Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1026 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Timtrade International B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
Defense Industries Inc.,
gevestigd en kantoorhoudende te Ashkelon (Israël),
eiseressen,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. G.C. Kooijman te 's-Hertogenbosch,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken en de Minister van Buitenlandse Zaken),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureurs mr. N.A. Goldberg en mr. P.J. Stuijt.
Partijen worden hierna ook aangeduid als "Timtrade", "Defense" en "de Staat". Eiseressen gezamenlijk worden ook in het enkelvoud aangeduid als "Timtrade c.s.".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 september 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Bij aankondiging van 26 oktober 2005 heeft de Staat een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven welke ziet op de levering van zwaar bepantserde multipurpose S.U.V.-voertuigen. Negen leveranciers hebben zich aangemeld in de selectiefase.
1.2. Bij brief van 4 mei 2006 heeft de Staat Timtrade medegedeeld dat zij is toegelaten tot de 2e fase en haar de offerteaanvraag met programma van eisen doen toekomen (hierna: het bestek).
1.3. Onder 2.3. van het bestek wordt vermeld:
Voorbehoud
Het Ministerie van Buitenlandse Zaken behoudt zich het recht voor om met opgaaf van redenen de aanbestedingsprocedure stop te zetten, op te schorten dan wel te beëindigen, te beperken of af te gelasten. Van deze mogelijkheid wordt alleen gebruik gemaakt indien zich omstandigheden voordoen die geen andere keuze laten. Inschrijvers hebben in een dergelijke situatie geen recht op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbesteding.
1.4. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Verder vermeldt het bestek in paragraaf 3.2:
(...)Indien de aangeboden producten en aanverwante dienstverlening niet aan de eisen die zijn opgenomen in het Programma van Eisen voldoen, wordt de inschrijving ter zijde gelegd en niet verder beoordeeld.(...)
1.5. In het Programma van Eisen, dat deel uitmaakt van het bestek, is - onder de paragraaf 4.4 "Prestatie-eisen" - opgenomen:
(...)
PR-6
De geluidsdruk in uiterste gebruikstoestand in het passagierscompartiment mag nergens een waarde overstijgen van 50 dB(A), gemeten in een bandbreedte van 125-4000 Hz. Buiten deze bandbreedte mag de geluidsdruk nergens in het passagierscompartiment hoger zijn dan 55 dB(A). De leverancier moet van de geluidsdruk in de hier beschreven toestand een gecertificeerd meetrapport overleggen.
Voorts is onder de paragraaf 4.10 "Keuring, certificering" - opgenomen:
KC-1
De auto dient door de fabrikant gegarandeerd te zijn en voorzien te zijn van in Nederland erkende certificaten of gelijkwaardig. De aangeboden certificaten dienen de goedkeuring te dragen van de opdrachtgever.
KC-2
Van de bepantsering dient een bewijs van beproeving door een gecertificeerd onafhankelijk keuringsinstituut overgelegd worden.
1.6. Tijdens de gunningsfase bestond tot en met 13 juni 2006 de mogelijkheid tot het indienen van vragen. In dit verband is met betrekking tot de KC-1 certificering (zie r.o. 1.5.) gevraagd welke in Nederland erkende certificaten de Staat wenst aangeboden te krijgen. In antwoord hierop heeft de Staat vermeld dat hij de certificaten wenst aangeboden te krijgen die op het voertuig van toepassing zijn om binnen de EU verkocht te mogen worden.
1.7. De Staat heeft bij brief aan Timtrade van 10 augustus 2006 meegedeeld dat - zakelijk weergegeven - uit de beoordeling van de uitgebrachte offertes naar voren kwam dat geen van de aanbieders onvoorwaardelijk aan het programma van eisen zou kunnen voldoen. Daarbij hadden enkele - tot het uitbrengen van een offerte uitgenodigde - leveranciers de Staat bericht dat zij om die reden zelfs geen offerte uitbrachten. De Staat heeft - uit oogpunt van non-discriminatie - besloten de aanbesteding stop te zetten en later dit jaar een nieuwe aanbesteding te starten.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Timtrade c.s. vordert na vermindering van eis - zakelijk weergegeven - de staat te gelasten de aanbestedingsprocedure voort te zetten conform de procedure zoals verwoord in het bestek.
Daartoe voert Timtrade c.s. het volgende aan.
De Staat heeft de aanbesteding ten onrechte stopgezet. Hij had moeten bezien of Timtrade c.s. en de andere inschrijvers in redelijkheid aan bepaalde eisen (formeel en materieel) hadden kunnen voldoen. Door de aanbestedingsprocedure stop te zetten heeft de Staat in strijd met de Europese regels op het gebied van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. De Staat is alsnog gehouden een toetsbare beoordeling van de ingediende offertes te maken. Daarbij moet de Staat aansluiten bij de oorspronkelijke tekst van de offerteaanvraag en niet bij nadien na het verstrekken van het bestek en wel in de nota van inlichtingen door haar opgeschroefde eisen.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Staat heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Timtrade niet-ontvankelijk is in haar vordering. In de selectiefase heeft Defense zich aangemeld als gegadigde. Voor zover Timtrade gemachtigd is namens haar op te treden, geldt dat uitsluitend die fase. Timtrade dient vervolgens de offerte in. Dat zij bevoegd was dit namens Defense te doen, blijkt nergens uit. Het gevolg hiervan is dat Timtrade niet-ontvankelijk is in haar vordering en de inschrijving van Defense - gegeven het feit dat alle stukken op naam van Timtrade zijn gesteld - ongeldig is, aldus de Staat.
