Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 22 juli 2004,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/676 van:
1. de besloten vennootschap CW Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap TQ3 Travel Solutions Nederland B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseressen,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. R.J. Kwaak te Arnhem,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. E.J. Rietema,
en
de besloten vennootschap Advanced Travel Partner Business Travel B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
procureur mr. W. Taekema,
advocaat mr. A. ter Mors te Enschede.
Gedaagden worden hierna ook genoemd: "de Staat" of "het Ministerie"en "ATP".
1. Het incident tot voeging
ATP heeft verzocht om te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde. Eiseressen en de Staat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarop de voorzieningenrechter ATP heeft toegelaten in die hoedanigheid.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 juli 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Het Ministerie van Defensie heeft op 19 maart 2004 door middel van een aankondiging in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het verzorgen van reis- en verblijfdiensten voor de krijgsmachtonderdelen de Koninklijke Marine, de Koninklijke Landmacht, de Koninklijke Marechaussee en de Centrale Organisatie alsmede het Ministerie waaronder ook het Defensie Interservice Commando valt. Verplaatsingen in het kader van militaire operaties vallen hierbuiten. Het Ministerie beoogde aldus te komen tot een bundeling van diverse, voor verschillende Defensie-onderdelen opererende reisbureau's tot één zogenoemd "in-house" reisbureau voor de verschillende krijgsmachtdelen gezamenlijk en eventueel ten behoeve ook van andere die via de agentschappen van het Ministerie toegelaten gebruikers; dit met dien verstande dat per Defensie-onderdeel een aantal medewerkers wordt geplaatst.
2.2. De aanbesteding betrof een openbare aanbesteding onder de Europese Richtlijn 92/50/EG zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/52/EG en Richtlijn 2001/78/EG (hierna: de Richtlijn Diensten). Door middel van deze aanbesteding beoogde het Ministerie met betrekking tot het organiseren van genoemde reizen de navolgende doelstellingen te realiseren:
- een beter operationeel proces;
- het verhogen van de doelmatigheid bij het verzorgen van reis- en verblijffaciliteiten;
- helder inzicht verkrijgen in de kostenstructuur en marges;
- het beheersen van kosten en realiseren van kostenverlaging;
- het hebben van een pro-actief adviserende aanbieder die de inzet van de reismiddelen (door adviezen) optimaliseert;
- het via managementinformatie komen tot een optimalisatie van reis- en verblijffaciliteiten.
2.3. Criterium voor de gunning was de economisch meest voordelige aanbieding, dat wil zeggen de beste prijs/kwaliteitverhouding. Daarbij zijn de navolgende gunningscriteria gehanteerd: (01-W tot en met 10-W). Het betreft "wensen waarop de aanbieder zijn onderscheidend vermogen ten opzichte van de concurrerende aanbieders kan tonen" (Bijlage 2a van het Bestek). Deze worden hieronder aangehaald met daarop aansluitend in cursief het oogmerk van het Ministerie ten aanzien van de betrokken wens, zoals ter zitting door de vertegenwoordiger van het Ministerie onweersproken naar voren gebracht.
2.4. De wensen onder 01-W tot en met 04-W betreffen "wensen ten aanzien van de prijs" (650 punten).
"01 - W Aanbieder geeft een voor het Ministerie van Defensie een zo gunstig mogelijk beeld van de te realiseren commissies. (waardering maximaal 100 punten)"
Hierbij ging het erom dat de aanbieder zou laten zien welke commissies hij zou kunnen realiseren op basis van de gegeven ticketverdeling in 2003; het ging om een zo hoog mogelijk onderbouwd bedrag aan commissies.
"02 - W Aanbieder geeft een voor het Ministerie van Defensie een zo gusntig mogelijk beeld van de te realiseren besparingen bij het wegvallen van de commissiestructuur. (waardering: maximaal 100 punten)"
Hier ging het erom dat de aanbieder via een realistisch en onderbouwd bedrag zou aangeven hoe hij zou anticiperen op een toekomstige ontwikkeling in de markt: het te verwachten feit dat de commissiestructuur bij KLM zou wegvallen.
"03 - W Aanbieder geeft een voor het Ministerie van Defensie een zo gusntig mogelijke opgave van de operationele kosten van de verschillende inplantsituaties. (waardering maximaal 400 punten)"
Hierbij gaat het om de "werkplekkosten": personeels- en ondersteuningskosten en overhead..
"04 - W Aanbieder geeft een voor het Ministerie van Defensie een zo gunstig mogelijke opbouw van de management fee opstelling. (waardering: maximaal 50 punten)"
Hierbij geldt: hoe meer commissies of kortingen de aanbieder zal weten te bedingen ten voordele van het Ministerie, des te hoger zal zijn beloning kunnen zijn.
05-W tot en met 07-W betreffen "wensen ten aanzien van dienstverleningspakket (200 punten)"
"05 - W Aanbieder heeft een zo gunstig mogelijke visie ten aanzien van dienstreizen in het algemeen en smartticketing in het bijzonder. Aanbieder beschrijft daarbij op welke wijze zij voor het Ministerie van Defensie een zo gunstig mogelijke besteding van de reisbudgetten realiseert. Aanbieder onderbouwt dit met (praktijk) voorbeelden en beschrijft hoe de opdrachtgever, indien gewenst, kan controleren of de juiste keuzes zijn gemaakt. Voor de beschrijving gebruikt aanbieder maximaal 2 pagina's A4. (waardering: midden, 30 tot 60 punten)"
Hier bij gaat het erom dat aabieder op basis van welke input gegevens hij tot het meest gerede reisresultaat komt; dat hij zijn werkwijze goed onderbouwt.
"06 - W ... Aanbieder betaalt, indien voor het gebruik van een "low cost carrier"directe betaling vereist is, het ticket vooruit op de door de "low cost carrier" voorgeschreven wijze en belast deze uiteindelijk door aan opdrachtgever. (waardering: hoog, 60 tot 100 punten)"
Het Ministerie kan niet direct zelf betalen bijv. via een credit card; het is van belang als de reisagent dat wel kan doen en, zo niet, hoe hij dat dan oplost.
"0 7 - W ... Aanbieder beschikt over een zo helder mogelijke visie betreffende het wegvallen van de commissiestructuur en de wijze waarop zij zal reageren en de geprognosticeerde besparingsresultaten denkt te realiseren. ... maximaal 2 pagina's A4 (waardering hoog, 60 tot 100 punten)".
Een geheel open vraag, om gedetailleerd aan te geven hoe men denkt te gaan werken als de commissiestructuur wegvalt.
De wensen 08-W tot en met 10-W betreffen wensen "ten aanzien van kwaliteit van dienstverlening ( 150 punten).
"08 - W Aanbieder heeft op de meest effectieve wijze inrichting gegeven aan maatregelen die zij treft om de dienstverlening te waarborgen, en geeft hiervan een beschrijving. ... maximaal 1 pagina A4 (waardering: midden 30 to[t] 60 punten)"
Gevraagd wordt hoe aanbieder die kwaliteit in de praktijk denkt te gaan borgen.
"09 - W Aanbieder geeft een voor het Ministerie van Defensie een zo gusntig mogelijk voorstel om (periodiek) te bekijken welke efficiëntievoordelen zijn te bepalen om op die manier optimale besparingsmogelijkheden voor beide partijen te bewerkstelligen. ... maximaal 2 pagina's A4. (waardering midden, 30 tot 60 punten)"
Hier gaat het erom hoe aanbieder dit denkt te monitoren tijdens de contractduur, op basis van de meest efficiënte en goedkoopste werkwijze.
"10 - W Aanbieder onderscheidt zich op een positieve manier en beschrijft wat haar onderscheidend vermogen is en op welke wijze dit in het voordeel van het Ministerie van Defensie [zal zijn]. Aanbieder beschrijft onder deze wens die punten die zij van belang acht voor deze aanbieding en, naar mening van de aanbieder, niet of onvoldoende in de voorgaande wensen en/of eisen aan bod is [lees: zijn] gekomen. ... maximaal 4 pagina's A4. (waardering hoog, 60 tot 100 punten)".
Hierbij gaat het om aan te bieden voordelen waaraan het Ministerie niet heeft gedacht.
2.5. Met betrekking tot de range van deze punten is in het bestek vermeld dat voor de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes de definitieve waardering zal zijn vastgesteld en wordt vermeld welk gewicht aan de diverse criteria zal worden toegekend. Daarbij is de maximale score voor de verschillende criteria opgesomd en tijdig vóór 14 mei 2004 definitief bevestigd. In het bestek is onder 1.4 een prognose per Defensieonderdeel gegeven over 2004 gebaseerd op cijfers over 2003. Daarnaast zijn nog aanvullende gegevens verstrekt naar aanleiding van vragen door inschrijvers.
