Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 22 juni 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/575 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. H.C. Grootveld,
advocaat mr. T.L.H. Peeters te Utrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALPHEN AAN DEN RIJN,
zetelend te Alphen aan den Rijn,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. J.M. Hoek te Amsterdam.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juni 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Door middel van een publicatie in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft gedaagde op 18 januari 2005 een Europese aanbesteding aangekondigd voor de opdracht tot leerlingenvervoer binnen Alphen aan den Rijn en Ter Aar met een looptijd van drie jaar, gerekend vanaf 1 augustus 2005. De omvang van de aanbesteding is ongeveer € 550.000,- per jaar.
In de aankondiging staat - voor zover van belang - het volgende:
(...)
III.2) Voorwaarden voor deelneming
III.2.1) Inlichtingen betreffende de eigen situatie van de aannemers/leveranciers/dienstverleners en inlichtingen en formaliteiten die nodig zijn voor de beoordeling van de minimaal vereiste economische, financiële en technische capaciteit: Bewijsstukken van non-faillissement; niet ouder dan 6 maanden (art. 20 Richtlijn Pro 93/36/EEG): Ja.
Bewijsstukken van betaling van de socialeverzekeringsbijdragen; niet ouder dan 6 maanden (artikel 20, Richtlijn 93/36/EEG): Ja.
Bewijs van betaling van de belastingen; niet ouder dan 6 maanden (art. 20 Richtlijn Pro 93/36/EEG): Ja.
(...)
1.2. De aanbesteding valt onder de Richtlijn 93/36/EEG (verder: de Richtlijn Leveringen) en onder de Europese Richtlijn 92/50/EEG betreffende de aanbesteding van diensten, zoals gewijzigd door Richtlijn 97/52/EG (verder: de Richtlijn diensten). Gedaagde heeft gekozen voor de openbare procedure ex artikel 1 sub d van Pro de Richtlijn diensten.
1.3. Blijkens het op de aanbesteding van toepassing zijnde programma van eisen (verder: het programma) is het criterium voor de gunning van opdracht de economisch voordeligste aanbieding, dat wil zeggen de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het programma van eisen vermeldt op pagina 11 - voor zover relevant - het volgende.
3.6. Beoordeling op eisen
De offertebeoordeling begint met het controleren of de aanbieder voldoet aan de leverancierseisen zoals genoemd in hoofdstuk 4. Als de gesteldheid, financiële en economische positie en de ervaring van de aanbieder voldoet, wordt gecontroleerd of de offerte van de aanbieder voldoet aan alle in hoofdstuk 5 gestelde eisen. Indien een offerte niet aan alle eisen voldoet, valt deze af.
1.4. In het programma staat op de pagina 12 ten aanzien van de selectie van de inschrijvers - voor zover van belang - het volgende:
4 Selectie van de leveranciers
4.1. Gesteldheid
Van deelneming aan deze opdracht wordt uitgesloten iedere leverancier:
1. die in staat van faillissement, vereffening, akkoord of surséance van betaling verkeert, dan wel zijn werkzaamheden heeft gestaakt of in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkwaardige nationaal rechtelijke procedure;
2. Wiens faillissement is aangevraagd (...);
3. die bij een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft,
veroordeeld is geweest voor een delict dat zijn beroepsmoraliteit in het gedrang brengt;
4. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
5. die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale verzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
6. die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
7. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen
bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.
1.5. Op pagina 12 van het programma staat voorts het volgende:
Ten bewijze dat een leverancier niet in een van de bovenstaande omstandigheden verkeert, ontvangen wij van u een eigen verklaring op grond van waarvan kan worden vastgesteld dat gronden voor uitsluiting niet op de inschrijver van toepassing zijn.
De bewijzen hiervoor van verstrekkende instanties kunnen voor gunning opgevraagd worden (Bijlage 8.2)
1.6. Het programma luidt op pagina 13 en 14 - voor zover van belang - als volgt:
Criteria Knock OutCriteria
Bewijsstukken van non-faillissement;
niet ouder dan 6 maanden (art. 20
Richtlijn 93/36 EEG)
ja
Bewijsstukken van betaling van de
sociale verzekeringsbijdragen; niet ouder
dan 6 maanden (art. 20 Richtlijn Pro
93/36 EEG)
ja
Bewijsstukken van betaling van de belastingen;
niet ouder dan 6 maanden (art. 20 Richt Pro-
lijn 93/36 EEG)
ja
(...)
(...)
Van een aantal items geldt het "knock-out" criterium. Het knock-out criterium betekent concreet dat indien betreffende documenten NIET aanwezig zijn bij de opening van de stukken, leverancier zal worden uitgesloten van verdere deelname in deze aanbestedingsprocedure.
(...)
1.7. In het programma staat op pagina 23 - voor zover van belang - het volgende:
7 INSTRUCTIE VOOR DE AANBIEDER
7.1. Algemeen over de offerte
De offerte dient in ieder geval te bevatten:
1. Voor wat betreft de selectiecriteria een eigen verklaring incl. officiële documenten (bijlage 8.2) (...)
1.8. Gedaagde heeft gegadigden tot 21 februari 2005 in de gelegenheid gesteld vragen en opmerkingen in te dienen. De sluitingsdatum voor aanmeldingen was 7 maart 2005. In totaal hebben vier gegadigden zich voor de sluitingsdatum ingeschreven. Drie gegadigden hebben bij hun inschrijving /offerte naast een eigen verklaring bewijsstukken van non-faillissement, van betaling van de sociale verzekeringsbijdragen en van betaling van de belastingen - alle stukken niet ouder dan zes maanden - meegestuurd. Inschrijver De Vier Gewesten B.V. (verder: DVG) heeft deze bewijsstukken niet met haar inschrijving meegestuurd. Geen van de gegadigden heeft voorafgaand aan de inschrijving vragen gesteld over de vereisten voor inschrijving.
1.9. Bij brief van 12 april 2005 heeft gedaagde aan eiseres bericht dat zij voornemens is eiseres de aanbesteding te gunnen. Bij brief van 22 april 2005 heeft gedaagde aan eiseres bericht dat zij bij nader inzien de aanbesteding niet aan eiseres kan gunnen. In de brief staat daarover het volgende:
(...)
Wij meenden aanvankelijk, op basis van pag. 13 Programma van eisen, dat wij DVG van verdere deelname moesten uitsluiten omdat de bewijsstukken van de betreffende instanties van non-faillissement en betaling van sociale verzekeringsbijdragen en belastingen niet waren bijgevoegd maar wel een eigen verklaring. Bij nadere beschouwing van het programma van eisen blijkt evenwel dat wij op pag. 12 vermelden dat volstaan kan worden met een eigen verklaring en dat de bewijzen voor gunning kunnen worden opgevraagd. De geformuleerde eisen blijken derhalve voor meerdere uitleg vatbaar.
Op grond hiervan kunnen wij DVG niet van de aanbestedingsprocedure uitsluiten en zullen wij overeenkomstig de gunningscriteria de opdracht gunnen aan DVG, die het beste scoorde. (...)
1.10. Bij brief van 29 april 2005 aan gedaagde heeft eiseres aangegeven dat zij zich niet kon verenigen met het voornemen tot gunning aan DVG. In deze brief heeft zij gedaagde verzocht om haar beslissing deugdelijk te motiveren. Gedaagde geeft bij brief van 29 april 2005 aan dat zij meent in overeenstemming te hebben gehandeld met de regels van het aanbestedingsrecht en dat zij haar voornemen de opdracht te gunnen aan DVG handhaaft.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde op straffe van een dwangsom primair te verbieden over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan DVG, althans gedaagde te verbieden gevolg te geven aan de voorgenomen gunningbeslissing d.d. 22 april 2005. Subsidiair vordert eiseres gedaagde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis onderhavige aanbestedingprocedure in te trekken.
Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Door het alsnog toelaten van DVG tot de aanbestedingsprocedure heeft gedaagde onrechtmatig jegens eiseres gehandeld. Uit de aankondiging en het programma blijkt duidelijk dat een gegadigde bij inschrijving op de aanbesteding bewijsstukken moet indienen van non-faillissement, van betaling van sociale verzekeringspremies en van betaling van belastingen. Als deze bewijsstukken niet worden ingediend, geldt het zogenoemde knock-out criterium. DVG heeft deze bewijsstukken niet bij haar inschrijving ingediend. Zij had dus van verdere deelname aan de procedure moeten worden uitgesloten. Indien de bewijsstukken door één gegadigde eerst na inschrijving worden ingediend, kan dit leiden tot misleiding van de aanbestedende dienst en schending van het gelijkheidsbeginsel omdat de toetsing aan de financiële eisen op een later moment plaatsvindt dan bij de overige gegadigden. Eiseres voert tevens aan dat de goede trouw een rol speelt, omdat de opdracht voorlopig al aan haar gegund was.
Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt eiseres dat de aanbestedingsprocedure niet volgens de regels van het aanbestedingsrecht is verlopen en dat gedaagde handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van transparantie.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of gedaagde DVG van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure had moeten uitsluiten omdat zij bij haar inschrijving geen bewijsstukken van non-faillissement, van betaling van sociale verzekeringspremies en van betaling van belastingen heeft meegestuurd. Hierover wordt als volgt overwogen.
3.2. Blijkens de aankondiging van de aanbesteding dient een inschrijver voor deelneming aan de verdere aanbestedingsprocedure inlichtingen te verschaffen aangaande zijn financieel-economische situatie. Zoals blijkt uit de hierboven onder 1.1. weergegeven passage uit de aankondiging bestaan deze inlichtingen onder meer uit het overleggen van de hierboven genoemde bewijsstukken.
3.3. Gedaagde heeft onder verwijzing naar de hierboven onder 1.5. weergegeven passage uit het programma gesteld dat DVG ervan mocht uit gaan dat zij kon volstaan met het indienen van de zogenoemde eigen verklaring. Zij heeft voorts aangegeven dat DVG niet de dupe mag worden van inconsistentie in het programma aangaande de vereisten voor inschrijving. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hoewel moet worden toegegeven dat de door gedaagde aangehaalde passage zo kan worden begrepen dat bij de inschrijving kan worden volstaan met het insturen van een eigen verklaring, volgt uit de overige passages uit het programma en uit de aankondiging van de aanbesteding - in hun onderlinge samenhang bezien - ondubbelzinnig dat bij inschrijving naast de eigen verklaring tevens bewijsstukken van non-faillissement, van betaling van sociale verzekeringspremies en van betaling van belastingen moeten worden ingestuurd om tot de verdere procedure te worden toegelaten. Als bij DVG hierover al twijfel heeft bestaan, dan had het op haar weg gelegen om daar vragen over te stellen. Dit heeft DVG echter nagelaten, hetgeen voor risico van DVG en de gemeente dient te blijven.
3.4. Voor zover gedaagde heeft bedoeld te betogen dat het niet insturen van de onderhavige bewijsstukken bij een inschrijving op een aanbesteding slechts van marginale betekenis is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De ratio van het opvragen van deze bewijsstukken bij een inschrijving is hierin gelegen dat alleen financieel-economisch gezonde inschrijvers worden toegelaten tot de verdere aanbestedingsprocedure, zodat de aanbestedende partij op dat vlak geen risico's loopt. Pas nadat deze selectie heeft plaatsgevonden, zal er een nadere toetsing plaatsvinden op grond van de gunningscriteria. Het enkel insturen van een eigen verklaring - welke overigens verder strekt dan alleen de financieel-economische positie van de inschrijver - biedt in dit kader dan ook te weinig zekerheid. Met andere woorden: het tijdig insturen van de bewijsstukken speelt een fundamentele rol van betekenis in onderhavige aanbestedingsprocedure.
3.5. Gedaagde heeft de inschrijvers ongelijk behandeld door DVG toe te laten tot de verdere procedure, ondanks dat zij als enige niet tijdig de vereiste bewijsstukken heeft ingestuurd. Daarmee heeft zij jegens eiseres onrechtmatig gehandeld.
3.6. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat de primaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat gedaagde wordt verboden over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan DVG. Al het overige behoeft geen bespreking.
3.7. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, zij het dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd. Er zal voorts worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.8. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt gedaagde over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan De Vier Gewesten B.V., gevestigd te Zwolle;
bepaalt dat gedaagde bij overtreding van dit bevel, een dwangsom is verschuldigd aan eiseres van € 100.000,- ;
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.7. is vermeld;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.131,93, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 244,-- aan griffierecht en € 71,93 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 22 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.