Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - enkelvoudige kamer
Vonnis in de zaak met rolnummer 03-79 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GfK Panelservices Benelux B.V.,
gevestigd te Dongen,
eiseres,
procureur: mr. E. Grabandt,
tegen
de Staat der Nederlanden (aanvankelijk Ministerie van Economische Zaken, vanaf 1 januari 2004 het zelfstandig bestuursorgaan Centraal Bureau voor de Statistiek),
met zetel te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur: mr. D. den Hertog.
Partijen worden hierna aangeduid als 'GfK' en 'de Staat'.
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 24 december 2002, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek;
- de ter pleitzitting van 12 maart 2004 overgelegde pleitnotities van mr. M.A. Poelman, advocaat te Eindhoven, namens GfK en van mr. D. den Hertog namens de Staat;
- de processen-verbaal van de op 12 maart en 23 april 2004 gehouden comparitie van partijen, alsmede de daarin vermelde brief van GfK van 14 april 2004;
- de brieven van partijen van 3 mei 2004.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Feiten
1.1. Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) verricht sinds jaar en dag budgetonderzoek naar de bestedingen van huishoudens. In 2000 heeft CBS besloten het veldwerk zoveel mogelijk uit te besteden aan een commerciële marktpartij, waarbij de voorkeur is gegeven aan het marktonderzoekbureau van GfK.
1.2. Op 16 maart 2001 heeft GfK aan CBS een offerte uitgebracht, waarover partijen tijdens een telefoongesprek op 23 maart 2001 hebben onderhandeld.
1.3. Op 3 april 2001 hebben partijen een paritair samengestelde kwaliteitscommissie ingesteld, die diverse malen bijeen is geweest.
1.4. Op 7 mei 2001 zijn partijen overeengekomen voor de periode tot en met 2007 een Intentieverklaring te formuleren. Het door CBS opgestelde gespreksverslag wijst op de risico's van een langjarige overeenkomst en vervolgt aldus:
"Wel wordt wenselijk geacht dat er een intentieverklaring zal komen waarin de langjarige samenwerking t.a.v. het Budgetonderzoek wordt vastgelegd. Dit zal voldoende zekerheid scheppen voor GfK. Een garantie zal hieruit echter slechts met de nodige voorzichtigheid en zorgvuldigheid moeten worden gelezen. Dhr. [A.] verklaart hiermee akkoord te gaan. De uiteindelijke prijs voor dit geheel zal derhalve afhankelijk zijn van de duur en de modules en hun onderdelen."
1.5. Van de Intentieverklaring is het eerste concept, dat dateert van 22 mei 2001, opgesteld door CBS. Vervolgens zijn door partijen beurtelings wijzigingen voorgesteld. Er bestaat geen versie waarmee beide partijen volledig en uitdrukkelijk hebben ingestemd.
1.6. CBS heeft in de door hem op 18 juni 2001 voorgestelde versie van de concept-Intentieverklaring op basis van eerdere voorstellen van dezelfde dag van GfK en van CBS opgenomen dat partijen de intentie uitspreken om "indien uit het vergelijkingsonderzoek blijkt dat, naar oordeel van het CBS, de GfK gegevens voldoende bruikbaar zijn, een afzonderlijke opdracht te verstrekken/uit te voeren tot het verwerven van de microbestanden met bestedingsgegevens van GfK over de jaren 2000 en 2001". Deze formulering is nadien gehandhaafd.
1.7. Vanaf de door GfK op 19 juni 2001 voorgestelde versie was de concept-Intentieverklaring steeds voorzien van een bijlage waarin 9 fasen met afzonderlijke bedragen (in totaal 10 miljoen gulden) werden onderscheiden en voorts onderaan de bladzijde stond vermeld:
"Go/no go momenten: na afronding van nr.1
Na afronding van 2 en 3
Na afronding van 4,5,en 6".
1.8. Op 21 augustus 2001 heeft GfK, na een op 17 augustus 2001 gevoerde bespreking tussen partijen, een aangepaste versie van de concept-Intentieverklaring aan CBS toegezonden. Daarin staat vermeld dat partijen zich realiseren dat:
" .......
f. in bijlage I er een verdeling van kosten is opgenomen met hierin onderscheiden vaste en variabele kosten, en waar de variabele kosten zijn uitgesplitst naar de drie GfK panels. Indien in gezamenlijk overleg wordt besloten dat voor een bepaalde productgroep de vigerende GfK bestedingsgegevens niet voldoen, zal met behoud van het omschreven budget, naar een oplossing worden gezocht. GfK zal, in goede samenwerking met het CBS, op een andere wijze trachten de betreffende informatie te verzamelen."
Op 17 oktober 2001 is van de kant van CBS de volgende alternatieve tekst voorgesteld:
"In bijlage I is een verdeling van de kosten opgenomen met hierin onderscheiden vaste en variabele kosten, en waar de variabele kosten zijn uitgesplitst naar de drie GfK panels. Indien, op basis van het door de kwaliteitscommissie uitgevoerde kwaliteitsonderzoek, het CBS van oordeel is dat de datakwaliteit van een of meer van deze panels niet voldoet, dan zullen de aan de betreffende panels verbonden variabele kosten niet door het CBS worden vergoed."
Op 25 oktober 2001 heeft GfK voorgesteld aan de laatste versie toe te voegen: "De hierdoor vrijkomende budgetten zullen binnen het samenwerkingsverband van het CBS en GfK worden benut om alternatieve oplossingen te ontwikkelen."
Op dit laatste voorstel heeft CBS niet schriftelijk gereageerd.
1.9. De Staat heeft aan GfK voor de fasen 1, 2, 4 en 5 schriftelijke opdrachtbevestigingen verstuurd. De fasen 1 tot en met 5 zijn afgerekend (de fasen 2 tot en met 5 voor een derde deel eerst na het uitbrengen van de dagvaarding).
1.10. Voor fase 6 heeft GfK op 6 december 2001 een schriftelijk projectvoorstel gedaan. Partijen hebben op 13 december 2001 over de voortgang gesproken.
1.11. Bij e-mailbericht van 20 december 2001 heeft CBS aan GfK bericht dat hij niet eerder dan eind januari zou kunnen aangeven of hij de microfiles (de microbestanden 2000-2001 uit het projectvoorstel) wilde hebben. In reactie op deze mededeling heeft GfK bij brief van 21 januari 2002 doen weten dat, indien CBS fase 6 niet volledig zou afnemen, een bedrag van € 323.205,- in rekening zou moeten worden gebracht.
1.12. Op 6 maart 2002 heeft CBS een concept-vergelijkingsnota ("Onderzoek inpassing GfK-panelgegevens in Budgetonderzoek") aan GfK doen toekomen, waarvan de conclusie luidt dat de GfK-datacollectiemethoden voor CBS niet bruikbaar zijn, welke op 11 maart 2002 tussen partijen is besproken.
1.13. Op 22 maart 2002 heeft CBS aan GfK een voorstel gedaan voor de financiële afwikkeling van de fasen 1 tot en met 6. Dit voorstel hield in dat voor de fasen 1 tot en met 6 in totaal € 619.410,- zou worden betaald, dat is twee derde deel van de voor die fasen in de concept-Intentieverklaring gereserveerde opdrachtsommen van in totaal 2 miljoen gulden. Bij brief van 4 april 2002 heeft CBS met klem verzocht daarop uiterlijk de volgende dag te reageren.
1.14. GfK heeft zich bij brief van 12 april 2002 tot CBS gericht en daarin onder meer het volgende doen weten:
"Met deze brief willen wij ernstig bezwaar aantekenen en met klem protesteren tegen het feit dat het CBS kennelijk eenzijdig, zonder overleg met ons en in strijd met de gemaakte afspraken, nu al heeft besloten om:
a) de samenwerking met GfK inzake dit budgetonderzoek te beëindigen;
b) een eigen nieuw budgetonderzoek (al dan niet experimenteel) op te starten.
