Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 januari 2007 (bij vervroeging),
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1413 van:
1. de besloten vennootschap in oprichting
Gladheidbestrijding Zuid-Holland B.V. i.o.,
gevestigd te Zuidland, gemeente Bernisse,
alsmede haar oprichters
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Dijk Maasland B.V.,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Spelt Recycling & Containerverhuur B.V.,
gevestigd te Nieuwveen, gemeente Liemeer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf Vermeulen Benthuizen B.V.,
gevestigd te Hazerswoude-Dorp, gemeente Rijnwoude,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Groenaannemingsbedrijf H. Verduijn B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Heuvelman en ZN. B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gladheidbestrijding Mainport Rotterdam B.V.,
gevestigd te Zuidland, gemeente Bernisse,
eiseressen,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar publiekrecht
de Provincie Zuid-Holland,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mrs. T.I. van Koten en J.M. Hebly te Rotterdam.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als "GZH" en gedaagde als "de Provincie".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 januari 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Provincie, meer in het bijzonder het Kenniscentrum Inkoop en Aanbestedingen van de provincie Zuid-Holland, heeft bij aankondiging van 17 juli 2006 een openbare-aanbesteding uitgeschreven voor de gladheidbestrijding in heel de provincie Zuid-Holland over de periode 1 september 2006 tot 15 april 2009. De opdracht betreft - samengevat - het verzorgen van de algehele coördinatie van gladheidbestrijding, het contracteren van voldoende onderaannemers met het juiste transportmaterieel en het verzorgen van de financiële administratie met de onderaannemers. De Provincie wenst één marktpartij te contracteren die als opdrachtnemer van de Provincie zal optreden. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
1.2. De aanbesteding vindt plaats onder toepassing van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten 2005 (hierna: het BAO).
1.3. In het bestek nr. 06.5423 (hierna: het bestek) is in artikel 4.2.1. lid 3 bepaald:
"3) De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om de aanbestedingsprocedure zoals beschreven in dit bestek geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen en/of niet te gunnen, zonder dat een inschrijver daar enig recht aan kan ontlenen."
1.4. In de als bijlage A2 bij het bestek gevoegde inschrijvingsstaat heeft de Provincie eenheidsprijzen opgenomen voor de verschillende bestekposten. De inschrijver dient vervolgens alleen de toeslagpercentages op deze vaste eenheidstarieven in te vullen.
1.5. De aanbesteding heeft op 7 september 2006 plaatsgevonden. Hierbij heeft GZH als enige een offerte ingediend.
1.6. Omstreeks eind september 2006 heeft de Provincie bij brief onder meer het volgende aan GZH medegedeeld:
"Hierbij delen wij u mede dat wij hebben besloten om deze aanbestedingsprocedure stop te zetten, zonder dat tot gunning van de opdracht wordt overgegaan. Op grond van artikel 4.2.1 onder 3 van het beschrijvend document kunt u aan deze stopzetting geen rechten ontlenen."
1.7. Bij brief van 14 november 2006 heeft de Provincie, voorzover thans van belang, het volgende aan de advocaat van GZH medegedeeld:
"Naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure voor de uitvoering van gladheidbestrijding in de provincie Zuid-Holland, bestek 06.5423, delen wij u mede voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Ballast Nedam Infra Zuid Oost B.V. te Eindhoven. Op basis van het bestek vindt gunning plaats aan de aannemer die de laagste prijs biedt. Dit is Ballast Nedam geweest."
1.8. Bij brief van 17 december 2006 heeft de Provincie aan de advocaat van GZH onder meer het volgende medegedeeld:
"Naar aanleiding van het door uw bedrijf aanhangig gemaakt kort geding hebben wij heden besloten om dit voornemen [tot gunning aan Ballast Nedam, toevoeging voorzieningenrechter] in te trekken. Tevens hebben wij besloten om de uitvoering van de gladheidbestrijding op de provinciale wegen opnieuw aan te besteden. Op korte termijn verwachten wij de aanbestedingsprocedure te kunnen opstarten. (...).
In afwachting van de uitkomst van deze nieuwe aanbesteding zijn wij voor het lopende gladheidseizoen genoodzaakt om tot een tijdelijke oplossing te komen. Wij hebben daarom een overeenkomst gesloten met Ballast Nedam voor de uitvoering van de gladheidbestrijding op de provinciale wegen voor het lopende seizoen, eindigend in april 2007."
1.9. Op 13 december 2006 heeft de Provincie met Ballast Nedam Infra Zuid Oost B.V. (hierna: Ballast Nedam) een overeenkomst gesloten inzake de gladheidbestrijding voor het seizoen 2006-2007. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege op 15 april 2007. In de considerans van deze overeenkomst is onder meer opgenomen:
* "Opdrachtgever, na stopzetting van een Europese openbare aanbestedingsprocedure en de vervolgens gevoerde onderhandelingen, genoodzaakt is de uitvoering van de gladheidbestrijding in de Provincie Zuid-Holland voor het seizoen 2006-2007 te gunnen als spoedopdracht, een en ander overeenkomstig het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten;
* Opdrachtnemer op 13 oktober 2006 aan de opdrachtnemer een aanbieding heeft gedaan voor de uitvoering van de gladheidbestrijding in de Provincie Zuid-Holland (2006-2009). Op basis van die aanbieding, na beoordeling door Opdrachtgever, is gebleken dat Opdrachtnemer in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor de uitvoering van de gladheidbestrijding in de Provincie Zuid-Holland (2006-2007);"
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
GZH vordert na eiswijziging -zakelijk weergegeven- op straffe van een dwangsom:
primair
a. een gebod om enig tijdelijk verstrekte opdracht voor het seizoen 2006-2007 met onmiddellijke ingang op te zeggen althans te beëindigen althans daaraan verder geen gevolg te geven;
b. een verbod om de gehele opdracht of enige tijdelijke opdracht voor het seizoen 2006-2007 aan een ander dan GZH te gunnen;
subsidiair
c. een verbod om verdere uitvoering te geven aan enige reeds gesloten tijdelijke overeenkomst voor het seizoen 2006-2007 alsmede om in onderhandeling te treden met GZH om te komen tot een overeenkomst voor de gehele periode van drie jaar dan wel voor het seizoen 2006-2007.
meer subsidiair
d. een gebod tot heraanbesteding van de opdracht voor het seizoen 2006-2007, met inachtneming van de regels van het BAO.
Daartoe voert GZH - kort samengevat - het volgende aan. De Provincie heeft de aanbesteding voor de gehele opdracht stopgezet en in strijd met de aanbestedingsregels met Ballast Nedam een overeenkomst voor het seizoen 2006-2007 gesloten.
De Provincie voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst in beginsel gerechtigd is een (lopende) aanbestedingsprocedure voor een opdracht te stoppen c.q. in te trekken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien evenwel een passende aanbieding is gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, kunnen de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de (pré-)contractuele goede trouw hieraan in de weg staan. Anders dan GZH stelt, houdt de voorzieningenrechter, mede gezien de onder 1.8 bedoelde brief van 17 december 2006, het ervoor dat voor zover het de gehele opdracht voor de drie seizoenen betreft, de Provincie de aanbestedingsprocedure uiteindelijk daadwerkelijk gestaakt heeft. Dat de voorgenomen gunning aan Ballast Nedam in november 2006 in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen, staat tussen partijen niet ter discussie. De vraag echter of de Provincie gerechtigd was de aanbestedingsprocedure eind september 2006 te staken, kan thans in het kader van dit geding vooralsnog niet worden beantwoord. Reeds hierom is de vordering van GZH, voor zover het ziet op de gehele opdracht, niet toewijsbaar.
3.2. Alsdan is aan de orde de vraag of de Provincie op grond van artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro gerechtigd was voor het seizoen 2006-2007 een overeenkomst met Ballast Nedam aan te gaan, op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient vervolgens het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn.
3.3. Voor het "mislukken" van de aanbesteding in september 2006 voert de Provincie aan dat GZH de markt heeft afgesloten en zij zich daarom kon permitteren met een absurd hoge prijs in te schrijven. Dat GZH in dit verband heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van het mededingingsrecht is echter vooralsnog niet aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat de gladheidbestrijding in de voorgaande jaren door meerdere marktpartijen, waaronder onder meer (het merendeel van) de onder sub 2 tot en met 7 bedoelde eiseressen, werd uitgevoerd en eiseressen zich voor de onderhavige opdracht hebben verenigd tot een "combinatie", is in dit kader niet voldoende. Hierbij is van belang dat GZH onweersproken heeft aangegeven dat, gegeven het bestek en de daarin opgenomen voorwaarden, de gladheidbestrijding thans als "hoofdtaak" dient te worden uitgevoerd waarbij grote financiële risico's dienen te worden gedragen door de inschrijver, zodat het uitvoeren van de onderhavige opdracht door elk der participanten in GZH afzonderlijk niet haalbaar was. Daarnaast wordt mede in aanmerking genomen dat de Provincie ter zitting zelf heeft verklaard dat Ballast Nedam zich in eerste instantie niet voor de onderhavige opdracht had ingeschreven, omdat zij zich al voor een soortgelijke opdracht van het ministerie van Rijkswaterstaat had ingeschreven. De omstandigheid dat de Provincie voornemens is tegen GZH een klacht in te dienen bij de NMA, maakt het voorgaande niet anders.
