Uitspraak
IB/A
rolnummer: 03/1384
datum vonnis: 3 maart 2004 (bij vervroeging)
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - meervoudige kamer
Vonnis in de zaak met rolnummer 03/1384 van:
1. de naamloze vennootschap
ACCELL GROUP N.V.,
gevestigd te Heerenveen,
2. de besloten vennootschap
BATAVUS B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
3. de besloten vennootschap
KOGA B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
4. de besloten vennootschap
SPARTA B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseressen,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat: mr. R.S. Le Poole,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur: mr. E.J. Daalder,
advocaat: mr. M. Dijkstra.
Eiseressen worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als 'Accell', 'Batavus', 'Koga' en 'Sparta', en gezamenlijk als 'Accell c.s.'. Gedaagde wordt hierna aangeduid als 'de Staat'.
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken en partijen gehoord bij gelegenheid van de op
29 januari 2004 gehouden pleidooien.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. Feiten
1.1 Batavus, Koga en Sparta zijn dochterondernemingen van Accell.
1.2 De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) heeft een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding van artikel 6 lid 1 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) door ondernemingen die actief zijn in de Nederlandse fietsenbranche. In het kader daarvan hebben ambtenaren van de NMa op 6 en 7 september 2000 bedrijfsbezoeken afgelegd bij vijf fietsfabrikanten -waaronder Batavus en Koga- en bij drie branche-verenigingen. Voorts heeft de NMa extern onderzoek doen uitvoeren door een markt-onderzoekbureau.
1.3 Op 27 november 2002 heeft de NMa rapport in de zin van artikel 59 lid 1 van Pro de Mw opgemaakt. Daarin is -voorzover hier van belang- geconcludeerd:
- ten aanzien van Batavus en Sparta: dat zij hebben deelgenomen aan een systeem van uitwisseling van informatie;
- ten aanzien van Batavus en Koga: dat zij hebben deelgenomen aan een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging met andere fietsfabrikanten omtrent de gemiddelde verhoging van consumentenadviesprijzen en het wijzigen van betalingskortingen voor rijwielhandelaren;
- ten aanzien van Batavus: dat zij heeft deelgenomen aan een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging met andere fietsfabrikanten omtrent de te hanteren maximummarge ten aanzien van NFP (Nationale Fiets Projecten);
- ten aanzien van Koga: dat zij heeft deelgenomen aan een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging met andere fietsfabrikanten over het tijdstip waarop de BTW-verhoging zou moeten worden doorberekend in de consumentenadviesprijzen.
1.4 In het rapport van 27 november 2002 is voorts geconcludeerd dat de hiervoor onder 1.3 bedoelde gedragingen dienen te worden toegerekend aan Accell.
1.5 De NMa heeft het rapport (in twee versies, te weten een bedrijfsversie waarin de vertrouwelijke gegevens van eiseressen zijn vermeld en een niet-vertrouwelijke inzage-versie) alsmede een exemplaar van een persbericht dat op 28 november 2002 zou worden gepubliceerd per koerier aan Accell toegezonden. De stukken zijn op 28 november 2002 rond 10.00 uur bij het kantoor van Accell bezorgd.
1.6 In verband met volgens de NMa door Union B.V. gepleegde, aan Larcom Life Cycles International BV (hierna: Larcom) toe te rekenen overtredingen, zijn het rapport en dat persbericht tevens toegezonden aan Larcom.
1.7 Genoemd persbericht is op 28 november 2002 rond het middaguur openbaar gemaakt op de website van de NMa en beschikbaar gesteld aan het ANP (hierna: het persbericht).
Het persbericht luidt voorzover hier van belang als volgt:
"NMA maakt rapport op tegen fietsfabrikanten en brancheorganisaties
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft na onderzoek rapport opgemaakt tegen vier fietsfabrikanten wegens een redelijk vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens. Ook is rapport opgemaakt tegen twee brancheorganisaties. Volgens de NMa hebben deze verenigingen er bij hun leden, de rijwielhandelaren, onder meer sterk op aangedrongen niet in zee te gaan met een tweetal grote aanbieders van bedrijfsfietsen.
Volgens de NMa hebben Koninklijke Gazelle B.V., Accell Group N.V. (Batavus B.V., Koga B.V., Sparta B.V.) en Giant Europe B.V., die 70 à 80 procent van de Nederlandse markt vertegenwoordigen, onderling prijsafspraken gemaakt over de verkoop van fietsen.
Daarnaast hebben Gazelle, Accell, Giant en Union B.V. ieder deelgenomen aan een systeem om concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen. Deze afspraken hebben betrekking op de periode 1998 tot heden.
De prijsafspraken hadden onder andere betrekking op de verhoging van de prijzen voor de aankoop van een fiets. De prijs is een van de factoren waarop de fietsfabrikanten met elkaar concurreren. Door de afspraken die de fietsproducenten gezamenlijk hebben gemaakt, is de prijsconcurrentie afgenomen. De afspraken tussen de drie fietsproducenten benadelen de consument.
Met het systeem van uitwisseling van informatie stellen de fietsproducenten elkaar tweemaandelijks op de hoogte van onder meer de ontwikkeling van marktaandelen, prijzen en trends in de markt. Hierdoor zijn de fietsproducenten voortdurend op de hoogte van de marktpositie en de marketingstrategieën van hun concurrenten. De fietsproducenten bepalen eveneens wie eventueel wel of niet mag toetreden tot het systeem. Coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de onderlinge concurrentie welbewust uitschakelt en vervangt door feitelijke samenwerking is in strijd met de Mededingingswet.
Ook tegen brancheorganisaties Bovag en de Nederlandse Chistelijke Bond van Rijwiel- en Motorhandelaren (NCBRM) is rapport opgemaakt wegens het overtreden van de Mededingingswet. (...)
De NMa maakt rapport op bij een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet. De betrokken fietsfabrikanten en brancheorganisaties kunnen nu op het rapport reageren. Daarna stelt de NMa definitief vast of er sprake is van een overtreding en zo ja, of er een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd."
1.8 Op 1 respectievelijk 13 augustus 2003 hebben Accell en haar dochterondernemingen Batavus, Koga en Sparta hun zienswijze tegen het rapport van de NMa ingediend.
1.9 De NMa heeft nog niet omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom beslist.
2. Vordering, grondslag en verweer
2.1 Accell c.s. vorderen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding,
I. te verklaren voor recht:
a. dat de openbaarmaking van het persbericht door de Staat onrechtmatig is jegens Accell c.s.;
b. dat het verstrekken van het rapport door de Staat aan Larcom onrechtmatig is jegens Accell c.s.;
c. dat de openbaarmaking van een passage over het rapport in het jaarverslag NMa 2002 door de Staat onrechtmatig is jegens Accell c.s.;
II. de Staat te veroordelen tot betaling aan Accell c.s. van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
2.2 Accell c.s. stellen dat het openbaar maken van het persbericht in strijd is met de in artikel 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde onschuldpresumptie alsmede met de door de NMa in acht te nemen zorgvuldigheid.
Zij voeren daartoe aan:
- dat in het persbericht beschuldigingen zijn geuit als zouden de beweerdelijke overtredingen door Accell c.s. van de Mw reeds vaststaan,
- dat de NMa bij die publicatie geen dan wel onvoldoende belang had,
- dat geen wederhoor is toegepast,
- dat het rapport en het voorgenomen persbericht welbewust in een zo laat stadium aan Accell zijn toegezonden dat haar iedere redelijke mogelijkheid is ontnomen om kort na het openbaar maken van het persbericht met een reactie te komen, alsmede
- dat het geenszins vast staat dat sprake is van overtreding van de Mw, aangezien het slechts een voorlopig standpunt van de NMa betreft en de NMa nog geen sanctiebesluit heeft genomen.
Bovendien is volgens Accell c.s. sprake van een aantal (andere) feitelijke onjuistheden, hierna te bespreken onder r.o. 3.14 e.v.
Accell c.s. stellen voorts dat de Staat door toezending van het volledige rapport aan Larcom en door publicatie van een samenvatting van het rapport in haar jaarverslag over 2002 onrechtmatig heeft gehandeld. In dat verband voeren Accell c.s. aan dat toezending van het volledige rapport aan Larcom niet nodig was geweest: volstaan had kunnen worden met de toezending van die hoofdstukken, die de aan Union B.V. verweten gedragingen betreffen. Door toezending van het volledige rapport aan Larcom heeft Larcom de beschikking gekregen over de in de overige hoofdstukken opgenomen concurrentiegevoelige en vertrouwelijke informatie.
Voorts voeren Accell c.s. aan dat de samenvatting in het jaarverslag ten onrechte de indruk wekt dat Accell c.s. de Mw zouden hebben overtreden.
Accell c.s. hebben hierdoor schade geleden.
2.3 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zowel ten aanzien van de ontvankelijkheid als ten gronde.
