Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 1 november 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1054 van:
de besloten vennootschap
HOGEBOOM AANNEMERSBEDRIJF RIJPWETERING B.V.,
gevestigd te Rijpwetering (gemeente Alkemade),
eiseres,
procureur mr. T. van der Lans,
tegen:
GEMEENTE RIJSWIJK,
gevestigd te Rijswijk ZH,
gedaagde,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaat mr. H.C. Leemreize te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook aangeduid als "Hogeboom" en "de gemeente".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 oktober 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De gemeente heeft in de Aanbestedingskrant een openbare aanbesteding met betrekking tot - kort weergegeven - onderhoud aan bestrating, aangekondigd. De aankondiging vermeldt dat de werkzaamheden zijn beschreven in een R.A.W. raambestek (besteknummer CT-06-2006), een overeenkomst met open posten (in vervolg: het bestek). De werkzaamheden worden in deelopdrachten verstrekt. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
1.2. Artikel 2.24.3 van het ARW 2005 vermeldt:
Van de in het oog vallende onregelmatigheden in de inschrijvingen wordt melding gemaakt in het proces-verbaal.
1.3. Het bestek vermeldt in paragraaf 0.04, zoals gewijzigd bij de Nota van Inlichtingen:
(...)
2. Eigen Verklaring
Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten. De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe.(...)
De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:
a) met betrekking tot de economische en financiële draagkracht:
1. het niet in staat van faillissement of liquidatie dan wel surséance van betaling verkeren;
2. een bereidverklaring bankgarantie ter grootte van 5% van de aanneemsom kunnen overleggen;
3. een verklaring kunnen overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver verzekerd is middels een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering;
4. zijn ingeschreven bij een waarborgmaatschappij, onderlinge vrijwaring ketenaansprakelijkheid (...);
5. het in de laatste vijf jaar een of meer vergelijkbare werken, onder vergelijkbare omstandigheden, te hebben uitgevoerd binnen daaraan gesteld tijdslimiet (...).
b) met betrekking tot de technische bekwaamheid:
1. een lijst in de periode van 5 jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, opgeleverde gelijksoortige werken.
(...)
De onder a. sub 5 bedoelde opgave van de omzet, alsmede de onder b. sub 1 bedoelde lijst van opgeleverde werken dienen van een accountantsverklaring te zijn voorzien (...)"
Vraag 2 van voormelde Eigen Verklaring heeft betrekking op uitsluitingsgronden.
1.4. Het bij het bestek gevoegde Formulier A bevat een verklaring van de inschrijver dat:
a) zijn onderneming staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (...);
b) zijn onderneming (...) als werkgever staat ingeschreven bij de bedrijfsvereniging (...);
c) zijn onderneming beschikt over de voor de uitvoering van het werk vereiste vestigingsvergunning of ontheffing (...);
d) aan zijn onderneming als omzetbelastingnummer is toegekend (...) en als loonbelastingnummer (...).
1.5. Het bestek verwijst - in paragraaf 0.05 - voor wat betreft de inschrijvingsstaat onder meer naar artikel 01.01.11 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 (hierna: de Standaard RAW 2005).
In voormeld artikel 01.01.11 wordt bepaald, voor zover van belang:
"Overeenkomsten met open posten: inschrijving
01 Ten behoeve van de inschrijving is bij de overenkomst een inschrijvingsstaat gevoegd waarop de fictieve hoeveelheden zijn vermeld. Deze hoeveelheden zijn uitsluitend ter inlichting en maken geen deel uit van de overeenkomst.
02 Bij de inschrijving moeten de prijzen per eenheid worden verstrekt op de bijgevoegde inschrijvingsstaat (...)
03 Het eindtotaal van de te verstrekken ontleding van de fictieve som dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag van de fictieve som. (...)"
1.6. Paragraaf 1.04 van het bestek vermeldt:
"(...)
De verwachte omvang van het totaal van de te verstrekken deelopdrachten is:
Minimaal 80% van de fictieve som, exclusief BTW.".