3.2. Gelet op het debat en de overgelegde stukken is genoegzaam gebleken dat Timtrade ter zake de onderhavige aanbestedingsprocedure bevoegd was namens Defense op te treden. Defense heeft bij brief van 5 april 2006 H.J. Timmermans - directeur van Timtrade - gemachtigd tot het paraferen en ondertekenen van stukken betreffende de pre-selectie documenten ten behoeve van onderhavige aanbesteding. In de brief van 6 april 2006 geeft Timtrade aan dat zij namens Defense de pre-selectiedocumenten aanbiedt. Vervolgens nodigt de Staat Timtrade uit tot het doen van een offerte, waarop Timtrade bij brief van 23 juni 2006 wederom "namens haar partner in deze" Defense haar offerte aanbiedt. Ter zitting heeft Timtrade c.s. een schriftelijke verklaring overgelegd waarin is vermeld dat Timtrade en/of Timmermans waren en zijn gemachtigd om voor Defense op te treden ter zake de onderhavige aanbesteding. Dat deze verklaring enkel zou zien op de bepantsering van het voertuig is in het geheel niet aannemelijk geworden. Integendeel, voldoende is gebleken dat Defense een (bestaande) auto inclusief bepantsering aan de Staat aanbiedt via Timtrade. Onder deze omstandigheden wordt aan dit verweer van de Staat, dat overigens eerst ter zitting lijkt te worden gevoerd, voorbij gegaan.
3.3. Tussen partijen is voorts in geschil of de Staat gerechtigd is de aanbestedingsprocedure af te breken. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat in beginsel de Europese noch Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien evenwel de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase waarbij de aanbesteder kennis heeft genomen van de inschrijvingen, kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw er aan in de weg staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich kunnen voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de (beoogde) heraanbesteding geen sprake is van wezenlijke wijziging in (bijvoorbeeld) de specificaties van de opdracht. Dit past ook binnen het voorbehoud dat zijdens de Staat in het bestek is gemaakt. Daar is immers sprake van "omstandigheden die geen andere keuze laten".
3.4. Timtrade c.s. heeft ter zitting niet weersproken dat geen van de leveranciers onvoorwaardelijk aan het programma van eisen kon voldoen. In dit verband heeft zij echter aangevoerd dat de Staat voor wat betreft de geluidsdruk een onmogelijke eis heeft gesteld. Ook heeft de Staat naar aanleiding van gestelde vragen (zie r.o.1.6) de eis betreffende de certificering opgeschroefd. Waar het in de offerte-aanvraag nog ging om een garantie van de auto sec en een bewijs van beproeving van de bepantsering, moest ineens het hele voertuig inclusief bepantsering vooraf zijn gecertificeerd. Nog daargelaten of een dusdanige verzwaring is toegestaan in dit stadium van de aanbestedingsprocedure, is de gestelde eis onredelijk, aldus Timtrade c.s. Het gaat in de opdracht om een custom build bepantserde terreinwagen. Dat voertuig bestaat nog niet. Het is dan ook onredelijk om op voorhand al certificaten van het voertuig met bepantsering te verlangen. Dergelijke onmogelijke dan wel onredelijke eisen, als hiervoor weergegeven, dienen bij de beoordeling buiten beschouwing te blijven en de aanbestedingsprocedure dient op basis van de overblijvende gunningscriteria te worden voortgezet, aldus nog steeds Timtrade c.s.
3.5. Met de Staat is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat geen sprake is van verzwaarde eisen betreffende de certificering van het voertuig. Gegeven de gebruikte formuleringen in het programma van eisen (zie hiervoor onder 1.5) is slechts sprake van een nadere verduidelijking. Waar het gaat om een bepantserd voertuig ten behoeve van vervoer van personen gevestigd in posten met een zeer hoog beveiligingsrisico, ligt het ook niet voor de hand dat de gevraagde garanties slechts zien op onderdelen en niet op het gehele voertuig. Om aan deze eis te voldoen kan niet worden volstaan, zoals Timtrade c.s. wenst, met aan te geven dat het bedrijfsproces van Defense ISO gecertificeerd is. Met name ook niet nu Defense goedkeuring van de Staat wenst op het ontwerp sec en keuring van het bepantserde voertuig eerst na fabricatie ervan mogelijk is.
3.6. Gegeven het voorgaande dient het ervoor gehouden te worden dat Timtrade c.s. niet onvoorwaardelijk heeft voldaan aan het gestelde in het programma van eisen. De overige (discussie)punten behoeven, gelet hierop, geen verdere bespreking. De stelling van Timtrade c.s. dat de Staat - met het ecarteren van enkele eisen - de aanbestedingsprocedure (had) moet(en) voortzetten, wordt verder niet gevolgd. In dit stadium van de aanbestedingsprocedure stond het de Staat niet meer vrij vooraf geformuleerde eisen alsnog te laten vervallen. Dit raakt niet alleen de belangen van Timtrade c.s. doch ook die van anderen. Onweersproken is verder dat in ieder geval twee van de geselecteerden van het indienen van een offerte hebben afgezien juist omdat zij niet onvoorwaardelijk aan het programma van eisen konden voldoen.
3.7. Zoals hiervoor reeds overwogen, is niet weersproken dat geen van de overige inschrijvers volledig aan het gestelde in het programma van eisen heeft kunnen voldoen. Nu het er mitsdien voor gehouden moet worden dat geen passende aanbiedingen zijn gedaan, was de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerechtigd de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken en niet gehouden deze (alsnog) voort te zetten. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden afgewezen.
3.8. Timtrade c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Timtrade c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 13 oktober 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
aw