Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 05 / 299
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 21 december 2005
in de zaak van:
A,
geboren op [...] 1987, van Turkse nationaliteit, eiser,
gemachtigde: mr. C.F.M. Raaijmakers, advocaat te Haarlem,
tegen:
de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder,
gemachtigde: mr. E. Bervoets, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiser heeft op 25 mei 2004 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor het doel ‘verblijf bij vader B’ (hoofdpersoon). Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 16 september 2004 afgewezen. Eiser heeft tegen het besluit op 11 oktober 2004 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 10 december 2004 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 3 januari 2005 beroep ingesteld.
1.2 De openbare behandeling van het geschil door de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 20 juli 2005. Nadat het onderzoek ter zitting is gesloten, heeft de rechtbank besloten het onderzoek te heropenen en de zaak te verwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Ter voorbereiding op de behandeling ter zitting zijn verweerder per brief van 27 september 2005 nadere vragen gesteld. Bij brief van 11 oktober 2005 heeft verweerder deze vragen beantwoord. De voortgezette openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2005. Referent is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiser. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 Eiser heeft aan zijn aanvraag het volgende ten grondslag gelegd. De hoofdpersoon en de moeder van eiser zijn in 1994 gescheiden. De hoofdpersoon is in 1994 naar Nederland gekomen. Op 2 oktober 2001 is de moeder van eiser overleden. Sindsdien woont eiser alleen en is er niemand die voor hem kan zorgen. Na het overlijden van de moeder is de hoofdpersoon de eerst aangewezene om de opvoeding en verzorging van eiser voort te zetten.
2.2 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat de periode van scheiding tussen kind en ouder in dit geval langer is dan vijf jaar. Nu geen van de in het beleid opgenomen uitzonderingen van toepassing is, wordt aangenomen dat eiser niet feitelijk behoort tot het gezin van referent. De weigering om eiser verblijf hier te lande toe te staan betekent geen schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.3 In beroep heeft eiser hier, samengevat, het volgende tegenin gebracht. Het nationale beleid voor zover dat betrekking heeft op de referteperioden, te weten het onderscheid tussen een periode van scheiding tot vijf jaar waarbij in beginsel wordt aangenomen dat het kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder(s) en een periode van scheiding van vijf jaar of langer waarbij wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken, is in strijd met de Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging. Immers, de richtlijn kent een dergelijk onderscheid niet. Het kernbegrip van de richtlijn ‘werkelijk gezinsleven’ is een feitelijk begrip dat is gekoppeld aan het begrip familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. Voorts is het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b van genoemde richtlijn, een gemeenschapsbegrip waarvan niet een vrije invulling aan de lidstaten toekomt. Met betrekking tot de vraag wat het begrip ‘werkelijk’ inhoudt, zou geconcludeerd kunnen worden dat met ‘werkelijk’ wordt bedoeld dat de relatie een reële invulling heeft en dat men werkelijk op elkaar betrokken is. Het richt zich dus tegen schijnrelaties en louter formele relaties. Verweerder geeft geen specifieke invulling aan het begrip werkelijk gezinsleven en verwijst slechts naar het gevoerde beleid.
2.4 Verweerder heeft zich op het volgende standpunt gesteld. Het nationale beleid is in overeenstemming met Richtlijn 2003/86 EG van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging. Het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ dat is neergelegd in het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) en is uitgewerkt in het beleid is gelijk aan het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ in genoemde richtlijn. De richtlijn geeft geen antwoord op de vraag wat onder ‘werkelijk gezinsleven’ dient te worden verstaan. Hiermee wordt de lidstaten ruimte gelaten om aan dit begrip op nationaal niveau invulling te geven. Verweerder meent dat het maken van een onderscheid tussen referteperiodes langer dan vijf jaar enerzijds en korter dan vijf jaar anderzijds valt binnen het door de richtlijn gegeven kader. Na toetsing aan het nationale gezinsherenigingsbeleid volgt te allen tijde de slottoets waarbij beoordeeld wordt of de afwijzing van de aanvraag om gezinshereniging geen schending van artikel 8 EVRM oplevert.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.5 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
Wettelijk kader
2.6 Ingevolge artikel 72, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van hoofdstuk 7 “Rechtsmiddelen” van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens deze wet.
2.7 De aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld voor het verlenen van een verblijfsvergunning in Nederland.
2.8 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdend met het doel waarvoor hij wil verblijven.
2.9 Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, Vb wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 genoemde voorwaarden.
Ingevolge artikel 3.14, aanhef en onder c, Vb wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat naar het oordeel van Onze Minister feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijke behoorde tot het gezin van de hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van de hoofdpersoon staat.
2.10 In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie beleidsregels over de toepassing van deze bepaling vastgesteld. In B2/6.4.1 Vc is bepaald dat de periode gedurende welke ouder(s) en het kind van elkaar zijn gescheiden tot de aanvraag om gezinshereniging, de referteperiode wordt genoemd. Deze periode begint op het moment waarop de ouder het kind heeft achtergelaten. De referteperiode eindigt op het moment waarop om afgifte van een mvv voor gezinshereniging wordt verzocht, dan wel, indien het kind niet mvv-plichtig is, een aanvraag om een verblijfsvergunning voor gezinshereniging wordt ingediend. In B2/6.4.2 Vc wordt een onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin sprake is van een scheiding tussen de ouder(s) en het kind die nog geen vijf jaar heeft geduurd, en gevallen waarin die scheiding vijf jaar of langer heeft geduurd. In B2/6.4.2.1 is bepaald dat tot vijf jaar na de scheiding tussen ouder(s) en kind in beginsel wordt aangenomen dat het kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder(s). In B2/6.4.2.2 is bepaald dat, indien de scheiding langer dan vijf jaar heeft geduurd, in beginsel wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken. Dit lijdt slechts uitzondering, indien a) er voor het kind geen aanvaardbare toekomst is weggelegd in het land van herkomst doordat er ten aanzien van dat kind sprake is van zodanige omstandigheden dat het niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed-en aanverwanten kan worden verzorgd of b) indien het kind in een oorlogssituatie onvindbaar is geweest, omdat het voor de in Nederland verblijvende ouder(s) onmogelijk is geweest het kind naar Nederland te laten overkomen. Door de ouder(s) dient aannemelijk te worden gemaakt dat de overkomst van het kind door de oorlogssituatie niet binnen vijf jaar na de scheiding kon worden gerealiseerd.
2.11 Op 3 oktober 2003 is de Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 (PbEG L 251, hierna: de Richtlijn) inzake het recht op gezinshereniging van de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) in werking getreden.
2.12 In artikel 1 van de Richtlijn is bepaald dat het doel van deze Richtlijn is de voorwaarden te bepalen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging door onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebeid van de lidstaten verblijven.
2.13 In artikel 2, aanhef en onder a, van de Richtlijn is bepaald dat onder “onderdaan van een derde land” wordt verstaan een ieder, die geen burger is van de Unie in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag. In artikel 2, aanhef en onder c, is bepaald dat onder “gezinshereniger” wordt verstaan de onderdaan van een derde land die wettig in een lidstaat verblijft en die een verzoek indient of wiens gezinsleden een verzoek indienen tot gezinshereniging om met hem verenigd te worden.
2.14 In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c van de Richtlijn, voor zover hier van belang, is bepaald dat de lidstaten uit hoofde van deze richtlijn en op voorwaarde dat aan de in hoofdstuk IV en artikel 16 gestelde voorwaarden is voldaan, toestemming geven tot toegang en verblijf aan de minderjarige kinderen, met inbegrip van geadopteerde kinderen, van de gezinshereniger, indien de gezinshereniger het gezag over de kinderen heeft en dezen te zijnen laste komen.
2.15 In hoofdstuk III met als titel Indiening en behandeling van het verzoek is in artikel 5, tweede lid, tweede volzin, van de Richtlijn bepaald dat teneinde bewijs voor het bestaan van een gezinsband te verkrijgen, lidstaten desgewenst gesprekken kunnen houden met de gezinshereniger en diens gezinsleden en ander onderzoek verrichten dat nodig wordt geacht.
2.16 In artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b van de Richtlijn is bepaald dat de lidstaten het verzoek tot toegang en verblijf met het oog op gezinshereniging kunnen afwijzen of, in voorkomend geval, de verblijfstitel van een gezinslid kunnen intrekken of weigeren te verlengen wanneer de gezinshereniger geen werkelijk huwelijks- of gezinsleven (meer) onderhoudt met het gezinslid of de gezinsleden.
2.17 Ingevolge artikel 20 van de Richtlijn dienden uiterlijk 3 oktober 2005 de nationale wetgevingen van de lidstaten in overeenstemming met de inhoud van de Richtlijn te zijn gebracht.
Kan eiser zich op de richtlijn beroepen?
2.18 In de eerste plaats ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of, gelet op de omstandigheid dat de implementatietermijn als bedoeld in artikel 20 van de Richtlijn ten tijde van het bestreden besluit nog niet was verstreken, de ex-tunc toetsing in beroep er aan in de weg staat dat eiser zich op de Richtlijn beroept.
2.19 Bij besluit van 29 september 2004, in werking getreden op 1 november 2004, is het Vreemdelingenbesluit 2000, voor zover hier van belang, aangepast aan de Richtlijn. Blijkens de toelichting op voornoemd besluit strekken de daarin opgenomen aanpassingen ertoe dat het aantal gevallen waarin een verblijfsvergunning ingevolge de artikelen 3.12 tot en met 3.22 Vb moet worden verleend, wordt terug gebracht en daarmee de discretionaire ruimte om een verblijfsvergunning te verlenen wordt vergroot. Voorts is in de toelichting aangegeven dat het Nederlandse (vreemdelingen)recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van het besluit in grote lijnen voldeed aan de inhoudelijke minimumnormen van de richtlijn, zodat de noodzakelijke (en in het besluit gerealiseerde) aanpassingen beperkt konden blijven.
2.20 Bij vorenbedoelde aanpassing is het hier aan de orde zijnde artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, Vb, evenals de uitleg van het daarin opgenomen begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ in B2/6.4.2 Vc, ongewijzigd gebleven.
2.21 De rechtbank stelt vast dat ten tijde van het bestreden besluit het Vreemdelingenbesluit 2000, voor zover hier van belang, aan de Richtlijn was aangepast en dat - ook in de visie van verweerder - toen reeds duidelijk was dat artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, Vb, uitgewerkt in paragraaf B2/6.4.2 Vc, in het verdere verloop van de implementatietermijn ongewijzigd zou blijven, aangezien verweerder een en ander reeds in overeenstemming achtte met de Richtlijn. Gelet hierop staat de ex-tunc toetsing in beroep er niet aan in de weg dat eiser zich beroept op de Richtlijn.
2.22 In de tweede plaats stelt de rechtbank vast, en tussen partijen is ook niet in geschil, dat referent en eiser “gezinshereniger” respectievelijk gezinslid zijn in de zin van de Richtlijn en eiser zich op de Richtlijn kan beroepen.
Heeft artikel 16, eerste lid, onder b van de Richtlijn rechtstreekse werking?
2.23 Vervolgens ligt ter beoordeling voor of eiser zich rechtstreeks op artikel 16, eerste lid, onder b van de Richtlijn kan beroepen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
2.24 In artikel 249 EG-Verdrag is bepaald dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen.
2.25 Hoewel, gelet op voornoemde bepaling, de richtlijn zich richt tot de lidstaten, kunnen volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (het Hof) in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn justitiabelen zich voor de nationale rechter op die bepalingen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimd heeft de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan. Hetzelfde geldt wanneer die bepalingen rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. De rechtbank verwijst daartoe onder andere naar het arrest van het Hof van 19 januari 1982, zaak 8/81 (Becker), het arrest van 22 juni 1989, zaak 103/88 (Fratelli Constanzo) en het arrest van 23 februari 1994, zaak 236/92 (Comitato di coordinamento per la difesa della cava e.a.).
2.26 In voornoemd arrest van 23 februari 1994 heeft het Hof overwogen dat een gemeenschapsbepaling onvoorwaardelijk is indien de verplichting die zij oplegt van geen enkele voorwaarde en haar uitvoering of werking van generlei handeling van de instellingen der gemeenschappen of van de lid-staten afhankelijk is gesteld. Voorts is een gemeenschapsbepaling voldoende nauwkeurig om door een justitiabele voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast, wanneer de verplichting die zij oplegt in niet mis te verstane bewoordingen is gesteld.
2.27 Artikel 16, eerste lid, onder b van de Richtlijn voldoet aan die voorwaarden. Krachtens de in deze bepaling gegeven bevoegdheid kunnen de lidstaten het verzoek tot toegang en verblijf afwijzen “wanneer de gezinshereniger geen werkelijk huwelijks- of gezinsleven (meer) onderhoudt met het gezinslid of de gezinsleden.“ Weliswaar is het ingevolge deze bepaling ter vrije keuze van een lidstaat of al dan niet van de bevoegdheid gebruik gemaakt wordt, doch uit de bepaling volgt niet dat, indien van de bevoegdheid gebruik gemaakt wordt, de lidstaten daarbij nadere voorwaarden kunnen stellen. De bepaling is dan ook onvoorwaardelijk.
Indien een lidstaat, zoals Nederland, van de bevoegdheid om artikel 16, eerste lid, onder b van de Richtlijn gebruik maakt, is de lidstaat verplicht toegang en verblijf aan het betreffende gezinslid toe te staan wanneer sprake is van “werkelijk huwelijks- of gezinsleven”. Hiermee is die bepaling ook voldoende nauwkeurig.
2.28 Gelet op het vorenstaande kan eiser zich rechtstreeks op artikel 16, eerste lid, onder b van de Richtlijn beroepen.
Is het hier aan de orde zijnde Nederlandse gezinsherenigingsbeleid in overeenstemming met de Richtlijn?
2.29 De rechtbank zal in dit kader eerst beoordelen of verweerder gevolgd kan worden in zijn standpunt dat het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b van de Richtlijn geen gemeenschapsrechtelijk begrip is, maar ter vrije invulling is van de afzonderlijke lidstaten. Hierbij is het volgende van belang.
2.30 In de preambule onder punt 2 van de Richtlijn is opgenomen dat maatregelen op het gebied van gezinshereniging in overeenstemming moeten zijn met de verplichting om het gezin te beschermen en het gezinsleven te respecteren, die in veel internationale rechtsinstrumenten wordt opgelegd. In deze richtlijn worden de grondrechten en de beginselen in acht genomen die met name worden erkend in artikel 8 EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
2.31 In de preambule onder punt 3 van de Richtlijn heeft de Raad van de Europese Unie (Raad) onder meer overwogen dat de Raad tijdens zijn speciale bijeenkomst van 15 en 16 oktober 1999 in Tampere de noodzaak heeft erkend van onderlinge afstemming van de nationale wetgevingen over de voorwaarden voor toelating en verblijf van onderdanen van derde landen.
2.32 In de preambule onder punt 4 van de Richtlijn heeft de Raad overwogen dat gezinshereniging een noodzakelijk middel is om een gezinsleven mogelijk te maken en bij draagt tot de vorming van een sociaal-culturele stabiliteit die de integratie van onderdanen van derde landen in de lidstaten bevordert, hetgeen bovendien de mogelijkheid biedt de economische en sociale samenhang te versterken, een fundamentele doelstelling van de Gemeenschap die in het Verdrag is vastgelegd.
2.33 In de preambule onder 6 van de Richtlijn heeft de Raad overwogen dat om bescherming van het gezin te waarborgen en de mogelijkheid te bieden het gezinsleven voort te zetten of op te bouwen, de materiële voorwaarden voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging op basis van gemeenschappelijke criteria worden vastgesteld.
2.34 Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen uit de preambule en het in artikel 1 omschreven doel van de Richtlijn, is de rechtbank van oordeel dat het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ in de zin van artikel 16 van de Richtlijn een gemeenschapsrechtelijk begrip betreft. Een andersluidend oordeel zou er bovendien op neerkomen dat de noodzakelijk geachte onderlinge afstemming van de communautaire voorschriften betreffende het recht op gezinsleven niet zou worden bereikt doordat de inhoud van die begrippen zonder controle van de gemeenschapsinstellingen eenzijdig zou kunnen worden vastgesteld en gewijzigd in de nationale wetgevingen van de lidstaten. De Richtlijn zou alsdan zijn nuttig effect verliezen.
2.35 Na het vorenstaande komt het thans aan op beantwoording van de vraag of het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ in artikel 3.14, aanhef en onder c, Vb en uitgewerkt in B2/6.4.2 Vc in overeenstemming is met het gemeenschapsrechtelijk begrip ‘werkelijk gezinsleven’ als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b van de Richtlijn.
2.36 Artikel 16 is in de Richtlijn opgenomen in hoofdstuk VII: Sancties en beroepsmogelijkheden. In de toelichting op de Richtlijn van 2 mei 2002 (kenmerk COM (2002) 225 definitief – 1999/0258 CNS) is onder sub b van het eerste lid van genoemd artikel het volgende vermeld: er moet sprake zijn van een werkelijk huwelijks- en gezinsleven, ter bestrijding van oneigenlijk gebruik van het recht op gezinshereniging, dat is bedoeld om de eenheid van het gezin te handhaven of te herstellen.
2.37 De rechtbank stelt vast dat uit de tekst noch de toelichting blijkt wat onder “werkelijk gezinsleven” in de zin van artikel 16, eerste lid, onder b, van de Richtlijn wordt verstaan.
2.38 De uitleg van gemeenschapsrechtelijke begrippen is exclusief voorbehouden aan het Hof. Ingevolge artikel 68 van het EG-Verdrag is het de rechters in eerste aanleg evenwel niet toegestaan in zaken als de onderhavige prejudiciële vragen te stellen. De rechtbank zal de hiervoor opgeworpen vraag dan ook zonder tussenkomst van het Hof dienen te beantwoorden.
2.39 De rechtbank overweegt in de eerste plaats eiser niet te volgen in zijn stelling dat het begrip “werkelijk gezinsleven”in artikel 16, eerste lid, onder b, van de Richtlijn gelijk is aan het begrip “ family life” in artikel 8 EVRM. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) op artikel 8 EVRM bestaat tussen ouders en kind vanaf de geboorte van het kind een familieband, die, behoudens exceptionele omstandigheden, niet verbroken kan worden. Indien vorengenoemde begrippen dezelfde betekenis zouden hebben, zou in gevallen waarin een ouder overkomst vraagt van zijn kind, nagenoeg steeds op grond van de Richtlijn gezinshereniging moeten worden toegestaan, ongeacht de feiten en omstandigheden in een zaak, zoals leeftijd van het kind, de aanwezigheid van familie of verwanten in het land van herkomst, de duur van het (rechtmatig) verblijf in Nederland van de om overkomst vragende ouder(s) en andere van het gezin deel uitmakende kinderen in Nederland. Daarmee zou de Richtlijn een verdergaande strekking hebben dan, gezien de jurisprudentie van het EHRM, artikel 8 EVRM. De rechtbank vindt in de preambule van de Richtlijn noch de bepalingen ervan aanknopingspunten om aan te nemen dat dit de bedoeling van de Raad is geweest.
2.40 Uit de tekst en de toelichting op artikel 16, eerste lid, onder b, van de Richtlijn, bezien in samenhang met artikel 5 van de Richtlijn, volgt naar het oordeel van de rechtbank evenwel dat het begrip “werkelijk gezinsleven” feitelijk van aard is, in die zin dat een verzoek om gezinshereniging niet kan worden afgewezen zonder dat een individuele, op feiten en omstandigheden gebaseerde beoordeling naar het realiteitsgehalte van het gezinsleven heeft plaatsgevonden.
