Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 20 maart 2006,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/89 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jenrick CPI Nederland B.V.,
gevestigd te Culemborg,
eiseres,
procureur mr. E.D. Drok,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht de Staat der Nederlanden (ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.M. Fahner.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 maart 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Bij aankondiging van 20 juli 2005 heeft het Korps Landelijke Politiediensten (een dienst van gedaagde; hierna: het KLPD) een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven in de zin van de Richtlijn Diensten met betrekking tot raamovereenkomsten voor het leveren van personeel ten behoeve van ICT dienstverlening in het algemeen (nummer 2005/S 138-136965). De opdracht is verdeeld in vier percelen. Perceel 4 betreft het doorlenen van ICT-personeel.
1.2. Eiseres (hierna: Jenrick) heeft zich aangemeld als inschrijver voor perceel 4. Zij is door het KLPD gekwalificeerd en uitgenodigd om een offerte uit te brengen.
1.3. In de uitnodiging tot inschrijving is bepaald hoe gunning zal plaatsvinden. Artikel 3 ("Uitgangspunten bij inschrijving en gunningscriteria") bepaalt in onderdeel 3.7:
"De raamovereenkomsten worden gegund aan inschrijvers die de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan, gelet op:
* de tarieven, opslagen en kosten;
* (in voorkomende gevallen) de condities waaronder het doorlenen van personeel zal geschieden".
1.4. In bijlage 3 bij deze uitnodiging tot inschrijving zijn ter beantwoording door de inschrijver enkele open vragen opgenomen, waaronder de volgende:
"1.2 Welk opslagpercentage of vast bedrag (per uur) zal de inschrijver hanteren bij het doorberekenen van de door de onderaannemers in rekening gebrachte kosten?"
1.5. Jenrick heeft voor perceel 4 ingeschreven op de aanbesteding. In haar inschrijving van 23 december 2005 schrijft zij als antwoord op vraag 1.2:
"In eerste instantie hanteert Jenrick geen opslag voor het 'onderbrengen' van onderaannemers. Jenrick zal namens het KLPD een voor het KLPD zo gunstig mogelijk tarief uitonderhandelen. Een belangrijke voorwaarde hiervoor is dat het KLPD nog geen definitieve (prijs) afspraken met de onderaannemer heeft gemaakt. Op basis van een door de onderaannemer gegeven indicatietarief, zullen wij door onderhandeling eerst onze fee (€ 2,50) proberen te realiseren. Alle extra onderhandelingsresultaten worden gedeeld (50/50) met het KLPD.
Binnen de huidige (contractuele) relatie met het KLPD heeft deze werkwijze de afgelopen periode in zo'n 90% van de onderhandelde gevallen een gemmiddelde 'besparing' van zo'n € 6,- per uur per contract opgeleverd. In de situaties waarin dit echt niet haalbaar is hanteren wij een vaste opslag per uur van € 2,50.
(...)"
1.6. Bij brief van 12 januari 2006 heeft het KLPD onder meer aan Jenrick bericht:
"Bij de gunning zijn twee uitgangspunten gehanteerd:
1. het aangeboden doorleentarief is van doorslaggevend belang voor het bepalen van de relatieve voor- en nadelen van de inschrijving;
2. het waarborgen van optimale concurrentie door voor ieder van de vier percelen het maximale aantal raamcontracten te gunnen. In de uitnodiging tot inschrijving is aangegeven dat voor het Perceel 4 dit aantal 2 bedraagt.
Omdat het door uw onderneming afgegeven doorleentarief hoger is dan het doorleentarief dat is afgegeven door 2 andere inschrijvers, rest het KLPD niets anders dan Jenrick CPI Nederland b.v. geen overeenkomst te gunnen."
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Jenrick vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom primair:
- te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
- aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure geen gevolg te geven;
subsidiair:
- te gebieden de aanbieding van Jenrick opnieuw te beoordelen en om op basis van het resultaat van die herbeoordeling en de rangschikking van aanbiedingen de opdracht (mede) te gunnen aan Jenrick;
meer subsidiair:
- te gebieden de aanbieding van Jenrick opnieuw te beoordelen en om op basis van het resultaat van die herbeoordeling en de rangschikking van aanbiedingen de opdracht (mede, bijvoorbeeld als derde opdrachtnemer) te gunnen aan Jenrick.