Dat GZH daarnaast heeft ingeschreven met een absurd hoge prijs is vooralsnog evenmin aannemelijk geworden. Ter zitting heeft GZH allereerst gemotiveerd betwist dat de door haar uitgebrachte offerte moet leiden tot het door de Provincie gestelde (hoge) totaalbedrag van € 12 miljoen over drie jaar. In dit verband is onduidelijk gebleven welk rekenmodel de Provincie heeft gehanteerd en of dit ook (voldoende) reëel is. Op zichzelf heeft GZH erkend dat haar aanbieding voor wat betreft de totaalprijs hoger uitkomt dan in het verleden. Zij heeft echter met recht betoogd dat, anders dan in de voorgaande jaren, het onderhavige bestek tendeert in de richting van een zogenaamd prestatiebestek. De algehele coördinatie van de gladheidbestrijding geschiedt door de inschrijver en op grond van het bestek worden hoge boetes verbeurd, indien niet (tijdig) wordt voldaan aan de in het bestek genoemde verplichtingen. Ter zitting heeft de Provincie erkend dat de kans op het daadwerkelijk verbeuren van deze boetes (veel) hoger is dan in het verleden het geval was, omdat thans op de minuut gecontroleerd kan worden waar een bepaald voertuig zich bevindt en hoe lang een bepaalde strooiactie duurt. Daarnaast geldt dat de Provincie op de inschrijvingsstaat vaste eenheidsprijzen heeft opgenomen. Deze prijzen heeft de Provincie gebaseerd op de aan haar in rekening gebrachte kosten over de afgelopen jaren. De vaste kosten die GZH moet incalculeren voor het uitvoeren van de opdracht, zoals consignatiekosten, boetes, kosten DIM-platen en coördinatiekosten, konden door haar derhalve alleen verdisconteerd worden in de opslagpercentages. GZH heeft in dit verband onweersproken gesteld dat zij de Provincie voorafgaand aan de inschrijving op de consequenties van deze door de Provincie gekozen opzet van de inschrijvingsstaat heeft gewezen. Gegeven het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, kan vooralsnog aan de omstandigheid dat GZH na overleg uiteindelijk heeft aangeboden de gehele opdracht uit te voeren voor een totaalprijs van € 4,8 miljoen geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Bij dit alles speelt verder mee dat de Provincie de juistheid van haar eigen raming van € 3,3 miljoen niet aannemelijk heeft gemaakt. Enige nadere onderbouwing op dit punt is achterwege gebleven.
3.4. Daarnaast geldt dat de Provincie reeds op 7 september 2006 wist dat GZH de enige inschrijver was en dat de door de Provincie berekende totaalprijs van de offerte van GZH niet overeenkwam met haar eigen raming. Voor zover dat een probleem opleverde, had zij op dat moment nog voldoende tijd gehad om een openbare dan wel niet-openbare aanbestedingsprocedure op te starten voor de gehele opdracht dan wel voor een (tijdelijke) opdracht voor het seizoen 2006-2007. Nu zij dit niet heeft gedaan is, mede gezien hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, voorshands niet aannemelijk geworden dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de Provincie te wijten zijn geweest.
3.5. Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de onder 3.2 genoemde maatstaf zodat het ervoor gehouden moet worden dat de Provincie niet gerechtigd was op basis van een procedure overeenkomstig artikel 31 lid 1 sub c BAO Pro een overeenkomst voor het seizoen 2006-2007 met Ballast Nedam aan te gaan.
3.6. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de waarde van de tijdelijke opdracht de drempelwaarde van het BAO overschrijdt. De Provincie had mitsdien ook de tijdelijke opdracht conform het BAO moeten aanbesteden. Nu zij dit heeft nagelaten levert dit jegens GZH een onrechtmatige daad op.
3.7. Anders dan GZH stelt, is de in artikel 30 lid 1 sub c BAO Pro bedoelde procedure van onderhandse gunning zonder bekendmaking teneinde te komen tot een overeenkomst met GZH met betrekking tot het seizoen 2006-2007 echter niet aan de orde. Alleen al gezien de verkorte looptijd kan niet worden staande gehouden dat, ten opzichte van de opdracht waarvoor GZH had ingeschreven, geen sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Daarnaast lijkt, gegeven de met Ballast Nedam gesloten overeenkomst, ruimte te zitten in het al dan niet onverkort handhaven van de in het bestek opgenomen boetes voor het niet (tijdig) nakomen van de daarin genoemde verplichtingen en het ten laste van de Provincie brengen van bepaalde kosten.
3.8. De Provincie heeft nog aangevoerd dat het belang van Balast Nedam bij een ongestoorde voortzetting van de met haar gesloten overeenkomst en het belang van de verkeersveiligheid zwaarder moeten wegen dan het (algemeen) belang dat de aanbestedingsregels correct worden nageleefd. Voor zover het gaat om het belang van Ballast Nedam, wordt dit verweer verworpen. Ballast Nedam was immers op de hoogte dat de Provincie de aanbesteding voor de gehele opdracht had stopgezet en de Provincie zich "noodgedwongen" tot haar heeft gewend alsmede dat door GZH het onderhavige geding was aangezegd.
3.9. Ondanks hetgeen hiervoor onder 3.5, 3.6 en 3.8 is overwogen, is de voorzieningenrechter niettemin van oordeel dat de overige vorderingen van GZH eveneens dienen te worden afgewezen. Nu niet valt te verwachten dat met in achtneming van de algemene beginselen en (procedure)regels van het aanbestedingsrecht op zeer korte termijn kan worden voorzien in de uitvoering van de gladheidbestrijding in de provincie Zuid Holland voor het thans lopende seizoen, dient het belang van de verkeersveiligheid in dit geval zwaarder te wegen. Wel wordt aanleiding gevonden de kosten van de procedure aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 26 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
az