2.6. Eiseressen hebben hun offerte tijdig, dat wil zeggen voor 4 mei 2004 ingediend bijhet Ministerie. In totaal zijn er vijf offertes ingediend.Bij brieven van respectievelijk 13 mei en 14 mei 2004 heeft het Ministerie eiseressen bericht dat de dienst niet aan hen werd gegund, maar aan een andere inschrijver, te weten ATP. Het Ministerie heeft in zijn brieven als reden opgegeven dat ATP met betrekking tot de aanbesteding de meest voordelige aanbieding heeft gedaan en voorts dat de keuze heeft plaatsgevonden op basis van de nodige ervaring en deskundigheid en een goede prijs/kwaliteitsverhouding.
2.7. De aanbieding van ATP heeft met name - aldus het Ministerie - op de subcriteria 01-W, 02-W, 03-W, 05-W, 09-W en 10-W beter gescoord. Het Ministerie heeft voorts verzocht desgewenst binnen een termijn van 15 dagen na dagtekening van de brief het Ministerie in rechte te betrekken, bij gebreke waarvan met de uitvoering van de overeenkomsten zal worden gestart.
2.8. Op 21 juni 2004 heeft het Ministerie in een bespreking met eiseres sub 2 zijn besluit nader toegelicht.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eiseressen vorderen -zakelijk weergegeven- de Staat:
- te verbieden de opdracht tot reisbureaudiensten te gunnen aan ATP;
- te gelasten geen aanvang te maken met of verdere uitvoering te geven aan de gunning aan ATP, althans te gelasten een eventueel reeds totstandgekomen overeenkomst op te zeggen;
- te verplichten tot heraanbesteding, waarbij de noodzakelijke informatie aan alle inschrijvers ter beschikking wordt gesteld;
- een en ander op straffe van het verbeuren van dwangsommen.
3.2. Ten betoge dat het Ministerie onrechtmatig heeft gehandeld voeren eiseressen in de eerste plaats het volgende aan. De drie (sub)gunningscriteria die zijn uitgesplitst in de wensen 01-W tot en met 10-W, waaronder wensen waarvan de invulling zal doorwerken in de uiteindelijk door het Ministerie te betalen prijs (01-W tot en met 03-W), voldoen niet aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Deze wensen
a) missen onderscheidend vermogen (01 - W: gewone commissies liggen vast) alsmede
b) transparantie en objectiviteit, omdat er onvoldoende gegevens zijn verstrekt om deugdelijke berekeningen te kunnen maken: de aanbieders dienden uit te gaan van aannames bij 01 - W t.a.v. de override commissies en de verhouding e-tickets en paper tickets resp. bij 03 - W: om de operationele kosten goed te kunnen inschatten dient men precies te weten wat voor diensten (uitgesplitst naar soort en aantal) moeten worden geleverd;
c) met name ten aanzien van 02 -W (wegvallen commissiestructuur) dienden de aanbieders prognoses te geven op het niet realiseren waarvan geen sanctie staat: dat is oncontroleerbaar; evenzo voor wat betreft 01 - W en 07 - W.
3.3. Het onder b) gestelde ten aanzien van 01 - W en 03 - W gold in het bijzonder voor de andere aanbieders dan ATP. Zo konden o.a. de gegevens van de Koninklijke Marine, het krijgsmachtdeel met de hoogste omzet (meer dan 1/3) niet worden verstrekt. Aldus werd ATP in feite bevoordeeld, aangezien het tot voor kort al 90% van de betrokken Defensie-reizen verzorgde. Aldus was de hantering van genoemde criteria ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
3.4. Tevens voeren eiseressen aan dat de navolgende (sub)gunningscriteria in feite selectiecriteria zijn:
- 05 - W visie ten aanzien van het dienstverleningspakket
- 06 - W directe betaling low cost carrier
- 07 - W visie wegvallen commissiestructuur en
- 08 - W maatregelen waarborgen kwaliteit.
