekozen, te weten het salariscriterium, daar het salaris van een werknemer zijn waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt weergeeft. Bewust is ervoor gekozen om geen andere criteria te hanteren, bijvoorbeeld een opleidingscriterium, zoals door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken werd geadviseerd.
In beginsel is derhalve slechts, gelet op de tekst van de betreffende regelgeving en de daarop gegeven toelichting, van belang de vraag naar de hoogte van het overeengekomen salaris, daargelaten enige aanvullende criteria die in deze procedure niet in geding zijn.
In geval van twijfel kan, zo wordt in de Nota van toelichting op het Besluit uitvoering Wav gesteld, de IND signalen doorgeven aan de Vreemdelingendienst en de Arbeidsinspectie, waarop inspectie kan plaatsvinden. Indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, bijvoorbeeld omdat te weinig loon wordt uitbetaald, is er sprake van illegale tewerkstelling, waarvoor een sanctie aan de werkgever kan worden opgelegd, aldus de Nota van toelichting.
De voorzieningenrechter leidt uit vorenstaande af dat in beginsel is gekozen voor het salarisniveau als toetsingscriterium, met controle achteraf of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tot uitvoering komt.
Vorenstaande brengt echter niet mee dat onder geen enkele omstandigheid toetsing vooraf plaats zou mogen vinden met betrekking tot de vraag of het aannemelijk is dat de arbeids-overeenkomst daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. Indien op grond van de feiten en omstandigheden van het geval onaannemelijk is dat dit het geval zal zijn kan om deze reden de gevraagde vergunning worden geweigerd. Eén van de omstandigheden die hierbij een rol kan spelen is de vraag of de hoogte van het aangeboden salaris marktconform is.
De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuurs-rechtspraak van de Raad van State van 7 november 2006, JV 2007, 8.
Tot een dergelijk oordeel zal echter, gelet op de gekozen uitgangspunten bij het Besluit uitvoering Wav, niet snel gekomen kunnen worden.
In het onderhavige geval voldoet verzoeker aan de in de functie gestelde eisen, hij is reeds in het betreffende restaurant gedurende langere periode werkzaam geweest als kok, terwijl hij thans zal worden aangesteld als chef-kok. Verzoekers stelling dat de werkgever grote waarde hecht aan zijn aanstelling als chef-kok, omdat in de afgelopen jaren is gebleken dat hij zich goed van zijn taak kwijt en in staat is zeer zelfstandig als chef-kok te werken en dat het bedrijf hem nodig heeft in verband met ziekte van één van de vennoten is door één van de vennoten van het bedrijf, dat als referent is opgetreden, ter zitting bevestigd. Voor het overige is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de daadwerkelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst.
De vraag rest of onder deze omstandigheden het enkele feit dat het aan verzoeker aange-boden salaris veel hoger is dan normaalgesproken wordt betaald, voldoende is om tot het oordeel te komen dat daadwerkelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet aannemelijk is.
Met name gelet op de uitgangspunten van de regeling zoals vastgelegd in de tekst van het Besluit uitvoering Wav en de toelichting daarop beantwoordt de voorzieningenrechter deze vraag ontkennend.
De voorlopige voorzieningenrechter komt derhalve tot het oordeel dat het door verzoeker ingestelde bezwaar een gerede kans van slagen heeft.
De voorzieningenrechter dient voorts de vraag te beantwoorden of, gelet op het voorgaande, verweerders belangen bij het toewijzen van de gevraagde voorziening zwaarder wegen dan de belangen van verzoeker bij afwijzing. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Verzoeker verblijft in verband met de lopende bezwaarprocedure rechtmatig in Nederland. Het toewijzen van de gevraagde voorlopige voorziening brengt slechts mee dat het verzoeker voor de duur van de bezwaarprocedure is toegestaan zijn werkzaamheden als kok voor zijn werkgever te verrichten.
Op grond van vorenstaande is er aanleiding over te gaan tot toewijzing van de gevraagde voorziening.
Voor vergoeding van de kosten die verzoeker in verband met het indienen van het verzoekschrift of het beroepschrift heeft moeten maken, bestaat aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- gebiedt verweerder verzoeker te behandelen als was aan hem een vergunning tot verblijf als kennismigrant verleend, totdat vier weken zijn verstreken nadat de beslissing op het bezwaarschrift is bekend gemaakt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als (de) rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te voldoen;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als (de) rechtspersoon om het griffierecht ad € 141,-- aan verzoeker te voldoen.
Tegen deze uitspraak staat geen voorziening open.
Aldus gegeven door mr. B.I. Klaassens, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van B. de Vogel als griffier op 16 februari 2007.
Afschrift verzonden: