Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 277561 / KG ZA 06-1457
Vonnis in kort geding van 29 december 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANWB B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. A. Killan,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. P.P.J.M. Verhaag.
Partijen zullen hierna ANWB en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding 30 november 2006;
- de mondelinge behandeling op 12 december 2006;
- de pleitnota van ANWB met producties,
- de pleitnota van [gedaagde] met producties.
1.2. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Op 4 september 2001 is onder nummer 706260 in het Benelux merkenregister
ingeschreven het woordmerk 'Familia' voor waren en diensten in klassen 35, 36, 38, 41 en
42.
2.2. [gedaagde] heeft ANWB in kort geding gedagvaard en gevorderd - voor zover thans
relevant - een verbod op inbreuk op het merk en afgifte van alle 'koopwaar' met het teken
'Familia'. Volgens [gedaagde] maakte ANWB met uitgave van haar tijdschrift 'Familia'
inbreuk op de hem toekomende merkrechten.
2.3. Bij vonnis van 31 januari 2006 heeft de voorzieningenrechter ANWB geboden om
binnen twee maanden na betekening van het vonnis elk gebruik van het teken 'Familia' voor
waren en diensten waarvoor dat teken als merk is ingeschreven dan wel voor soortgelijke
waren of diensten te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,-- voor elke overtreding van het gebod of voor elke dag dat die overtreding
voortduurt. De vordering tot afgifte (recall) werd afgewezen bij gebreke van spoedeisend
belang.
2.4. [gedaagde] heeft het vonnis op 2 februari 2006 aan ANWB doen betekenen.
2.5. ANWB heeft naar aanleiding van het vonnis de naam van haar tijdschrift veranderd
in 'Familietijd'.
2.6. Bij exploit van 27 november 2006 heeft [gedaagde] aan ANWB aangezegd dat
ANWB € 920.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd en ANWB bevolen tot betaling van
dat bedrag over te gaan.
3. Het geschil
3.1. ANWB vordert - samengevat - een verbod tot verdere executie van het vonnis van
31 januari 2006 tot over de verschuldigdheid van de dwangsommen in een bodemprocedure
onherroepelijk zal zijn beslist, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van
[gedaagde] in de proceskosten. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat [gedaagde] zich
ten onrechte op het standpunt stelt dat zij het gebod van de voorzieningenrechter heeft
overtreden en dat [gedaagde] niettemin dreigt met executie van het vonnis.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van
belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft niet weersproken dat hij niet wil afzien van verdere executie van het
vonnis tot verhaal van de naar zijn stelling verbeurde dwangsommen. Spoedeisend belang
bij de gevraagde voorzieningen is daarmee gegeven.
4.2. [gedaagde] meent, kennelijk met beroep op HR 22 april 1983, NJ 1984,145 dat
ANWB zich niet tegen executie van het vonnis kan verzetten omdat de executie niet
vexatoir zou zijn en hij geen misbruik van recht maakt. Dit standpunt gaat niet op. Het
geschil tussen partijen betreft de vraag of ANWB dwangsommen heeft verbeurd door zich
niet te houden aan het opgelegde gebod. Een dergelijk geschil kan op de voet van het
bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv. aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd.
4.3. Door de voorzieningenrechter nader gevraagd naar zijn standpunten heeft [gedaagde]
zich - deels in afwijking van hetgeen zijn pleitnota vermeldt - ter zitting mondeling
beroepen op de navolgende omstandigheden waaruit zou volgen dat ANWB zich niet aan
het opgelegde gebod heeft gehouden. Het betreft omstandigheden die door een deurwaarder
zijn geconstateerd en telkens gerelateerd in de daarvan opgemaakte processen-verbaal.
a. In het hoofdkantoor van ANWB wordt te koop aangeboden de reisgids
'Familievakanties in Europa 2006' van Pharosreizen.nl. In deze reisgids wordt de naam
van het oude tijdschrift 'Familia' genoemd (constateringen 27 april, 20 juni, 21 en 28
augustus 2006).
b. In het hoofdkantoor liggen ringbandmappen ter inzage met het opschrift 'ANWB
ledenreizen', waarin de naam 'Familia' wordt gevoerd, onder andere in samenhang met
Arke en ANWB (constatering 27 april 2006).