1.7. In de nota van inlichtingen wordt in bijlage 2 onder meer onder "Algemeen" in antwoord op vraag 1 aangegeven:
"Het betreft hier een onderhoudsbestek: overeenkomst met open posten met fictieve hoeveelheden. De exacte werkzaamheden volgen uit de te verstrekken deelopdrachten".
Onder "Deel 1" wordt vermeld:
"(...)
Vraag 2
Welke documenten moeten er worden ingeleverd bij de aanbesteding. Moet de RAW-Inschrijfstaat zoals "in het bestek" met hoeveelheden worden ingeleverd of moet het een lijst met verrekenprijzen zijn?
RAW inschrijfstaat is onderdeel van het bestek".
1.8. Op 14 juli 2006 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. Er zijn zeven inschrijvingen, waaronder die van Hogeboom, ingediend.
1.9. Bij brief van 18 augustus 2006 heeft de gemeente aan Hogeboom bericht dat zij voornemens is het werk opnieuw aan te besteden. In het bij de brief gevoegde proces-verbaal van aanbesteding heeft de gemeente haar bevindingen ten aanzien van de inschrijvingen weergegeven. Naar aanleiding van haar bevindingen heeft zij alle inschrijvingen ongeldig verklaard.
1.10. Bij besluit van 4 oktober 2006 heeft de gemeente kenbaar gemaakt dat zij de onderhavige opdracht niet gunt. Zij zal een nieuwe opdracht met betrekking tot het onderhoud van bestrating plaatsen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Hogeboom vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven - de gemeente:
1. te verbieden de gewijzigde opdracht conform het besluit van 4 oktober 2006 met betrekking tot onderhoud bestrating te plaatsen;
2. voorwaardelijk, namelijk indien zij terugkomt op het besluit van 4 oktober 2006, te veroordelen het oorspronkelijke werk niet aan derden te gunnen;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.
Daartoe voert Hogeboom het volgende aan.
De gemeente mag, nadat zij heeft besloten de opdracht niet te gunnen, slechts overgaan tot een nieuwe aanbesteding indien er sprake is van een wezenlijke wijziging van het werk. Daarvan is in onderhavige zaak geen sprake. Voorts heeft de gemeente ten onrechte de inschrijving van Hogeboom ongeldig verklaard. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding - een kerndocument waarin de gronden voor het ongeldig verklaren van de inschrijving (moeten) staan - is haar aanbieding enkel ongeldig verklaard omdat zij heeft ingeschreven overeenkomstig de bepalingen van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001). Hogeboom heeft abusievelijk gebruik gemaakt van een verkeerd inschrijfbiljet, dat verwijst naar het UAR 2001 in plaats van naar het ARW 2005, maar verder woordelijk gelijk is aan het juiste biljet. Dit betreft een duidelijke kenbare en herstelbare fout. Bovendien is het gebruik van een alternatief inschrijfbiljet toegestaan.
Ook overigens heeft zij, aldus Hogeboom, een bestekconforme aanbieding gedaan.
De gemeente voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat de stelling van Hogeboom dat in het proces-verbaal van aanbesteding de gronden voor ongeldig verklaring volledig moeten zijn weergegeven, niet wordt gevolgd. Noch uit de op de gemeente rustende motiveringsverplichting noch uit artikel 2.24.3 van het ARW 2005 (zie r.o 1.2) kan worden afgeleid dat een uitputtende opsomming van gronden voor ongeldigheid van de inschrijving moet worden opgenomen in dit proces-verbaal. In de navolgende beoordeling van de geldigheid van de inschrijving zullen derhalve ook de overige door de gemeente opgeworpen gronden, te weten een onjuiste inschrijvingsstaat en een onvolledige eigen verklaring, worden betrokken.