3. Beoordeling
ontvankelijkheid
3.1 De Staat heeft primair betoogd dat de vordering tot verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld (zie hiervoor r.o. 2.1 onder I) naast de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat (zie r.o. 2.1 onder II) geen zelfstandige betekenis heeft. Indien laatstbedoelde vordering zou worden toegewezen, impliceert dit reeds dat onrechtmatig is gehandeld. Accell c.s. dienen daarom met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de Staat.
De Staat is voorts van mening dat Accell c.s. in hun vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, eveneens niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat niet aannemelijk zou zijn dat zij enige schade hebben geleden.
3.2 De Staat heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Accell c.s. door het betrokken persbericht geen schade hebben geleden onder meer aangevoerd dat het onderzoek van de NMa en het persbericht betrekking hadden op (nagenoeg) de gehele branche, dat uit de website van Accell c.s. blijkt dat Accell in 2002 33% meer nettowinst heeft gerealiseerd dan in 2001, dat de nettowinst in de eerste helft van 2003 met 41% is gestegen, dat de verwachtingen voor de tweede helft van 2003 goed waren, alsmede dat de marktaandelen van Accell zijn gestegen. De Staat heeft voorts betoogd dat wanneer de NMa geen publiciteit zou hebben gegeven aan het opmaken van het rapport tegen Accell c.s., Accell als beursgenoteerde onderneming ingevolge artikel 28, aanhef en onder h van het Fondsenreglement zelf terstond een persbericht daarvan had dienen uit te brengen. Zo er al sprake zou zijn van enige omzetderving, koersnadeel en/of beredderingskosten ten gevolge van het persbericht van de NMa, dan zou dit niet anders geweest zijn wanneer Accell zelf het voortouw daartoe zou hebben genomen.
3.3 Accell c.s. stellen zich op het standpunt dat de in het persbericht genoemde beschuldigingen automatisch reputatieschade opleveren, dat zij de hoogte van deze schade moeilijk kunnen onderbouwen doch dat die schade in ieder geval groter is dan wanneer Accell op grond van het fondsenreglement zelf openbaar had moeten maken dat de NMa rapport had opgemaakt tegen ondernemingen van de groep. In het laatste geval had Accell immers kunnen benadrukken dat het slechts een voorlopig standpunt van de NMa betrof, wat haar verweer daartegen is, hoe zij tegenover dit onderzoek staat, wat de mogelijke consequenties zijn etc.
3.4 De rechtbank overweegt ten aanzien van de vraag of Accell c.s. enige schade hebben geleden, het volgende.
Hoewel de Staat moet worden toegegeven dat Accell c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat ten gevolge van het persbericht sprake is geweest van omzetderving en/of koersnadeel, acht de rechtbank de mogelijkheid van schade aan de zijde van Accell c.s. voldoende aannemelijk, in zoverre dat zij in verband met dreigende reputatieschade kosten hebben moeten maken. Het publiekelijk bekend zijn van het feit dat de NMa -al dan niet terecht- tegen een onderneming rapport heeft opgemaakt met betrekking tot overtreding van de Mw brengt nu eenmaal negatieve publiciteit met zich mee. Het ligt derhalve voor de hand dat Accell c.s. om het vertrouwen van de consument en de belegger te behouden danwel te herwinnen, hebben moeten investeren in het geven van extra, positieve publiciteit met betrekking tot hun ondernemingen. De rechtbank wijst in dat verband op bijvoorbeeld de door Accell c.s. op hun website geplaatste informatie. Deze inspanningen hebben er kennelijk toe geleid dat de door Accell c.s. gestelde schade is beperkt, in die zin dat de omzet en de aandelenkoers zich (toch) goed hebben ontwikkeld. Dat betekent echter nog niet dat Accell c.s., zoals de Staat stelt, geen reputatieschade hebben geleden.
3.5 Gelet op het voorgaande hebben Accell c.s. in ieder geval belang bij een oordeel van de rechtbank ten aanzien van de vraag of onrechtmatig is gehandeld.
kern van het geschil
3.6 Voor wat betreft de bevoegdheid van de NMa overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat marktautoriteiten, zoals de NMa, naar buiten toe kunnen optreden teneinde voorlichting en/of uitleg te geven omtrent (bijvoorbeeld) de inhoud van de mededingingsregels en de handhaving daarvan. Daarbij kan onder meer gebruik worden gemaakt van persberichten en jaarverslagen. Tot het toezenden van het rapport aan de betrokken ondernemingen is de NMa zelfs op grond van artikel 59, lid 3 Mw verplicht.
3.7 De door Accell c.s. aan de NMa verweten gedragingen betreffen feitelijk handelen. In geschil is of de wijze en het tijdstip waarop de NMa van de hem toekomende bevoegdheid tot het uitgeven van persberichten en jaarverslagen gebruik heeft gemaakt in overeenstemming is met de in artikel 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde onschuld-presumptie en met de overigens in acht te nemen zorgvuldigheid. Met betrekking tot dit laatste hebben beide partijen onder meer gewezen op de criteria, genoemd in de arresten van de Hoge Raad van 24 juni 1983, NJ 1984/801; 27 januari 1984, NJ 1984/802 en 27 januari 1984, NJ 1984/803.
onschuldpresumptie
3.8 Ingevolge artikel 6 lid 2 EVRM Pro wordt een ieder, tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
Naar algemeen wordt aangenomen is van een "criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM Pro in ieder geval sprake wanneer aan de betrokken onderneming een boete of een last onder dwangsom is opgelegd.
Volgens de memorie van toelichting bij de Mw van 22 mei 1997, Stb. 1997, Kamerstukken 24707, nr. 3, p. 85 is van een "criminal charge" reeds sprake zodra het in artikel 59 van Pro de Mw bedoelde rapport aan de betrokken onderneming ter kennis wordt gebracht.
Uit de arresten van het EHRM van 10 februari 1995 inzake Allenet de Ribemont respectievelijk van 10 oktober 2000 inzake Daktaras volgt dat het vermoeden van onschuld niet alleen door een gerecht, maar tevens door andere autoriteiten kan worden geschonden.
Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie van 8 juli 1999 inzake Hüls AG volgt verder dat het in artikel 6 lid 2 EVRM Pro neergelegde beginsel van het vermoeden van onschuld ook van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden.
Hieruit volgt dat ook het optreden van de NMa dient te voldoen aan artikel 6 lid 2 EVRM Pro.
3.9 Accell c.s. stellen in dit verband dat de NMa zich in het persbericht niet heeft beperkt tot het uitspreken van een vermoeden. In het persbericht is zonder voorbehoud kenbaar gemaakt dat de NMa feiten heeft vastgesteld waaruit blijkt dat Accell c.s. de Mw hebben overtreden. Een dergelijke stellige en voorbehoudloze schuldigverklaring levert volgens Accell c.s. schending op van de onschuldpresumptie.
3.10 De rechtbank stelt voorop dat een persbericht met betrekking tot het uitbrengen van een rapport uit de aard der zaak, omwille van de leesbaarheid voor het grote publiek, beknopt is en dat reeds daarom daarin niet (steeds) alle nuanceringen kunnen worden aangebracht die in het betreffende rapport te lezen zijn. De conclusie dat in strijd met de onschuldpresumptie is gehandeld kan dan ook niet worden gebaseerd op het enkele feit dat in het persbericht passages voorkomen die op zichzelf en/of in combinatie met andere een stellig karakter hebben en de indruk wekken dat de Mw is overtreden. Het gaat evenwel om een beschouwing van de volledige tekst.
3.11 In de eerste, vetgedrukte alinea van het persbericht is vermeld dat de NMa na onderzoek rapport heeft opgemaakt tegen vier fietsfabrikanten wegens een "redelijk vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens". De tweede alinea opent met de woorden dat "volgens de NMa" sprake is geweest van het maken van onderlinge prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. In de laatste alinea komt het voorlopige karakter weer terug, doordat is vermeld dat de NMa rapport opmaakt bij een redelijk vermoeden van een overtreding, dat de betrokken fietsfabrikanten en brancheorganisaties op het rapport kunnen reageren en dat de NMa daarna definitief zal vaststellen of er sprake is van een overtreding en zo ja, of er een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd.
De rechtbank is van oordeel dat aldus geen inbreuk is gemaakt op de onschuldpresumtie. Immers in het persbericht is voldoende duidelijk aangegeven dat de NMa rapport heeft opgemaakt omdat hij een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding van de Mw is begaan, terwijl voorts is aangegeven dat de betrokken ondernemingen zich daartegen nog kunnen verweren. Van een stellige en voorbehoudloze schuldigverklaring door de NMa is geen sprake.