De CBS-nota die wij van u in concept ontvingen, kan slechts bedoeld zijn als voorbereiding op de afgesproken gezamenlijke evaluatie en niet als een reden om voortijdig de samenwerking inzake het budgetonderzoek te beëindigen. Nog afgezien van het feit dat de juistheid van de daarin vervatte (concept-)conclusies door ons wordt betwist, hebben wij destijds met u afgesproken om (na project 6) een en ander gezamenlijk te evalueren. U kunt niet eenzijdig op die afspraak terugkomen.
Wij verklaren ons hierbij nogmaals bereid om na afronding van fase 6 deze gezamenlijke evaluatie ter hand te nemen conform de intentieverklaring om vervolgens afspraken te maken over de inhoudelijke kant van onze meerjaren samenwerking 2002-2007.
Wij verzoeken u binnen 14 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat u zich aan de gemaakte afspraken zult houden."
1.15. GfK heeft de microbestanden over de jaren 2000 en 2001 eind mei 2002 aan CBS geleverd. Voor de uitvoering van fase 6 heeft GfK op 28 mei 2002 aan CBS, inclusief BTW, € 539.998,20 in rekening gebracht, hetgeen overeenkomt met de in de concept-Intentieverklaring voor deze fase gereserveerde som van 1 miljoen gulden exclusief BTW. Deze factuur is onbetaald gebleven.
1.16. Bij brief van 11 september 2002 heeft CBS doen weten de beoogde samenwerking als beëindigd te beschouwen. Het voorstel om tegen volledige kwijting de facturen voor de fasen 2 tot en met 5 volledig te voldoen, is door GfK bij brief van 13 december 2002 verworpen.
2. Geschil
2.1. GfK vordert, na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. a) primair: de Staat te veroordelen tot betaling van € 539.998,20 ter zake van fase 6, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2002;
b) subsidiair: de tussen partijen gesloten overeenkomst, voor zover betrekking hebbend op fase 6, te ontbinden en de Staat te veroordelen tot betaling van € 539.998,20 uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2002;
c) meer subsidiair: de Staat te veroordelen tot betaling van € 539.998,20 aan schadevergoeding;
II. a) primair: de Staat te veroordelen om binnen drie dagen na het te wijzen vonnis schriftelijk aan GfK te bevestigen dat hij zal nakomen en tevens daadwerkelijk na te komen, het tussen partijen overeengekomene zoals vastgelegd in de versie van 21 augustus 2001 van de Intentieverklaring inclusief Bijlage I, zulks op straffe van een dwangsom;
b) subsidiair: de tussen partijen gesloten overeenkomst, voor zover betrekking hebbend op de fasen 7 tot en met 9, te ontbinden en de Staat te veroordelen tot betaling van € 3.630.241,- (exclusief BTW) uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2002;
c) meer subsidiair: de Staat te veroordelen tot betaling van € 3.630.241,- (exclusief BTW) aan schadevergoeding;
III. de Staat te veroordelen tot vergoeding van de door GfK geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2002, bedoelde schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. de Staat te veroordelen in de kosten van het geding.
2.2 GfK vordert primair nakoming en aanvullende schadevergoeding. CBS heeft op 23 maart 2001 aan GfK voor 10 miljoen gulden een opdracht verleend voor de periode tot en met 2007. Nadien hebben partijen overeenstemming bereikt over de Intentieverklaring naar de versie van 21 augustus 2001, althans die van 25 oktober 2001. Bovendien hebben partijen op 17 augustus 2001 afgesproken dat geen elementen uit het pakket zouden worden gelicht, mede omdat de voor CBS gunstige prijsstelling was gebaseerd op afname van het totale pakket. Uit Bijlage I blijkt dat na afronding van de fasen 1, 3 en 6 (dus niet na fase 5) "go/no go-momenten" waren voorzien. CBS heeft ook specifiek opdracht gegeven voor fase 6. De overeengekomen werkzaamheden zijn tot en met fase 6 uitgevoerd. Nu geen sprake is van een gebrekkige kwaliteit van de door GfK verrichte werkzaamheden en geleverde data, maakt zij tevens aanspraak op nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de fasen 7 tot en met 9, met een gezamenlijke restantwaarde van € 3.630.241,- (8 miljoen gulden).