c. De zoekterm 'familia ANWB' in Google afbeeldingen levert afbeeldingen op van
voorpagina's van het tijdschrift 'Familia'. Die afbeeldingen zijn gelinkt aan de site van
ANWB, meer in het bijzonder de pagina's die de door ANWB uitgegeven tijdschriften
weergeven (constatering 27 april, 10 juli, 21 en 28 augustus 2006).
d. Op de website van ANWB kan een pagina 'mijn lidmaatschap en abonnementen' worden
opgevraagd. Op die pagina wordt de naam 'Familia' vermeld (constatering 27 april
2006).
e. Op de website van ANWB leidt de zoekterm 'Familia' naar het oude tijdschrift 'Familia',
maar ook naar het nieuwe tijdschrift 'Familietijd' (constateringen 21 augustus en 28
augustus 2006).
4.4. De gestelde overtredingen dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van
de navolgende uitgangspunten. Het gebod van de voorzieningenrechter komt erop neer dat
ANWB voor de toekomst is verboden de tekens 'Familia' als merk te gebruiken. Terecht
heeft ANWB opgemerkt dat haar niet is geboden het merkgebruik dat in het verleden heeft
plaatsgevonden uit te wissen. Meer in het bijzonder is ANWB vooralsnog niet verplicht tot
recall van in het verkeer gebrachte zaken, die inbreuk op het merkrecht zouden maken. Of
sprake is van gebruik van de tekens als merk dient te worden getoetst aan de hand van het
criterium dat de tekens worden gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te
vinden of te behouden (HvJ EG 11 maart 2003, C-40/01, Ansul-Ajax).
4.5. Voorts is van belang dat ANWB voldoende aannemelijk heeft gemaakt en
[gedaagde] ook niet bestrijdt dat ANWB na het vonnis in kort geding niet alleen door
wijziging van de naam van haar tijdschrift een einde heeft gemaakt aan datgene waar
[gedaagde], volgens de voorzieningenrechter terecht, over was gevallen, maar ook uitgebreide
maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de tekens 'Familia' door of in haar
organisatie overigens zouden worden gebruikt, althans als merk. Zulks is van belang omdat,
voor zover het gaat om andere handelingen dan welke hebben geleid tot het opgelegde
gebod, die handelingen slechts door het gebod worden getroffen indien in ernst niet kan
worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het gebod werd gegeven,
daarop inbreuk opleveren (vergelijk HR 5 april 2002, LJN: AD8183).
4.6. ANWB heeft onweersproken gesteld dat de Pharos reisgidsen 2006 reeds in 2005
zijn gedrukt en verspreid en dat de vermelding in de gids van 2007 niet meer voorkomt.
Voorts moet worden aangenomen dat het hier geen eigen uitgave van ANWB betreft maar
van een derde. De bestreden stelling van [gedaagde] dat Pharosreizen.nl aan ANWB is
gelieerd - waarmee zij mogelijk wil aangeven dat ANWB zeggenschap over het handelen
van Pharosreizen.nl heeft - heeft [gedaagde] niet aannemelijk weten te maken. Onder deze
omstandigheden en gegeven dat geen recall is geboden, is de vermelding in de Pharos
reisgidsen 2006 voorshands niet als overtreding van het gegeven gebod aan te merken.
4.7. Hetzelfde moet worden geoordeeld met betrekking tot de zoekresultaten in Google
afbeeldingen. De voorzieningenrechter ziet niet in dat ANWB verantwoordelijk kan worden
gehouden voor die zoekresultaten of de link die kennelijk is aangebracht tussen de
afbeeldingen van de voorpagina's van in het verleden uitgeven nummers van het tijdschrift
'Familia' en de huidige website van ANWB. Dat ANWB daarin de hand heeft gehad is
gesteld noch gebleken.
4.8. Uit het opgemaakte proces-verbaal wordt niet duidelijk in welk verband de tekens
'Familia' in de onderzochte ringbandmappen worden vermeld. Gelet op het opschrift
'ANWB ledenreizen' zullen in deze mappen reisbeschrijvingen zijn opgenomen. Dat zo
zijnde is bepaald niet uitgesloten dat verwezen is naar de Sagrada Familia in Barcelona,
hetgeen [gedaagde] ANWB niet zal willen verbieden. In ieder geval is niet gesteld dat de
betreffende vermelding na 27 april 2006 door ANWB is gehandhaafd. ANWB voert terecht
aan dat, voor zover op dat tijdstip reeds dwangsommen verbeurd zouden zijn, deze
inmiddels zijn verjaard (artikel 611g lid 1 Rv.). Om dezelfde reden kan de vermelding
'Familia' op de pagina 'mijn lidmaatschap en abonnementen' onbesproken blijven. Ook
daarvan is niet gesteld dat de vermelding na 27 april 2006 is gehandhaafd.
4.9. Resteert het resultaat van de zoekterm 'Familia' op de website van ANWB. Het
proces-verbaal van de deurwaarder vermeldt dat de zoekterm onder meer leidt naar een
kennelijk oud nieuwsbericht over de inhoud van het tijdschrift 'Kampioen' van november
2005 en de daarin opgenomen verwijzing naar een 'nieuw tijdschrift Familia'. Zoals hiervoor
is overwogen is ANWB niet geboden merkgebruik dat in het verleden heeft plaatsgevonden
uit te wissen. Daargelaten de vraag of hier sprake is van merkgebruik, is deze constatering
reeds om die reden niet relevant.
4.10. Het proces-verbaal vermeldt als resultaat voorts het onderwerp 'Familietijd, het
nieuwe tijdschrift van de ANWB'. Niet duidelijk is op welke wijze dit onderwerp als
resultaat naar voren komt. Volgens ANWB heeft zij de website in februari 2006 geheel
geschoond en zou de verklaring daarin gezocht moeten worden dat de zoekmachine zo is
gebouwd dat ook resultaten gevonden worden (in dit geval Familietijd) die in geringe mate
afwijken van de zoekterm (Familia). [gedaagde] heeft op dit punt geen andere visie
aangevoerd, zodat vooralsnog moet worden uitgegaan van de door ANWB gegeven
verklaring.
4.11. De vraag rijst of moet worden geoordeeld dat op deze wijze de tekens 'Familia'
worden gebruikt om afzet van het tijdschrift Familietijd te vinden of te behouden. Zo deze
vraag door de bodemrechter al bevestigend zal worden beantwoord, dan nog is van
overtreding van het gebod pas dan sprake, indien wordt geoordeeld dat ANWB niet in ernst
niet kon betwijfelen dat ook een dergelijk gebruik onder de reikwijdte van het gegeven
gebod viel. Voorshands wordt daarom weinig aannemelijk geoordeeld dat in een
bodemprocedure zal worden beslist dat de geconstateerde gang van zaken heeft geleid tot
het verbeuren van dwangsommen.
4.12. Gelet op het voorgaande dient [gedaagde] de executie van het vonnis te worden
verboden tot in een bodemprocedure over de verschuldigdheid van de dwangsommen is
beslist. Een verbod, zoals ANWB vordert, tot het tijdstip dat daarop definitief is beslist, is
een maatregel die verder gaat dan de belangen van ANWB vergen en daarom niet
toewijsbaar. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en aan een maximum gebonden. In
dit verband wordt opgemerkt dat reeds deze beslissing de executie schorst en de op te
leggen dwangsom daarom slechts zinvol is teneinde [gedaagde] te weerhouden van feitelijke
executiehandelingen. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld in de
proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt [gedaagde] om, na betekening van dit vonnis, enige executiemaatregel te treffen of
voort te zetten met betrekking tot het vonnis, tussen partijen gewezen op 31 januari 2006, in
relatie tot de feiten die in de in deze procedure bedoelde processen-verbaal van bevindingen
zijn geconstateerd, totdat daarover in een bodemprocedure zal zijn beslist;
bepaalt dat [gedaagde] een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt en aan ANWB
verschuldigd is van € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] het
executieverbod geheel of gedeeltelijk overtreedt, met een maximum van € 2.000.000,-;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van ANWB begroot
op € 319,32 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij en in het openbaar uitgesproken op
29 december 2006.