3.12 Hetzelfde geldt voor de passage in het jaarverslag 2002 van de NMa.
Het hoofdstuk "Samenvattingen van rapporten en besluiten" in het jaarverslag begint met de opmerking dat het onderzoek van de NMa naar overtredingen van de Mw resulteerde in 9 rapporten "waarin het redelijk vermoeden van de overtreding is vastgelegd". Na een korte samenvatting van een ander rapport, volgt een samenvatting van het tegen de fietsfabrikanten opgemaakte rapport. Daarin wordt, voorzover hier van belang, het volgende vermeld: "In het rapport dat is opgemaakt tegen de hiervoor genoemde fietsfabrikanten zijn de navolgende overtredingen van het kartelverbod vastgesteld. Gazelle, Batavus, Koga Miyata, Giant en Sparta hebben in ieder geval van begin 1998 tot en met eind 2002 deelgenomen aan een systeem van uitwisseling van informatie, waarbij iedere twee maanden gedetailleerde marktinformatie werd uitgewisseld. (...) Deze uitwisseling van concurrentie-gevoelige informatie, in combinatie met een oligopolistische marktstructuur, een hoge concentratiegraad en toetredingsbarrières heeft tot gevolg dat de mededinging wordt beperkt. De onderzochte overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben betrekking op prijsverhogingen van de consumentenadviesprijzen voor fietsen ten aanzien van het fietsseizoen 2001, het wijzigen van betalingskortingen en het hanteren van een maximum marge ten aanzien van een afnemer. Deze overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen onder het kartelverbod."
Weliswaar is de toon in de hier aangehaalde passage vanaf de woorden "In het rapport" zonder meer stellig, doch ook hier dient de volledige tekst in aanmerking te worden genomen. Voorts is de context van belang waarin de uitlatingen zijn gedaan. In dit verband wijst de rechtbank er in de eerste plaats op dat de tekst van artikel 59 lid 2 Mw Pro zelf ook nogal stellig is, nu daarin onder meer is bepaald dat in het rapport moeten worden vermeld "de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan" en "de onderneming (...) die de overtreding heeft begaan". Tevens moet worden gelet op de doelgroep van de betreffende tekst: niet het grote publiek, maar de daadwerkelijk in de activiteiten van de NMa geïnteresseerde lezer. Alles bijeen is de rechtbank van oordeel dat een en ander met de hiervoor aangehaalde inleidende opmerking bij het hoofdstuk "Samenvattingen van rapporten en besluiten" voldoende wordt genuanceerd en nog rechtmatig is te achten.
onzorgvuldig gehandeld?
3.13 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de NMa in strijd met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld. Zoals in r.o. 3.7 reeds is overwogen hebben partijen in dit verband gewezen op de daar aangeduide jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarbij spitst het onderhavige geding zich toe op de vraag of het publiceren van het persbericht door de NMa in een stadium waarin de betrokken ondernemingen nog niet op het in het rapport vervatte
-voorlopige- standpunt van de NMa met betrekking tot de hen verweten gedragingen hebben kunnen reageren, in overeenstemming is met de door de NMa te betrachten zorgvuldigheid.
3.14 Accell c.s. hebben in dit verband onder meer betoogd dat sprake is van een aantal feitelijke onjuistheden in het persbericht.
Er is volgens hen geen sprake van uitwisseling van informatie door fietsfabrikanten, maar er is gezamenlijk, via de stichting SOM-F informatie aangekocht van een marktonderzoekbureau, dat die informatie (tegen betaling) aan een ieder ter beschikking stelt. In het persbericht is ten onrechte vermeld dat de fietsproducenten bepalen wie wel of niet mag toetreden tot het systeem. In het rapport wordt de stichting slechts verweten dat de toetredingscriteria niet in acht zijn genomen bij de beoordeling van potentiële toetreders tot de stichting.
Verder is een aantal uitlatingen in het persbericht niet terug te vinden in het rapport, aldus Accell c.s., te weten de passages "De prijsafspraken hadden onder andere betrekking op de verhoging van de prijzen voor de aankoop van een fiets" (1), "Door de afspraken die de fietsproducenten gezamenlijk hebben gemaakt, is de prijsconcurrentie afgenomen" (2) en "De afspraken tussen de drie fietsproducenten benadelen de consument" (3).
3.15 Of sprake is van het deelnemen aan een systeem van informatie-uitwisseling tussen de fiets-fabrikanten is een juridisch oordeel, over de juistheid waarvan de bestuursrechter zich in een eventuele bestuursrechtelijke procedure (nadat de NMa op basis van het onderhavige rapport een sanctiebesluit zal hebben genomen) zal dienen uit te spreken. Thans is voldoende of de NMa op goede gronden tot het voorlopig oordeel is kunnen komen dat Batavus en Sparta met andere fabrikanten informatie hebben uitgewisseld en dat de deelnemende fabrikanten een andere fabrikant (Peugeot) die tot dit systeem wilde toetreden hebben geweigerd.
De rechtbank is van oordeel dat dit voorlopige oordeel van de NMa voldoende steun vindt in het rapport en wijst daartoe naar hetgeen vermeld is in de randnummers 82 tot en met 120 daarvan -met name de nummers 95, 104 en 106- alsmede de randnummers 200 tot en met 266.
3.16 Met betrekking tot de in r.o. 3.14 genoemde uitlatingen (1) tot en met (3), welke niet in het rapport zouden zijn terug te vinden, overweegt de rechtbank het volgende.
De eerste uitlating staat niet los van het rapport, maar had wat zorgvuldiger kunnen worden geredigeerd. Immers: blijkens het rapport is het niet zo dat de NMa de fietsfabrikanten ervan verdenkt dat zij de prijzen voor de aankoop van een fiets hebben verhoogd, maar dat zij overleg hebben gepleegd "over het verhogen van de consumentenadviesprijzen voor het fietsseizoen 2001" (randnr. 122). In randnr. 60 is vermeld dat de consumentenadviesprijzen jaarlijks in de verkoopbrochures van de fabrikanten worden kenbaar gemaakt aan afnemers en eindgebruikers. Accell c.s. hebben niet gesteld dat rijwielhandelaren betekenisvol van die adviesprijzen afwijken. Derhalve moet voor dit geding worden aangenomen dat de consumentenadviesprijzen in de regel door de rijwielhandelaren worden gevolgd.
De rechtbank is van oordeel dat de tweede uitlating voldoende steun vindt in het rapport, nu in de randnummers 289 en 299 is vermeld dat overeenkomsten of afstemmingen over prijsverhogingen die in het onderhavige geval zijn geconstateerd tot minder concurrentie en tot minder onzekerheid over het prijsbeleid van een concurrent leiden respectievelijk dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de mededinging beperken.
De rechtbank acht ook de derde uitlating niet onjuist. Aan de in de Mw gegeven regels ligt immers de premisse ten grondslag dat het publiek is gediend met gezonde concurrentie-verhoudingen. Zoals in de memorie van toelichting bij de Mw van 22 mei 1997, Stb. 1997, Kamerstukken 24707, nr. 3, p. 6 is vermeld hebben concurrentiebeperkingen concrete negatieve effecten, zoals verstarring van de aanbodstructuren, vermindering van de vernieuwingsprikkel, vermindering van de prikkel tot efficiënt produceren, een opwaartse druk op de prijzen en een negatief welvaartseffect.
3.17 Bij de vraag of de NMa zorgvuldig heeft gehandeld dient verder -aan de hand van onder meer de in r.o. 3.7 bedoelde, door de Hoge Raad genoemde criteria- te worden beoordeeld of de NMa bij de publicatie voldoende belang had, tegenover het belang van Accell c.s. om daaraan niet te worden blootgesteld.
3.18 Daarbij staan tegenover elkaar de aard van de gepubliceerde verdenkingen, waartegen de NMa wenst op te treden, en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degenen op wie die verdenkingen betrekking hebben.
Zoals in r.o. 3.11 reeds is overwogen is de rechtbank van oordeel dat in het persbericht voldoende duidelijk is aangegeven dat de NMa rapport heeft opgemaakt omdat hij een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding van de Mw is begaan, alsmede dat Accell c.s. nog op het rapport kunnen reageren. Hoewel dus enerzijds duidelijk genoeg is aangegeven dat het hier "slechts" een voorlopig standpunt van de NMa betreft, brengt anderzijds het publiekelijk bekend maken van dit standpunt reeds negatieve publiciteit met zich mee. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de NMa een bron is met gezag, op wiens mededelingen door media vertrouwd mag worden. De rechtbank verwijst in dit verband verder naar hetgeen in r.o. 3.4 is overwogen met betrekking tot de door Accell c.s. geleden schade.
3.19 Accell c.s. hebben bij repliek niet weersproken dat de NMa vanuit het oogpunt van generale preventie door inscherping van mededingingsregels en verantwoording aan de burger belang heeft bij het bekendmaken van een verdenking dat de Mw is overtreden, maar zij achten het tijdstip van de onderhavige publicatie onjuist. Accell c.s. stellen kort gezegd dat het slechts in het algemeen belang is om een definitief oordeel naar buiten te brengen, maar niet, zoals in het onderhavige geval, een voorlopige standpunt.
De Staat heeft erop gewezen dat een onderzoek naar kartelvorming veelal meerdere jaren in beslag neemt. Wanneer daarover geen mededelingen worden gedaan kan bij het publiek het beeld ontstaan dat de NMa daartegen niet optreedt. De Staat heeft niet weersproken dat de NMa op zich ook over andere mogelijkheden beschikt om bekendheid te geven aan de (handhaving van) mededingingsrechtelijke regels, maar stelt dat de NMa niet bij machte is elke potentiële mededingingszaak te onderzoeken, zodat generale preventie, die met de publicatie van het onderhavige persbericht wordt nagestreefd, van essentieel belang is.
De rechtbank is van oordeel dat het inderdaad in het algemeen belang kan worden geacht dat over het handhavingsbeleid van de NMa wordt gepubliceerd. Hoewel de NMa op zich ook over andere mogelijkheden beschikt om daaraan bekendheid te geven, kan niet worden gezegd dat zij vanuit het oogpunt van generale preventie geen belang zou hebben bij de publicatie van het onderhavige persbericht.
3.20 Met betrekking tot de betekenis van het door Accell c.s. gestelde nadeel als gevolg van het persbericht is verder van belang dat er blijkens door de Staat overgelegde producties in de media al geruime tijd aandacht was voor het onderzoek naar kartelvorming binnen de fietsenbranche, alsmede dat Accell, wanneer de NMa niet bekend zou hebben gemaakt dat tegen Accell c.s. rapport was opgemaakt, ingevolge artikel 28, aanhef en onder h van het Fondsenreglement daarmee zelf naar buiten had dienen te komen (zie r.o. 3.2 en 3.3).
3.21 Met betrekking tot de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal, wordt verwezen naar de r.o. 3.15 en 3.16. Daarbij merkt de rechtbank op dat het rapport is opgesteld nadat ambtenaren van de NMa bedrijfsbezoeken hebben afgelegd en nadat een extern onderzoek heeft plaatsgevonden. Of het onderzoek op ondeugdelijke en/of onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden, zoals Accell c.s. stellen, zal in een eventuele (op het sanctiebesluit van de NMa volgende) bestuursrechtelijke procedure aan de orde dienen te komen. Accell c.s. hebben onvoldoende gesteld om thans reeds aan te nemen dat het onderzoek in bepaalde opzichten ondeugdelijk of onzorgvuldig is geweest.
De rechtbank is van oordeel dat het persbericht van de NMa voldoende steun vindt in het rapport.
3.22 Wat de inkleding van de verdenkingen betreft, is de rechtbank -als gezegd- van oordeel dat in het persbericht wel een aantal meer of minder stellige passages voorkomt, maar dat bij beschouwing van de volledige tekst duidelijk is dat geen sprake is van vaststaande feiten, maar van een voorlopig standpunt van de NMa.
3.23 Namens de NMa is erkend dat de inhoud van het voorgenomen persbericht bewust pas kort voor die publicatie aan de betrokken ondernemingen pleegt te worden verspreid, omdat anders het risico dreigt dat haar persbericht publicitair ondersneeuwt in niet aanstonds controleerbare mededelingen van de betrokken bedrijven. Aldus zou de NMa ten aanzien van afgeronde rapporten die tot een of meer verdenkingen leiden, geen effectief persbeleid kunnen voeren. Achtergrond daarbij is dat de NMa van haar kant bij publicaties als de onderhavige aan strenge zorgvuldigheidseisen moet voldoen, terwijl zulke eisen níet worden gesteld aan eventuele persuitingen van de betrokken bedrijven.
Bij deze stand van zaken acht de rechtbank bedoelde aanpak van de NMa niet onrechtmatig. Ter vermijding van onnodige irritatie bij de betrokken bedrijven zou het wel aanbeveling verdienen dat deze d.w.z. de directies er tijdig tevoren en op adequate wijze op worden geattendeerd dat er een persbericht aanstaande is. Daartoe is het enkel toezenden of laten bezorgen niet toereikend.
3.24 De rechtbank acht het ongelukkig, maar niet onrechtmatig dat de NMa de tekst van het voorgenomen persbericht pas twee uur vóór de publicatie op haar website op het kantoor van Accell heeft laten bezorgen, zonder Accell tevoren hierover in te lichten. Weliswaar kon Accell gelet op de bedrijfsbezoeken die in september 2000 hadden plaatsgevonden en de publiciteit die daarover in de media is geweest, er mee bekend worden geacht dat er een onderzoek van de NMa tegen tot haar groep behorende ondernemingen liep, echter dat zodanig onderzoek had geresulteerd in het opmaken van een rapport moest zij in feite uit de pers vernemen. Dat Accell in het geheel niet in staat is geweest om, enige tijd na het bekend worden dat tegen tot haar groep behorende ondernemingen rapport was opgemaakt, de pers te woord te staan acht de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd.
