Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
reg. nr.: AWB 05/578 VISUM
V-nr.: 130.518.5614
inzake: A, geboren op [...] 1974, van Marokkaanse nationaliteit, wonende te Marokko, eiser,
gemachtigde: mr. M.A.G. Reurs, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. de Jongh, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
1. Op 10 februari 2004 heeft eiser bij de Nederlandse ambassade te Rabat (Marokko) een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “gezinshereniging”. Bij besluit van 28 mei 2004 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij bezwaarschrift van 2 juni 2004 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 28 juli 2004. Het bezwaar is bij besluit van 14 december 2004 ongegrond verklaard.
2. Bij beroepschrift van 4 januari 2005 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 2 februari 2005. Op 10 maart 2005 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 1 april 2005 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2005. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig de echtgenote van eiser, B.
II. FEITEN
In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
1. Ten behoeve van eiser is op 25 januari 2002 de korpschef van politie Amsterdam-Amstelland verzocht om advies met het oog op toelating in het kader van verblijf bij echtgenote. Bij advies van 18 april 2003 is negatief geadviseerd. Het hiertegen ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 25 februari 2004 niet-ontvankelijk verklaard.
2. Eiser is op 16 april 1996 door de rechtbank te Bordeaux (Frankrijk) veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaar en een geldboete van 50.000 Franse francs terzake van import van heroïne, en het bezit, vervoer en aanbieden van deze stof.
3. Op 22 december 2001 is eiser in Marokko getrouwd met B (referente). Op 28 juli 2002 is uit dit huwelijk een zoon geboren, C.
4.1. In de brief van 18 juli 2003 van verweerder aan de Officier van Justitie bij het Arrondissementsparket Amsterdam is - onder meer - het volgende vermeld: “Om te beoordelen of de gevraagde machtiging tot voorlopig verblijf kan worden verleend of moet worden geweigerd verneem ik gaarne van u welke gevolgen naar Nederlands recht aan de strafbare feiten zouden zijn verbonden, indien die strafbare feiten in Nederland zouden zijn gepleegd en bestraft. Gaarne ontvang ik zo spoedig mogelijk uw onderbouwde reactie met betrekking tot de straf die zou zijn gevorderd.”
4.2. Bij brief van 7 november 2003 heeft de Officier van Justitie mr. F. Dekkers aan verweerder meegedeeld dat het gepleegde misdrijf in Nederland wordt bedreigd met een straf van ten hoogste 12 jaar. Voorts is het volgende vermeld: “Mijn inschatting is dat de straf (cursivering, rechtbank) die de Nederlandse rechter op zou leggen voor dit vergrijp een straf van 9 maanden zou zijn. Met de kanttekening dat straftoemeting altijd een arbitraire aangelegenheid is, een rechterlijke beoordeling is immers maatwerk.”
4.3. In zijn brief van 10 december 2004 heeft verweerder aanvullend de volgende vragen aan het Openbaar Ministerie te Amsterdam gesteld:
1. Zou in Nederland 9 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf zijn opgelegd voor de strafbare feiten waaraan dhr. A zich heeft schuldig gemaakt, of zou een gedeelte van deze straf voorwaardelijk zijn, en zo ja, hoeveel maanden zouden dat dan zijn?
2. Naar de advocaat van betrokkene stelt, is dit het eerste vergrijp waarvoor betrokkene ooit met Justitie in aanraking is gekomen. Geeft dit aanleiding om de strafmaat, die in Nederland opgelegd zou zijn en reeds door mw. Dekkers op 9 maanden is gesteld, te veranderen? Zo ja, in welke zin?
4.4. Bij brief van 10 december 2004 heeft het Openbaar Ministerie te Amsterdam aan verweerder meegedeeld dat de in de brief van 7 november 2003 vermelde strafeis (cursivering, rechtbank) van 9 maanden gevangenisstraf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf betreft. Hierbij is uitgegaan van de situatie dat betrokkene first offender is.