Voor het geval nakoming niet mogelijk of niet toewijsbaar is, worden dezelfde bedragen gevorderd uit hoofde van schadevergoeding, tezamen met ontbinding van de overeenkomst.
Indien geen overeenkomst voor fase 6, respectievelijk fasen 7 tot en met 9 tot stand is gekomen, worden de vorderingen tot schadevergoeding gebaseerd op redelijkheid en billijkheid en/of onrechtmatig handelen, gelet op het stadium waarin de onderhandelingen tussen partijen verkeerden.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer.
3. Beoordeling
3.1. Vordering II (a) moet hoe dan ook worden afgewezen, nu niet duidelijk is wat in dit kader precies van de Staat wordt verwacht. Nu niet is gesteld of gebleken dat is overeengekomen dat de Staat als eerste moet presteren, moet worden aangenomen dat hij niet hoeft te betalen voor prestaties die nog niet zijn verricht. Het kan ook zijn dat het GfK erom gaat de Staat ertoe te bewegen mee te werken aan een gezamenlijke evaluatie van de fasen 1 tot en met 6. De door haar bij brief van 14 april 2004 verstrekte toelichting lijkt dit te impliceren. Dan is de vordering echter te vaag om tot toewijzing te kunnen leiden, zeker als daaraan ook nog een dwangsom zou worden verbonden. Daar komt bij dat GfK niet heeft uitgelegd wat er volgens haar moet gebeuren als de gezamenlijke evaluatie niet tot overeenstemming zou leiden. Dit probleem wordt niet opgelost met de brief van 14 april 2004, die lijkt te impliceren dat partijen dan opnieuw moeten gaan procederen om de rechtbank te kunnen vragen deskundigen te benoemen.
3.2. De rechtbank begrijpt dat vordering III betrekking heeft op aanvullende schadevergoeding bij een veroordeling tot voortzetting van de samenwerking. Gelet op de afwijzing van vordering II (a), zal vordering III eveneens worden afgewezen.
3.3. Vordering II (b) komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Volgens de eigen stellingen van GfK voorzag de overeenkomst immers in een "go/no go-moment" na afronding van fase 6. Daaruit leidt de rechtbank af dat de Staat nog geen definitieve verplichtingen was aangegaan voor de fasen 7 tot en met 9. Daaraan doet niet af dat partijen over de prijs van 10 miljoen gulden bij gunning van het totale pakket wel overeenstemming hebben bereikt, zoals blijkt uit het gespreksverslag van de bespreking op 7 mei 2001 en de concept-Intentieverklaring.
3.4. GfK vordert onder II (c) vergoeding van het positief contractsbelang, overigens zonder rekening te houden met door haar te maken kosten. Zij gaat er kennelijk vanuit dat de onderhandelingen over de fasen 7 tot en met 9 al zó ver waren gevorderd, dat deze slechts tot één uitkomst zouden hebben kunnen leiden. Daarvoor heeft zij echter volstrekt onvoldoende gesteld. Een toereikende basis is ook in de producties niet te vinden. Integendeel, bij brief van 21 januari 2002 (productie 40) schrijft GfK bij voorbeeld: "Gfk heeft zich terdege gerealiseerd dat de samenwerking met het CBS na de overeengekomen evaluatiemomenten - in dit geval na afronding van project 6 - structureel zou kunnen wijzigen dan zou kunnen stoppen."
Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat specifiek voor de fasen 7 tot en met 9 al kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen, luidt de conclusie dat ook vordering II (c) moet worden afgewezen.