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair vordert Jenrick de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat in deze procedure uitspraak is gedaan.
Daartoe voert Jenrick het volgende aan.
primair
Aan de aanbestedingsprocedure kleven formele gebreken die ertoe moeten leiden dat deze niet vervolgd mag worden en gestaakt moet worden. In de eerste plaats heeft het KLPD in strijd met het Europese aanbestedingsrecht de criteria en wegingsfactoren gedurende de aanbestedingsprocedure gewijzigd. Voorts is de afwijzing gebrekkig gemotiveerd, omdat de brief van 12 januari 2006 niet de namen van winnende inschrijvers bevat. Daarnaast ontbreekt een deugdelijke motivering van het besluit om met Jenrick geen overeenkomst te sluiten.
subsidiair en meer subsidiair
Het KPLD heeft de aanbieding van Jenrick niet correct beoordeeld. In de afwijzingsbrief van 12 januari 2006 staat dat het doorleentarief van Jenrick hoger zou zijn dan dat van twee andere inschrijvers. Jenrick heeft reden om aan te nemen dat haar aanbieding in de beoordeling ten onrechte is betrokken met een doorleentarief van € 2,50. De aan bieding van Jenrick is echter bepaald genuanceerder en gaat uit van verschillende (onderhandelings-) scenario's. In de beoordeling had een bedrag van € 0,-- betrokken moeten worden. Als de aanbieding van Jenrick voor het KLPD onduidelijk was, had het op zijn weg gelegen om opheldering te vragen. De Richtlijn Diensten verbiedt dat niet.
De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Door de Staat is primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Jenrick in haar vorderingen. Dit verweer slaagt. Daartoe wordt overwogen als volgt.
3.2. Vraag 1.2 in de bijlage 3 bij de uitnodiging tot inschrijving is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ondubbelzinnig en voldoende duidelijk: deze verlangt opgave door de inschrijver van het opslagpercentage of het vaste bedrag (per uur) dat de inschrijver zal hanteren bij het doorberekenen van de door de onderaannemers in rekening gebrachte kosten. Anders dan de overige inschrijvers, heeft Jenrick in antwoord op voornoemde vraag geen opslagpercentage of vast bedrag genoemd, maar een 'opslagsystematiek' beschreven, gebaseerd op verschillende scenario's voor uitkomsten van onderhandelingen tussen Jenrick en de onderaannemers. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat zich daardoor niet goed laat vaststellen van welk opslagtarief bij de beoordeling van de inschrijving van Jenrick moet worden uitgegaan. De inschrijving van Jenrick voldoet daarmee niet aan de voorschriften in de uitnodiging tot inschrijving en is onvergelijkbaar met andere inschrijvingen. Het KLPD heeft de inschrijving van Jenrick daarom terecht buiten beschouwing gelaten. Jenrick kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het KLPD, indien de opslagsystematiek onbegrijpelijk zou zijn, haar in de gelegenheid had moeten stellen hierover duidelijkheid te verschaffen. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel verzet zich enerzijds tegen benadeling van inschrijvers, maar anderzijds verzet het zich er evenzeer tegen dat inschrijvers op welke wijze dan ook een voorkeursbehandeling genieten. Dat van dat laatste sprake zou zijn geweest indien het KLPD Jenrick had benaderd met het hierboven genoemde doel, valt niet uit te sluiten. In de meerzijdige verhouding tussen een aanbesteder en de verschillende inschrijvers is het onvermijdelijk dat aan het beginsel van gelijke behandeling door de aanbesteder, in dit geval het KLPD, strak de hand wordt gehouden.
3.3. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Jenrick geacht moet worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Jenrick heeft hierdoor geen belang bij haar vorderingen. Haar stellingen terzake kunnen derhalve onbesproken blijven.
3.4. Jenrick zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Jenrick niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Jenrick in de proceskosten van de Staat, aan die zijde tot dusverre begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling ten aanzien van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 20 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh