Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 april 2005,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/128 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wilkinson-Sword B.V.,
gevestigd te Maarssen en kantoorhoudende te Houten,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mrs. W.J.H. Leppink en H.A.J. van Aalst-Pors te Rotterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gillette Groep Nederland B.V.,
gevestigd te Rijswijk (ZH),
gedaagde,
procureur mr. T. Cohen Jehoram,
advocaten mrs. T. Cohen Jehoram en M.E. Santman te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna ook 'Wilkinson' en 'Gillette' genoemd. De respectieve internationale concerns waartoe partijen behoren (met als respectieve moedermaatschappijen Energizer Holdings Inc. en The Gillette Company) zullen hierna ook 'het Energizer-concern' en 'het Gillette-concern' worden genoemd.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 maart 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Het Energizer-concern brengt onder meer scheermesjes en houders daarvoor (hierna samen ook 'scheersystemen') alsmede batterijen op de markt. De scheersystemen worden in onder meer de Verenigde Staten op de markt gebracht onder de merknaam 'Schick' en in Europa onder de merknaam 'Wilkinson Sword'. Wilkinson heeft op de Nederlandse markt van scheersystemen een marktaandeel van circa 15%. In 2004 heeft Wilkinson haar huidige topmodel op de Nederlandse markt gebracht, zijnde de 'Quattro', een scheersysteem met vier mesjes.
1.2. Het Gillette-concern brengt eveneens in diverse landen onder meer scheersystemen en batterijen op de markt. Gillette heeft op de Nederlandse markt van scheersystemen een marktaandeel van circa 80%. Tot voor kort was het topmodel van Gillette de 'Mach3Turbo', een scheersysteem met drie mesjes.
1.3. Inmiddels heeft het Gillette-concern een nieuw topmodel, te weten de 'M3Power', een scheersysteem met drie mesjes en een door een batterij aangedreven elektromotor die trillingen genereert. De M3Power is in mei 2004 in de Verenigde Staten geïntroduceerd en vervolgens in diverse andere landen. Sinds de introductie van de M3Power heeft het Energizer-concern in diverse landen procedures aanhangig doen maken tegen het Gillette-concern.
1.4. In januari 2005 heeft Gillette de M3Power in Nederland geïntroduceerd. Die introductie is gepaard gegaan met een grootscheepse reclamecampagne, waarin onder meer de volgende mededelingen zijn gedaan:
a. op de thans in de winkels liggende verpakkingen van de M3Power:
'[..] Het eerste Micro-Powered Scheersysteem van Gillette, voor een totaal nieuwe scheerervaring en het beste scheerresultaat van Gillette.[..]
Aangename micro-pulseringen stimuleren het haar om overeind te gaan staan. In één enkele Power scheerbeweging krijg je een opmerkelijk glad en grondig scheerresultaat. Zo grondig dat je minder scheerbewegingen nodig hebt, wat leidt tot minder huidirritatie. [..]'
b. in een televisiereclame:
'[..] Het eerste batterij-aangedreven scheersysteem van Gillette. Hij heeft nieuwe M3PowerGlide-mesjes met een gepatenteerde comfort coating voor minder huidirritatie. Micro-trillingen zorgen ervoor dat haartjes omhoog komen voor een nog gladder scheerresultaat. Een batterij-aangedreven scheersysteem met onze meest geavanceerde mesjes geeft jou Gillettes beste scheerresultaat. [..]'
1.5. De M3Power is in aanschaf duurder dan de Mach3Turbo.
1.6. Het Energizer-concern en het Gillette-concern hebben mede vanwege de diverse procedures in onder meer Duitsland en Australië ieder voor zich diverse onderzoeken laten uitvoeren, waaronder:
a. onderzoeken die in de periode 1990 tot en met 2005 voornamelijk door het Gillette-concern zelf zijn uitgevoerd en die zijn besproken in een verklaring van 3 maart 2005 van de heer [medewerker Gilette] (hierna ook '[medewerker Gilette]'), een medewerker van het Gillette-concern;
b. een onderzoek dat op verzoek van het Energizer-concern op 8 oktober 2004 is uitgevoerd door de heer D.J. Leffell, M.D. (hierna ook 'Leffell'), hoogleraar dermatologie aan de Yale School of Medicine;
c. een op verzoek van het Energizer-concern uitgevoerd onderzoek met de naam 'Hair Length Measurement Testing', dat wordt besproken in een verklaring van 22 maart 2005 van Leffell.
1.7. In een artikel uit december 2004 in 'test', een tijdschrift van een Duitse consumentenorganisatie, worden diverse scheersystemen van onder meer het Energizer-concern en het Gillette-concern met elkaar vergeleken. De M3Power was te laat op de markt om in de reguliere vergelijking te worden meegenomen, maar wordt wel apart besproken. Over de M3Power wordt onder meer het volgende opgemerkt:
'[..] Wir haben das Gerät mit den empfohlenen M3Power-Klingen nachgetestet - und wurden überzeugt: Rasur und Hautschonung sind durchweg "sehr gut". Der M3Power läge im Testfeld ganz vorn. Ob das an den Mikroimpulsen liegt, sei dahingestellt. Die leichten Vibrationen auf der Haut empfanden viele Tester als angenehm. [..]'
1.8. Het Energizer-concern treft thans voorbereidingen om op termijn ook een 'trillend' scheersysteem op de markt te brengen.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Wilkinson vordert, verkort en zakelijk weergegeven:
a. Gillette te bevelen om zich van onrechtmatige handelingen te onthouden, waaronder onder meer begrepen het gebruiken van uitingen als genoemd in de dagvaarding alsmede (andere) uitingen die de indruk (kunnen) wekken dat zogeheten micro-pulseringen bewerkstelligen dat baardharen overeind gaan staan of dat die tot een beter scheerresultaat en/of minder huidirritatie leiden;
b. Gillette te bevelen om alle thans in de winkels liggende verpakkingen van het product M3Power terug te roepen en de daarop afgedrukte onrechtmatige uitingen te verwijderen of onzichtbaar te maken;
c. Gillette te bevelen om zorg te dragen voor een rectificatie -als opgenomen in de dagvaarding-, met daarin onder andere de mededeling dat zij eerder ten onrechte heeft beweerd dat de micro-pulseringen bewerkstelligen dat baardharen overeind komen, waarbij die rectificatie (1) dient te worden geplaatst in de in de dagvaarding genoemde kranten, tijdschriften en andere publicaties, (2) dient te worden uitgezonden op alle televisiezenders en (3) dient te worden geplaatst op onder meer de homepage van Gillette;
alles op straffe van (diverse) dwangsommen.
2.2. Daartoe voert Wilkinson -verkort en zakelijk weergegeven- het volgende aan.
a. De bewering van Gillette dat de trillingen van de M3Power bewerkstelligen dat de baarharen overeind gaan staan, is onjuist, zo blijkt onder meer uit het onder 1.6 sub b genoemde onderzoek van Leffell.
b. Ook de bewering van Gillette dat de baardharen uit de haarzakjes 'omhoog komen' is onjuist, hetgeen onder meer blijkt uit het onder 1.6 sub c genoemde onderzoek.
c. Nu deze beweringen van Gillette onjuist zijn, is sprake van misleidende reclame, als bedoeld in artikel 6:194 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), die onder meer jegens Wilkinson onrechtmatig is.
d. De bewijslast inzake de (gestelde) juistheid van deze beweringen van Gillette rust op grond van het bepaalde in artikel 6:195 BW Pro op Gillette. Tot op heden heeft zij die juistheid echter niet bewezen, hetgeen ook blijkt uit uitspraken in procedures in Duitsland en Australië.
e. Wilkinson lijdt door deze onjuiste beweringen van Gillette schade. De consument wordt op basis van valse informatie immers bewogen om de producten van Gillette te kopen in plaats van die van Wilkinson.
f. Ook een afweging van de belangen van partijen brengt mee dat de vorderingen dienen te worden toegewezen. Daarbij is met name van belang dat Gillette welbewust een grootscheepse reclamecampagne begonnen is, terwijl zij kon weten dat Wilkinson (ook in Nederland) de juistheid van haar beweringen zou aanvechten.
2.3. Gillette voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Gillette heeft allereerst aangevoerd dat de bewijslast van de juistheid van haar beweringen over de werking van de M3Power niet op haar rust, omdat het precieze effect dat de M3Power op huid en baardharen heeft voor de consument geen essentiële aankoopfactor is. Ook indien die beweringen niet juist mochten zijn, is er, aldus Gillette, geen sprake van misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW Pro. De consument hecht immers slechts belang aan het beste scheerresultaat en vaststaat dat het scheerresultaat van de M3Power beter is dan dat van de Mach3Turbo en de overige scheersystemen van Gillette. De omkering van de bewijslast die volgt uit de artikelen 6:194 en 195 BW is niet aan de orde. Het is mitsdien Wilkinson die haar stelling dat de beweringen van Gillette niet juist zijn dient te bewijzen.
3.2. Dit betoog van Gillette wordt verworpen. Mede omdat de M3Power het eerste 'handmatige' scheersysteem met een elektromotor is en gelet op de relatief hoge prijs van de M3Power, ligt het in de rede dat de consument niet overtuigd zal worden door de enkele (al dan niet juiste) bewering dat de M3Power beter is dan de Mach3Turbo. Juist de wetenschappelijk overkomende onderbouwing van die bewering zal de consument vertrouwen geven en zijn aankoopbeslissing beïnvloeden. Aannemelijk is verder dat juist ook om die reden door Gillette in de reclame-uitingen en op de verpakkingen een dergelijke onderbouwing is (en wordt) gegeven. Er is mitsdien wel degelijk sprake van een mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW Pro en derhalve ligt het op de weg van Gillette om in dit kort geding aannemelijk te maken dat haar beweringen over de werking van de M3Power juist zijn.
3.3. Gillette heeft voorts aangevoerd dat zij inmiddels haar advertenties anders formuleert in die zin dat zij -ter voorkoming van misverstanden- niet langer stelt dat de baardharen 'overeind gaan staan' maar dat deze 'omhoog komen'. Daarbij heeft zij betoogd dat de trillingen van de M3Power (inderdaad) niet bewerkstelligen dat de hoek tussen de baardharen en de huid verandert, maar dat die trillingen bewerkstelligen dat de baardharen uit de haarzakjes omhoog komen.
3.4. Nu Gillette erkent dat de trillingen van de M3Power niet bewerkstelligen dat de hoek tussen de baardharen en de huid verandert, dient de conclusie te zijn dat haar bewering dat de baardharen 'overeind gaan staan' misleidend is. Het ligt immers in de rede dat de consument op grond van die bewering zal veronderstellen dat de trillingen die hoek wel degelijk veranderen. Dit brengt mee dat Gillette in haar advertenties en reclame-uitingen in het verleden misleidende mededelingen heeft gedaan en dat op de huidige verpakkingen van de M3Power (nog steeds) die misleidende mededeling staat afgedrukt.
3.5. Het voorgaande vormt echter onvoldoende reden om Gillette thans te bevelen die verpakkingen terug te roepen of rectificaties als door Wilkinson voorgestaan, openbaar te doen maken. Hierbij wordt acht geslagen op (1) de over en weer in het geding zijnde belangen, (2) de omstandigheid dat Gillette haar advertenties en andere reclame-uitingen vrij snel na aanvang van de grootscheepse campagne heeft aangepast en (3) de omstandigheid dat de gewraakte mededeling thans slechts nog in zeer klein lettertype op de verpakkingen voorkomt en door Gillette onweersproken is gesteld dat in de loop van mei 2005 verpakkingen met een nieuwe tekst beschikbaar zullen zijn. Dit alles rechtvaardigt zo ver gaande maatregelen, als door Wilkinson gevorderd, niet.
3.6. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de juistheid van Gillettes (huidige) bewering dat de trillingen van de M3Power bewerkstelligen dat de baardharen uit de haarzakjes omhoog komen (hierna ook 'de claim inzake het omhoogkomen'), thans voldoende aannemelijk is. Daarbij zullen de vorderingen van Wilkinson in redelijkheid in die zin worden opgevat dat zij ook op die bewering betrekking hebben.
3.7. In dit verband heeft Gillette zich onder meer beroepen op de onder 1.6 sub a genoemde verklaring van [medewerker Gilette] met de daarbij behorende bijlagen, waaronder een CD-ROM met drie korte films.
Deze films -waarvan Wilkinson de authenticiteit niet heeft betwist- tonen het navolgende.
a. De film 'Hair Emergence' laat een aantal zeer sterk vergrote baardharen zien, die aanvankelijk in of onder de huid 'opgesloten' zitten, maar die vervolgens 'loskomen', kennelijk als gevolg van trillingen.
b. De film 'Free Hair Movement' laat zien dat baardharen die niet 'opgesloten' zitten, kennelijk als gevolg van trillingen in de haarzakjes omhoog en omlaag bewegen, zodat zij respectievelijk verder en minder ver boven de huid uitkomen.
c. De film 'Energy Wave' laat zien dat de ingeschakelde M3Power de huid laat trillen.
Deze films maken de claim inzake het omhoogkomen -in ieder geval op het eerste gezicht- aannemelijk. Kennelijk kunnen trillingen 'opgesloten' baardharen 'bevrijden' en ervoor zorgen dat ook 'vrije' baardharen verder omhoog komen.
3.8. Hiertegen heeft Wilkinson aangevoerd dat:
a. de stelling dat baardharen in de huid 'opgesloten' zouden kunnen zitten, niet juist is, hetgeen onder meer blijkt uit een (aanvullende) verklaring van 16 februari 2005 van Leffell; dat 'opgesloten zitten' komt slechts voor bij acne, maar dat is een pathologische conditie;
b. indien het wel zo zou zijn dat baardharen in de huid 'opgesloten' zouden zitten, deze reeds worden 'bevrijd' door (1) de normale voorbereiding op een 'natte' scheerbeurt (zoals het wassen van de huid en het aanbrengen en in laten werken van scheerschuim), dan wel (2) door het gebruik van een scheersysteem met meerdere mesjes (het zogeheten 'hysteresis effect'), dan wel (3) door de verzorgende strips op de scheermesjes;
c. uit het onder 1.6 sub c genoemde onderzoek met de naam 'Hair Length Measurement Testing' blijkt dat de trillingen van de M3Power niet leiden tot 'haarverlenging'.
3.9. Dat baardharen slechts in geval van acne opgesloten zitten, ligt voorshands onvoldoende in de rede, juist mede vanwege de diverse voorbereidingen die (volgens beide partijen) nodig zijn voor een deugdelijke scheerbeurt en vanwege voorzieningen als scheersystemen met meerdere mesjes en verzorgende strips.
De vraag in hoeverre de trillingen van de M3Power bovenop die voorbereidingen en die voorzieningen nog een toegevoegde waarde hebben kan, omdat voor verdere bewijslevering binnen het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is, thans niet met zekerheid beantwoord worden. Echter, gegeven hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen en mede gelet op het onder 1.7 genoemde artikel in 'test' alsmede de omstandigheid dat de trillingen van de M3Power het enige (wezenlijke) verschil vormen tussen de M3Power en de Mach3Turbo, wordt het er voorshands voor gehouden dat die trillingen wel degelijk (een zekere) toegevoegde waarde hebben, in die zin dat die trillingen bewerkstelligen dat de baardharen (verder) uit de haarzakjes omhoog komen.
Hetgeen is gesteld omtrent het onder 1.6 sub c genoemde onderzoek rechtvaardigt thans geen andere conclusie. Uit de op dat onderzoek betrekking hebbende producties 33 tot en met 35 van Wilkinson -waaronder de onder 1.6 sub c genoemde verklaring van Leffell, die vooral verwijst naar stukken die in dit kort geding niet zijn overgelegd- blijkt onvoldoende hoe dat onderzoek is uitgevoerd en wat de precieze bevindingen daarvan waren. Dit onderzoek legt mitsdien thans onvoldoende gewicht in de schaal.
3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Wilkinson zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Wilkinson in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Gillette begroot op EUR 1.060,--, waarvan EUR 816,-- aan salaris procureur en EUR 244,-- aan griffierecht;
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 7 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
jwo