3.2. Vast staat dat ingeschreven diende te worden met een inschrijfstaat met fictieve hoeveelheden conform artikel 01.01.011 van de Standaard RAW 2005 (zie r.o. 1.5) waarbij door de gemeente een minimale omzet van 80% was gegarandeerd (zie r.o. 1.6). Tussen partijen staat verder niet ter discussie dat Hogeboom heeft ingeschreven met een staat met verrekenprijzen op basis van de op de bij het bestek behorende inschrijvingsstaat opgegegeven hoeveelheden. De stelling van Hogeboom dat deze wijze van inschrijven op hetzelfde neerkomt als inschrijven met een staat van fictieve hoeveelheden, wordt niet gevolgd. Immers in de door de gemeente gewenste regeling worden de opgegeven hoeveelheden slechts ter inlichting verstrekt en maken zij geen deel uit van de overeenkomst, aangezien de exacte hoeveelheden niet kunnen worden aangegeven omdat deze op voorhand niet op verantwoorde wijze zijn te bepalen. In de overeenkomst worden slechts de opgegeven prijzen neergelegd waarna vervolgens in deelopdrachten de hoeveelheden worden vastgesteld. Dit is wezenlijk anders dan de inschrijving zoals door Hogeboom gedaan nu daarbij immers sprake is van overeengekomen hoeveelheden waarbij afwijkingen dienen te worden verrekend. Zoals de gemeente in dit kader ter zitting heeft betoogd, leidt een inschrijving met fictieve hoeveelheden bij onder- en overschrijvingen tot andere uitkomsten in vergelijking tot een inschrijving met verrekenbare hoeveelheden, zij het dat de gemeente een minimaal te verwachten omzet van 80% heeft gegarandeerd. Gegeven het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Hogeboom niet heeft ingeschreven met de juiste inschrijvingsstaat. Dat Hogeboom, naar haar zeggen, in de praktische onmogelijkheid verkeerde om aan dit vereiste te voldoen, maakt dit oordeel niet anders. Op zichzelf is het juist dat sprake is van een regeling die voor het eerst is opgenomen in de Standaard RAW 2005 zodat mag worden verondersteld dat nog niet algemeen bekend is hoe deze regeling voor 'open posten' werkt. Dit laat echter onverlet dat het op de weg van Hogeboom had gelegen hierover voorafgaand aan de inschrijving teneinde duidelijkheid te verkrijgen (nadere) vragen te stellen. Dat zij dat heeft nagelaten en heeft volstaan met inschrijven met een afwijkende inschrijvingsstaat, komt voor haar eigen risico.
3.3. Voorts kan de stelling van Hogeboom dat zij met het invullen van het door de gemeente bijgevoegde formulier A (zie r.o 1.4) heeft - dan wel meende te hebben - voldaan aan het vereiste van de Eigen Verklaring niet worden gevolgd. Op formulier A is nergens vermeld dat dit de - in paragraaf 0.04 van het bestek bedoelde - Eigen Verklaring betreft. Bovendien ziet formulier A niet op de in dit kader te toetsen geschiktheidseisen ter zake van economische en financiële draagkracht en evenmin ter zake van technische bekwaamheid. Ook staan er op dit formulier geen vragen geformuleerd met betrekking tot uitsluitingsgronden (zie r.o. 1.3). Nu ten slotte gesteld noch gebleken is dat Hogeboom eigener beweging bewijsstukken heeft overgelegd op grond waarvan de financiële en economische draagkracht alsmede de technische bekwaamheid getoetst hadden kunnen worden, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Hogeboom niet heeft voldaan aan het vereiste van het overleggen van de gevraagde Eigen Verklaring. Evenmin heeft zij gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat zij met het invullen van het formulier A had voldaan aan voormeld vereiste. Veeleer had zij moeten begrijpen dat de gemeente, zoals de gemeente ter zitting ook heeft aangevoerd, abusievelijk een onjuist (standaard)formulier bij het bestek had gevoegd en in ieder geval had zij ter zake vragen dienen te stellen.
3.4. Gegeven hetgeen hiervoor onder r.o. 3.2 en 3.3 is overwogen, is voorshands voldoende vast komen te staan dat de inschrijving van Hogeboom als ongeldig moet worden aangemerkt. De gemeente heeft de inschrijving van Hogeboom daarom terecht buiten beschouwing gelaten. Gelet hierop heeft Hogeboom geen belang bij haar primaire en subsidiaire vordering en kunnen de overige stellingen en weren van partijen derhalve onbesproken blijven.
3.5. Hogeboom zal mitsdien niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Hogeboom niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Hogeboom in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 1 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
aw