3.5. De Staat en ATP hebben - zeer kort samengevat - als verweer aangevoerd dat de gunningscriteria deugdelijk waren, dat de aanbestedingsprocedure zorgvuldig en transparant is geweest en dat de beginselen van gelijke behandeling daarbij in acht zijn genomen. ATP heeft aangevoerd niet alle krijgsmachtsonderdelen en
-diensten te hebben bediend; zij beschikte dus niet over alle door eiseressen als relevant aangemerkte gegevens. Daarenboven heeft ATP gesteld dat zij bij het doen van de aannames volledig is uitgegaan van de door het Ministerie ter beschikking gestelde gegevens. De Staat heeft onder meer opgemerkt dat, waar de inschrijvers moesten werken met bepaalde aannames op onderdelen waar het Ministerie over onvoldoende gegevens beschikte, er nauwelijks verschillen blijken te zijn in deze aannames. Tevens hebben de Staat en ATP aangevoerd dat, als ook de in tweede instantie door het Ministerie verschafte gegevens als werkelijk onvoldoende hadden kunnen worden aangemerkt, van eiseressen had mogen worden verwacht dat zij voorafgaand aan de gunning een kort geding zouden hebben gevoerd, teneinde de betrokken gegevens - waarover ATP volgens hen wel beschikte - alsnog boven water te krijgen. De opdracht is niet aan eiseressen gegund omdat hun aanbieding niet de economisch voordeligste was, aldus de Staat en ATP.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Voor het treffen van een voorziening als hier gevorderd, dient het in hoge mate waarschijnlijk te zijn dat, als de bodemrechter over deze zaak zal oordelen, deze tot de conclusie zal komen dat het Ministerie dient terug te komen op de onderhavige gunningsbeslissing.
4.2. Teneinde transparantie, controleerbaarheid, objectiviteit en kansgelijkheid in een aanbesteding te waarborgen is de aanbestedende dienst gehouden de gunningscriteria in de aankondiging van de opdracht of het bestek expliciet en limitatief op te sommen. Indien de aanbesteder aan de verschillende gunningscriteria onderling uiteenlopend gewicht wenst toe te kennen, dient zij dit in de aankondiging of het bestek te vermelden. Voorts dient zij daarin op te nemen op welke wijze de verschillen in gewicht in de beoordeling van de aanbiedingen zullen doorwerken.
4.3. De onder 3.2. en 3.3. weergegeven argumenten van eiseressen, ten betoge dat niet wordt voldaan aan bedoelde eisen, worden niet gevolgd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.4. Eiseressen hebben niet bestreden of zelfs maar in twijfel getrokken de stelling van de Staat dat, voor zover de aanbieders moesten werken met bepaalde aannames op onderdelen waar het Ministerie over onvoldoende gegevens beschikte, er nauwelijks verschillen blijken te zijn in deze aannames. Daarvan wordt derhalve uitgegaan. Aldus is vooralsnog niet aannemelijk dat eiseressen zijn benadeeld door het feit dat de relevante reisgegevens over 2003 niet volledig waren.
4.5. In de visie van eiseressen beschikte ATP als "zittend reisbureau" voor verreweg de meeste reizen van het Ministerie wel over de bij het Ministerie niet aanwezige gegevens over met name de Marine-dienstreizen. Voor zover ondanks het voorgaande niettemin zou kunnen worden verondersteld dat eiseressen gegevens op achterstand stonden ten opzichte van ATP voor wat betreft kennis van relevante reisbewegingen, had naar voorlopig oordeel inderdaad van hen mogen worden verwacht dat zij voorafgaand aan de gunning op zijn minst pogingen in het werk zouden hebben gesteld om alsnog over die gegevens de beschikking te krijgen, bijvoorbeeld door dienaangaande een kort geding te voeren. Overigens valt op te merken dat eiseressen ook niet in twijfel hebben getrokken de stelling van ATP dat deze bij het doen van haar offerte uitsluitend is afgegaan op de door het Ministerie aan alle inschrijvers verschafte gegevens.
4.6. In de onder 2.2. vermelde doelstellingen van de onderhavige aanbesteding is o.m. opgenomen de wens om te komen tot een contractuele relatie met een pro-actief adviserende aanbieder die de inzet van de reismiddelen optimaliseert. Die omschrijving geeft (ook) aan wat voor soort dienstverlening het Ministerie voor ogen heeft. Voor wat de gunning betreft komt dat tot uiting in het feit dat als hoofdgunningscriterium in wezen geldt: de gunstigste prijs/kwaliteitsverhouding ten aanzien van de beoogde dienstverlening. Tegen die achtergrond is geenszins onbegrijpelijk en daarentegen objectief gerechtvaardigd dat het Ministerie de aanbieders heeft gevraagd om op diverse onderdelen (de tien W's) inzichtelijk te maken - in het bijzonder door de onderbouwing - hoe zij een optimale prijs/kwaliteitsverhouding bij de beoogde dienstverlening denken te realiseren. Gelet op het voorgaande was naar voorlopig oordeel een voldoende objectief bepaald kader aanwezig waarbinnen de aanbieders konden laten zien in hoeverre zij zich voor wat betreft de prijs / kwaliteitsverhouding van de te verstrekken diensten van elkaar onderscheidden. In het kader van het door het Ministerie gewenste proactieve optreden paste dat de aanbieders bepaalde inschattingen maakten, zoals bijvoorbeeld van te realiseren besparingen, of hun (onderbouwde) visie gaven in het kader van te verwachten ontwikkelingen (afschaffing commissies KLM). Uiteraard zitten daarin moeilijk meetbare factoren en beschikt de aanbesteder zeker in dat opzicht over een betrekkelijk grote discretionaire beoordelingsbevoegdheid, maar deze beide elementen passen in dit geval in de geschetste context en zijn hoe dan ook moeilijk te vermijden bij vormen van dienstverlening waarin de prijs/kwaliteitsverhouding het gunningscriterium is. De stelling van eiseressen dat het in dat verband om - niet toegelaten - prognoses gaat, miskent naar voorlopig oordeel de onderhavige context. Voorts zijn de mededelingen die in dit verband door aanbieders worden gedaan, niet "vrijblijvend" in het geval vervolgens een overeenkomst tot stand mocht komen. Loze mededelingen kunnen immers de opdrachtgever licht aanleiding geven tot vernietiging - in of buiten rechte - van de gesloten overeenkomst, op basis van dwaling. In die zin zijn die mededelingen wel degelijk controleerbaar.