Het beleid van verweerder is hier niet (geheel) mee in overeenstemming. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
2.41 De rechtbank stelt voorop dat de Richtlijn minimumnormen bevat, die de ondergrens bepalen waaraan het gezinsherenigingsbeleid van de lidstaten in ieder geval moet voldoen. Het beleid van verweerder, voor zover in beginsel wordt aangenomen dat het kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder(s) indien de scheiding tussen de ouder(s) en het kind nog geen vijf jaar heeft geduurd, is derhalve niet in strijd met artikel 16, eerste lid, onder b van de Richtlijn.
Het beleid, voor zover in beginsel wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken, indien de scheiding langer dan vijf jaar heeft geduurd, verdraagt zich evenwel niet met artikel 16, eerste lid onder b van de Richtlijn. De vooronderstelling van verbreking van de gezinsband in deze beleidsregel impliceert immers afwijzing van de aanvraag zonder dat een op het individuele geval toegespitste beoordeling van het realiteitsgehalte van het gezinsleven heeft plaatsgevonden.
2.42 Verweerders stelling in dit verband dat hoofdstuk B2/6.4.2.2 slechts een omkering van de bewijslast bevat in gevallen waarin de scheiding tussen ouder(s) en kind langer dan vijf jaar heeft geduurd en het alsdan aan hen is om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband niet is verbroken, leidt niet tot een ander oordeel.
Van omkering van de bewijslast zou sprake zijn indien in alle gevallen de ouder(s) of het kind ingevolge het beleid daadwerkelijk in de gelegenheid zouden zijn om aan te tonen dat ook na die periode van vijf jaar de feitelijke gezinsband is blijven bestaan. Hierin voorziet het beleid echter niet. In het beleid worden slechts twee situaties genoemd, waarin de feitelijke gezinsband door verweerder niet verbroken wordt geacht. Overigens ziet de rechtbank niet in dat in die twee situaties sprake is van een omkering van de bewijslast in de door verweerder bedoelde zin. In de in B2/6.4.2.2 onder a. beschreven situatie wordt slechts niet aangenomen dat de gezinsband is verbroken indien het kind niet of bezwaarlijk door naaste bloed-of aanverwanten in het land van herkomst kan worden verzorgd. Deze beleidsregel komt erop neer dat, ongeacht het antwoord op de vraag of de gezinsband is blijven bestaan, de aanvraag om gezinshereniging wordt afgewezen, indien er familieleden in het land van herkomst zijn die voor het kind kunnen zorgen. Het aantonen van de feitelijke gezinsband in deze situatie heeft dan ook geen enkele relevantie. In de B2/6.4.2.2 onder b. beschreven situatie moet aannemelijk worden gemaakt dat de intentie om het kind binnen vijf jaar over te laten komen steeds aanwezig is geweest. Deze regel, die feitelijk neerkomt op een verschoonbare overschrijding van de vijf jarentermijn, ziet evenmin op een mogelijkheid voor ouder(s) en kind om aan te tonen dat ook na een scheiding van vijf jaar de gezinsband feitelijk is blijven bestaan.
2.43 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder artikel 16, eerste lid, onder b, van de Richtlijn niet juist in het nationale recht heeft omgezet en verweerder het beleid, voor zover daarin in beginsel wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken, indien de scheiding langer dan vijf jaar heeft geduurd, buiten toepassing had dienen te laten. Nu dat niet is gebeurd, dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Het beroep zal gegrond verklaard worden.
2.44 Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen.
2.45 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte kosten en de rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn € 966,-- (1 punt voor het beroepschrift en 2 punten voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, moet dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb worden betaald aan de griffier.
2.46 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb zal de rechtbank de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van 11 oktober 2004 met inachtneming van deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 966,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, moet voldoen;
3.5 draagt de Staat der Nederlanden op het betaalde griffierecht ad € 136,-- aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorziter, en mrs. R.H.M. Bruin en L.M. Kos, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2005, in tegenwoordigheid van mr. S.L.L. van den Akker als griffier
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.