3.25 De rechtbank komt op grond van de hierboven genoemde omstandigheden, in samenhang bezien, tot de conclusie dat de NMa niet onrechtmatig heeft gehandeld door de publicatie van het onderhavige persbericht. Er is wel sprake geweest van "schoonheidsfouten" (zie met name r.o. 3.22 tot en met 3.24), maar deze zijn van onvoldoende gewicht om het handelen van de NMa als onrechtmatig te kwalificeren.
3.26 Wel hebben Accell c.s. terecht aangevoerd dat het voor hen beschadigend is dat het voorlopige standpunt van de NMa, dat zij de Mw zouden hebben overtreden, in de openbaarheid is gebracht, in een stadium dat zij hun visie daarop nog niet hebben kunnen inbrengen en dat thans, meer dan een jaar na het bekendmaken van die verdenking, nog steeds niet bekend is of en in hoeverre de NMa zijn aanvankelijke standpunt -in de vorm van een sanctiebesluit- handhaaft. Door niet voortvarend op de door Accell c.s. ingediende zienswijzen te beslissen duurt die verdenking nog steeds voort. De rechtbank is van oordeel dat dit mogelijke "undue delay"-aspect niet van invloed is op de rechtmatigheid van de onderhavige publicatie, reeds omdat dat aspect zich pas ná die publicatie voordoet. Dit aspect zal mogelijk wel een rol kunnen spelen in de verdere afdoening, hetzij bij het nemen van een eventueel sanctiebesluit, hetzij bij een eventueel daarop volgende bestuursrechtelijke procedure.
jaarverslag
3.27 Ook met betrekking tot het jaarverslag is hooguit sprake van "schoonheidsfouten", bestaande uit nogal stellig taalgebruik (zie in dit verband r.o. 3.12). Ook dit is echter van onvoldoende gewicht om het handelen van de NMa als onrechtmatig te kwalificeren.
toezenden rapport aan Larcom
3.28 De rechtbank is van oordeel dat de NMa niet verweten kan worden dat in één rapport de volgens hem door vier fietsfabrikanten begane overtredingen van de Mw zijn beschreven, temeer waar de verweten gedragingen gezamenlijk handelen door die fabrikanten betreffen. De NMa is ingevolge artikel 59, lid 3 Mw verplicht om een afschrift van het volledige rapport toe te zenden aan de onderneming die de overtreding heeft begaan. Nu Larcom de activiteiten van Union B.V. heeft overgenomen en de NMa Larcom aansprakelijk houdt voor de door Union B.V. gepleegde overtredingen, was de NMa gehouden een afschrift van het rapport aan Larcom toe te zenden. De rechtbank acht het voldoende dat de NMa daaruit de vertrouwelijke (bedrijfs)gegevens met betrekking tot Accell c.s. heeft verwijderd. Dat er in het aan Larcom toegezonden exemplaar, waarin in beginsel slechts de vertrouwelijke (bedrijfs)gegevens met betrekking tot Union B.V. zijn vermeld, toch ook enkele gegevens met betrekking tot Accell c.s. zijn vermeld waarmee Larcom volgens Accell c.s. haar voordeel zou kunnen doen -zie de conclusie van repliek nr. 9- is niet geheel te vermijden. Accell c.s. hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de NMa in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld.
Daar komt bij dat in beginsel Union B.V., en derhalve ook Larcom, met die gegevens bekend kunnen worden geacht aanzien Union B.V. volgens het rapport van de NMa betrokken was bij het daarin beschreven uitwisselingssysteem. Accell c.s. hebben verder onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er in het aan Larcom toegezonden rapport vertrouwelijke gegevens omtrent hun ondernemingen zijn vermeld die niet reeds bij Larcom bekend waren, terwijl voorts niet valt in te zien dat Accell c.s. door deze toezending aan Larcom enige concrete schade hebben geleden, temeer nu die gegevens omtrent haar ondernemingen betrekking hebben op de periode tot september 2000.
slotsom
3.29 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen de vorderingen van Accell c.s. worden afgewezen. Accell c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De rechtbank:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Accell c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van de NMa, tot op deze uitspraak begroot op € 205,-- aan verschotten en € 1.996,-- aan salaris;
Dit vonnis is gewezen door mrs. Punt, Van Schaik en Van der Ham en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.