4.7. Dat het eiseressen niet duidelijk was wat van hen verlangd werd, hebben zij niet betoogd en dit is evenmin ter zitting naar voren gekomen, toen het Ministerie desgevraagd per wens (01-W tot en met 10-W) uitleg heeft gegeven omtrent de inhoudelijke invulling ervan die werd beoogd.
4.8. Gelet op een en ander is naar voorlopig oordeel in dezen wel degelijk sprake van gunningscriteria en voldoen deze aan de daaraan te stellen eisen, vermeld onder 4.2. Dat het Ministerie ook gehouden was om een (nog verdergaande) onderverdeling van de weging daarvan kenbaar te maken, kan overigens niet uit de Richtlijn Diensten en evenmin uit nationale wetgeving of relevante jurisprudentie worden afgeleid. Het ging voorts om onderlinge vergelijking van de biedingen in het kader van de gunning, zoals besproken in 4.6., nadat het selectieproces reeds was doorlopen. Ook het betoog van eiseressen sub 3.4. dat het in wezen om selectiecriteria zou gaan, wordt derhalve niet gevolgd.
4.9. Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel ook reeds dat er evenmin grond is voor toewijzing van het gevorderde op basis van het gelijkheidsbeginsel. Daarenboven komt nog het volgende. ATP kon, als "zittende" dienstverlener voor 90% van de onderhavige reizen van het Ministerie, deswege niet van deelname aan de aanbesteding worden geweerd. Dat zij door het eerder verrichten van de betrokken diensten een kennisvoorsprong had opgebouwd ten opzichte van de andere aanbieders, is uiterst waarschijnlijk, doch dat doet op zich geen afbreuk aan de gelijkheid van (geboden) kansen voor de verschillende inschrijvers. Er kan uit diverse oorzaken een kennisvoorsprong bij één of meer van de inschrijvers bestaan, doch enkel het bestaan daarvan impliceert nog geen ongelijkheid van kansen. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.4. en 4.5. werd overwogen. Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat er ten nadele van hen ongelijkheid van kansen is geweest.
4.10 Het Ministerie heeft zijn keuze voldoende gemotiveerd jegens eiseressen. Het heeft gegevens verstrekt en toegelicht dat de keuze op ATP is gevallen omdat ATP van de vijf inschrijvers de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Het Ministerie heeft daarbij aangegeven dat ATP heeft aangetoond over de nodige ervaring en deskundigheid te beschikken en voorts dat ATP op diverse criteria beter heeft gescoord (zie 2.7.). Het Ministerie heeft daarbij ook aangegeven welke criteria dat betreft en waarom ATP beter heeft gescoord. Hiermee heeft gedaagde voldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de beoordeling van de offertes heeft plaatsgevonden. In tegenstelling tot wat eiseressen hebben betoogd is het Ministerie niet gehouden (meer) inzage te geven in commercieel vertrouwelijke gegevens van ATP.
4.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het Ministerie dient over te gaan tot heraanbesteding van het "in-house" reisbureau bij de verschillende onderdelen van Defensie. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
4.12 Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af en
veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre zowel aan de zijde van de Staat als aan die van ATP begroot op € 944,--, waarvan € 703,-- aan procureurssalaris en € 241,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en uitgesproken ter openbare zitting van 22 juli 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
nk