III. STANDPUNTEN PARTIJEN
1. Blijkens het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde mvv. Eiser is strafrechtelijk veroordeeld in Frankrijk tot vier jaar en een geldboete. De straf die de Nederlandse rechter zou hebben opgelegd zou een gevangenisstraf van negen maanden zijn. Uit de door verweerder opgevraagde aanvullende informatie van het Openbaar Ministerie blijkt dat het gaat om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, ondanks dat eiser stelt nooit eerder voor strafbare feiten te zijn veroordeeld. Eiser vormt derhalve een gevaar voor de openbare orde. Verweerder volgt eiser niet in zijn stelling dat het advies van het Openbaar Ministerie ondeugdelijk is. De Officier van Justitie heeft de beschikking gehad over diverse stukken uit het Franse strafdossier. De Officier van Justitie zal derhalve een inzicht hebben gekregen in het concrete geval. Derhalve mag redelijkerwijs worden aangenomen dat hij, gezien zijn deskundigheid en ervaring, een nauwkeurige schatting heeft kunnen maken van de straf die in Nederland zou zijn opgelegd aan eiser. Er heeft wel degelijk een belangenafweging plaatsgevonden, die echter niet in het voordeel van eiser uitvalt. Op grond van het in B2/2.2.4.1 (de rechtbank leest: B1/2.2.4.1) van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 neergelegde beleid dient de aanvraag te worden afgewezen. Dat eiser hier te lande een echtgenote en een kind heeft, kan niet worden gezien als een bijzondere omstandigheid die noopt tot afwijking van het beleid, evenmin als het feit dat het delict al meer dan negen jaar geleden gepleegd is en dat geen recidive heeft plaatsgevonden sinds eisers vrijlating. De bij brief van 5 december 2003 overgelegde verklaringen van eiser en zijn echtgenote leiden niet tot een ander oordeel. Het delict waarvoor eiser in Frankrijk is veroordeeld, heeft bovendien wel degelijk inbreuk gemaakt op de Nederlandse rechtsorde, nu eiser zelf heeft verklaard dat hij de drugs in Rotterdam heeft gekocht. Er is geen sprake van schending van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), nu dat artikel in dit geval niet leidt tot een positieve verplichting om eiser toe te laten. Het beroep op het Boultif-arrest van het EHRM kan niet slagen. Voorts faalt een beroep op het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb is van het horen van eiser afgezien.
2. Eiser heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd.
a. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid. Verweerder heeft immers het op 10 december 2004 ingewonnen (de rechtbank leest: uitgebrachte) aanvullend advies, waar de bestreden beschikking mede op steunt, ten onrechte niet voor zienswijze aan eiser voorgelegd. Met dit aanvullend advies is het advies van het Openbaar Ministerie bovendien nog steeds niet inzichtelijk, nu daaruit nog steeds niet kan worden afgeleid op basis van welke criteria, stukken of richtlijnen het advies is gebaseerd. Verweerder mocht daarom niet zonder meer van dit advies uitgaan. Hetgeen in het bestreden besluit is overwogen omtrent de expertise van het Openbaar Ministerie, het niet overdoen van het Franse strafproces en het ter beschikking stellen van het strafdossier aan het Openbaar Ministerie doet er niet aan af dat uit het advies zelf moet blijken waarop dit is gebaseerd. Eiser verwijst naar een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, van 14 januari 2005.
b. In het bestreden besluit miskent verweerder dat de belangenafweging in het kader van de inherente afwijkingsbevoegdheid niet op een lijn kan worden gesteld met de belangenafweging op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. In het kader van die belangenafweging behoren alle omstandigheden die eisers belang bepalen te worden meegewogen, in het kader van de inherente afwijkingsbevoegdheid alleen de bijzondere omstandigheden die meebrengen dat vasthouden aan het beleid onevenredig is tot het met dat beleid te dienen doel. Dit is aanmerkelijk beperkter. Bovendien heeft verweerder in het kader van de inherente afwijkingsbevoegdheid ten onrechte geen gewicht toegekend aan het tijdsverloop sedert de pleegdatum, de recidivevrije periode sinds eisers invrijheidstelling, en zijn gezinssituatie. Een inbreuk op de openbare orde is gelet op het tijdsverloop niet aannemelijk, terwijl eiser een zwaarwegend belang heeft bij toelating bij zijn echtgenote en zoon.
c. Bij de toetsing aan artikel 8 van Pro het EVRM heeft verweerder zich niet op de juiste wijze rekenschap gegeven van de in het arrest Boultif geformuleerde criteria, in het bijzonder ten aanzien van het tijdsverloop en het gevaar voor recidive. Verweerder miskent het recidivecriterium door te overwegen dat het gebrek aan recidive geen positief gewicht in de schaal legt. Overigens brengt het enkele feit dat eiser is veroordeeld voor een drugsdelict niet mee dat aan artikel 8 van Pro het EVRM geen beschermende werking zou kunnen worden ontleend. Verwezen wordt naar de uitspraak Amrollahi (RV 2002, 51). Voorts heeft verweerder in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM ten onrechte geen, althans onvoldoende, belang toegekend aan het feit dat referente haar hele leven in Nederland heeft gewoond en afgezien van haar nationaliteit geen reële banden met Marokko heeft.
d. Verweerder heeft ten onrechte van het horen afgezien.
IV. OVERWEGINGEN
1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit, in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden.
2. Het bestreden besluit is een besluit omtrent de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
3. Een aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt getoetst aan dezelfde criteria als die gelden bij een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000.
4. Blijkens artikel 13 van Pro de Vw 2000 geldt daarbij als uitgangspunt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts wordt ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
5. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
6. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d kan de aanvraag worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
7. Artikel 3.20, tweede lid, onder a, van het Vb 2000 bepaalt dat indien de vreemdeling als gezinslid van een Nederlander of van een houder van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 20, 28 en 33 van de Vw 2000, in Nederland wil verblijven, de aanvraag slechts met toepassing van artikel 3.77, eerste lid, onder c, van het Vb 2000 kan worden afgewezen, indien de vreemdeling bij onherroepelijk vonnis wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren is bedreigd, is veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf of hem een langdurige vrijheidsontnemende maatregel is opgelegd.
Blijkens paragraaf B4/11 van de Vc 2000 wordt onder “langdurig” verstaan een periode van zes maanden of langer.
8. Ingevolge artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 kan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat bij de toepassing van het eerste lid, onder c, mede wordt betrokken de buiten Nederland gepleegde inbreuk op de openbare orde, voorzover die naar Nederlands recht een misdrijf oplevert.
9. Terzake van in het buitenland gepleegde en/of berechte misdrijven bepaalt paragraaf B1/2.2.4. van de Vc 2000, voor zover hier van belang, het volgende. Strafbare feiten die in het buitenland zijn gepleegd of bestraft, worden eveneens bij de beoordeling van het gevaar voor de openbare orde betrokken, doch slechts voor zover het gaat om strafbare feiten die naar Nederlands recht misdrijven zijn. (...) Voor de toepassing van de glijdende schaal dient tevens te worden beoordeeld welke gevolgen naar Nederlands recht aan de strafbare feiten zouden zijn verbonden, indien die strafbare feiten in Nederland zouden zijn gepleegd en bestraft. Aan de hand van de gegevens die de vreemdeling heeft verschaft of anderszins bekend zijn geworden, wordt contact opgenomen met het Openbaar Ministerie voor de vraag welke straf in Nederland voor het betreffende strafbare feit zou zijn gevorderd, waarbij wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de Officier ter zitting.
10. De rechtbank begrijpt dat verweerder dit beleid in eisers geval van toepassing heeft geacht.
11. De rechtbank stelt voorop dat, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 9 juni 2004 (JV 2004, 305) heeft overwogen, een advies van de Officier van Justitie terzake van de beoordeling welke gevolgen naar Nederlands recht aan in het buitenland gepleegde strafbare feiten zouden zijn verbonden indien die strafbare feiten in Nederland zouden zijn gepleegd en bestraft, kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan de minister ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Indien een zodanig advies op onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag de minister van zulk een advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
12. De rechtbank stelt vast dat de eerste beroepsgrond zich toespitst op de vraag of het advies van de Officier van Justitie van 7 november 2003, aangevuld bij brief van 10 december 2004, dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, op inzichtelijke wijze is opgesteld en/of er aanknopingspunten bestaan om te twijfelen aan de volledigheid van dat advies. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende.
13. Het in paragraaf B1/2.2.4 van de Vc 2000 neergelegd beleid, weergegeven onder IV.9, betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de Officier van Justitie zich een oordeel moet vormen over de straf die ten tijde van de buitenlandse veroordeling in Nederland geëist zou zijn en niet over de straf die op het moment waarop verweerder de Officier van Justitie om advies verzoekt, althans op het moment dat die Officier zijn advies uitbrengt, opgelegd zou worden. In dit beleid wordt voorts uitgegaan van de veronderstelling dat het Openbaar Ministerie daarbij zal uitgaan van de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de Officier ter zitting. Uit het advies van de Officier van Justitie van 7 november 2003, aangevuld bij brief van 10 december 2004, zoals hiervoor weergeven onder II.3.2. en II.3.4., blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat ten aanzien van deze twee aspecten is voldaan aan voornoemd beleid. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat verweerder in zijn brief van 14 juli 2003, waarin hij de Officier van Justitie om advies verzoekt, als hiervoor weergegeven onder II.4.1, voor wat betreft de vraagstelling niet volledig heeft aangesloten bij het gevoerde beleid.
14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van de inzichtelijkheid en de volledigheid van het advies van de Officier van Justitie in de onderhavige zaak teveel vragen rijzen om het advies in dit geval als een deskundigenbericht te kunnen aanmerken waarop verweerder zijn oordeel had mogen baseren. Dit klemt temeer nu de brieven van de Officier van Justitie van 7 november 2003 en 10 december 2004 er geen blijk van geven dat de Officier van Justitie zich een oordeel heeft gevormd over de straf die door het Openbaar Ministerie geëist zou zijn, maar enkel een inschatting heeft gemaakt van de straf die door de rechter zou zijn opgelegd, waaraan bovendien is toegevoegd dat “straftoemeting altijd een arbitraire aangelegenheid is”. Dit wordt niet anders nu de brief van de Officier van Justitie van 10 december 2004 melding maakt van het feit dat in de brief van 7 november 2003 is gesproken van een strafeis. Die opmerking verdraagt zich immers niet met de bewoordingen die in laatstbedoelde brief zijn gebruikt. Daarbij komt dat uit de brieven van het Openbaar Ministerie niet kenbaar blijkt dat en op welke wijze is aangesloten bij de terzake gepubliceerde richtlijnen.
15. Het bestreden besluit is dan ook niet genomen met de in acht te nemen zorgvuldigheid en ontbeert mede als gevolg daarvan een draagkrachtige motivering.
16. Met betrekking tot het beroep op (schending van) de hoorplicht overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb kan van het horen worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Het horen vormt een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure en daarvan kan slechts met toepassing van artikel 7:3 van Pro de Awb worden afgezien indien er, naar objectieve maatstaven bezien, op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:2 van Pro de Awb blijkt dat in deze bepaling een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure is neergelegd. Uitzonderingen op de hoorplicht moeten dan ook restrictief worden uitgelegd.
17. In de onderhavige zaak heeft verweerder in de bezwaarfase een aanvulling gevraagd aan de Officier van Justitie op diens advies van 7 november 2003, dat verweerder in eerste instantie aan de afwijzing van de aanvraag ten grondslag had gelegd. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat er, naar objectieve maatstaven bezien, op voorhand geen twijfel over mogelijk was dat de bezwaren van eiser niet konden leiden tot een andersluidend besluit. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is dan ook geen sprake. Verweerder heeft derhalve ten onrechte van het horen van eiser afgezien.
18. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2, 7:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
19. Hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking.
20. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
21. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de recht-bank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter ver-goeding van het door eiser betaalde griffierecht.
V. BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat verweerder binnen tien weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 136,-- (zegge: honderd zesendertig euro).
Gewezen door mr. W.J. van Bennekom, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.M.L. Huys, griffier, en openbaar gemaakt op: 11 juli 2005
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op: 11 juli 2005
Conc: AH
Coll:
Bp: -
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.