3.5. De rechtbank stelt vervolgens vast dat vanaf 19 juni 2001 in de opvolgende versies van de concept-Intentieverklaring door toedoen van GfK een inconsistentie is geslopen, doordat de vermelding van de go/no go-momenten in de toegevoegde bijlage niet strookt met de al in de vorige versie vermelde intentie om afzonderlijk opdracht te verlenen voor wat later fase 6 is gaan heten. Nu GfK geen wijziging heeft voorgesteld van de hierboven onder 1.6 weergegeven formulering van die intentie, mocht CBS ervan uitgaan dat GfK daarmee instemde. Met de Staat is de rechtbank dan ook van oordeel dat CBS zonder specifieke opdracht niet verplicht was fase 6 af te nemen.
De stelling van GfK dat ook specifiek opdracht is verleend voor de uitvoering van fase 6, moet worden verworpen, nu deze door de Staat is betwist en vervolgens door Gfk niet voldoende is onderbouwd. Gfk heeft weliswaar gesteld dat aan e-mailberichten van 5 en 14 december 2001 met als onderwerp "concept" de betekenis mocht worden toegekend dat een afzonderlijke deelopdracht voor fase 6 was verleend, maar de titel en inhoud van die mails rechtvaardigen dit vertrouwen naar het oordeel van de rechtbank niet.
Een en ander brengt mee dat de vorderingen I (a) en I (b), die beide uitgaan van het bestaan van een overeenkomst tot uitvoering van fase 6, moeten worden afgewezen.
3.6. Het voorgaande neemt niet weg dat partijen waren overeengekomen samen te werken gedurende een periode die in beginsel tot 2008 zou duren. Deze intentie blijkt duidelijk uit het gespreksverslag van de op 7 mei 2001 gehouden bespreking. Met het opstellen van een intentieverklaring werd mede beoogd de door GfK verlangde zekerheid te bieden. GfK had zich immers al vastgelegd op de prijs die zij zou ontvangen bij afneming van het totale pakket. Met deze toezeggingen over en weer zijn partijen partners in een samenwerkingsverband geworden. In zoverre was, anders dan de Staat heeft betoogd, de precontractuele fase al gepasseerd.
Partijen zijn het erover eens dat de kosten van fase 6 verhoudingsgewijs laag waren. Volgens GfK waren deze kosten grotendeels al in fasen 4 en 5 gemaakt (repliek, punt 98). De Staat begroot die kosten in zijn brief van 3 mei 2004 op niet meer dan € 38.290,-. Kennelijk zou ook volgens de Staat in fase 6 voor een flink deel worden verzilverd wat al in eerdere fasen was uitgevoerd.
Het afzien van het verlenen van een deelopdracht voor fase 6 betekende feitelijk dat de samenwerking eerder dan door partijen voorzien werd beëindigd. In redelijkheid kon CBS daartoe niet overgaan zonder het aanbieden van een vergoeding voor een deel van de daardoor gederfde winst over eerdere fasen. De rechtbank kan de Staat niet volgen in zijn betoog dat de fasen 1 tot en met 5 slechts volledig zijn afgerekend om "de omvang van de conflictstof beheersbaar te houden" (dupliek, blz. 8). Fase 1 was immers al volledig afgerekend en ten aanzien van de fasen 2 tot en met 5 is GfK niet in gebreke gesteld. Het aanbod dat de Staat op 22 maart 2002 heeft gedaan om (ook) voor fase 6 twee derde deel van de aan die fase verbonden prijs te voldoen, kan wel als redelijk worden gezien. Nu de samenwerking tussen partijen definitief is beëindigd, zal de Staat derhalve bij wege van schadevergoeding aan GfK twee derde deel van 1 miljoen gulden moeten betalen, dat is € 302.520,- (exclusief BTW). Tot dat bedrag is vordering I (c) toewijsbaar.
3.7. GfK zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden verwezen.
BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt de Staat tot betaling aan GfK van € 302.520,- exclusief BTW;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt GfK in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 3.863,- aan griffierecht en € 11.072,- aan salaris van de procureur.
Aldus gewezen door mr. P.A. Koppen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.