Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
nevenzittingsplaats Alkmaar
enkelvoudige kamer
voorzieningenrechter
U I T S P R A A K
artikel 8:70 en artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
jo artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
reg.nr: AWB 03/6694 OVERIO (beroep)
AWB 03/24182 OVERIO (voorlopige voorziening)
inzake: A, geboren op [...] 1965, van Nigeriaanse nationaliteit, eiser/verzoeker, hierna te noemen eiser,
gemachtigde: mr. S.S. Jangali, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
gemachtigde: mr. M. Jacobs, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
I. Procesverloop
1. Op 31 juli 1998 heeft eiser bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel “verblijf bij a.s. echtgenote B”. Bij besluit van 19 mei 1999 heeft verweerder eiser ongewenst verklaard en voorts de aanvraag niet ingewilligd. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 1 november 2000 is eiser gehoord door een ambtelijke commissie.
2. Het bezwaar is bij besluit van 29 december 2000 ongegrond verklaard.
3. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij brief van 13 mei 2002 heeft verweerder eiser bericht het besluit van 29 december 2000 wat betreft de ongewenstverklaring in te trekken en op dat onderdeel opnieuw te beslissen. Bij uitspraak van 1 augustus 2002 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam (AWB 01/3136 OVERIO) het beroep tegen het besluit van 29 december 2000 gegrond verklaard. Op 19 november 2002 is eiser gehoord door een ambtelijke commissie.
4. Bij beschikking van 17 januari 2003 is het bezwaar van eiser, gericht tegen de ongewenstverklaring en tegen het niet verlenen van de gevraagde verblijfsvergunning, ongegrond verklaard.
5. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er toe strekt de uitzetting van eiser te verbieden totdat is beslist op het beroep. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2003. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
II. Feiten
1. In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Eiser heeft op 13 februari 1996, onder gebruikmaking van het alias A, van Liberiaanse nationaliteit, verzocht om toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard. Deze procedure is geëindigd met de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Zwolle van 18 december 1997 (AWB 97/3166 VRWET), waarbij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is afgewezen en het bezwaar met toepassing van artikel 33b Vw (oud) ongegrond is verklaard.
2. Op 2 februari 1998 heeft eiser een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel “verblijf bij partner C”. Tegen het afwijzende besluit van 13 mei 1998 heeft eiser geen rechtsmiddel aangewend.
3. Eiser is bij vonnis van 16 maart 1995 door rechtbank te Aken, Duitsland veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 jaar en 6 maanden wegens invoer van verboden middelen. Voorts is hij op 1 april 1996 door de Politierechter te Almelo veroordeeld tot 2 weken voorwaardelijke gevangenisstraf met proeftijd van 2 jaren voor overtreding van artikel 231, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Op 14 mei 2002 is eiser door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot 100 uur onbetaalde arbeid ten algemene nutte in plaats van 2 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, wegens opzettelijk handelen in strijd met artikel 225, eerste lid, Wetboek van Strafrecht. Eiser is tenslotte op 8 oktober 2002 door de Hoge Raad veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 11 maanden en 1 week, wegens opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, lid 1, aanhef en onder A, van de Opiumwet, alsmede opzettelijk handelen in strijd met artikel 231, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht.
4. Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank te Aken heeft L. Ang, Officier van Justitie, verweerder bij brief van 12 september 2002 bericht dat het invoeren van harddrugs ook in Nederland een misdrijf is dat op grond van artikel 2, lid 1 onder a, Opiumwet, strafbaar is gesteld. Dit misdrijf wordt bedreigd met een straf van ten hoogste 12 jaar. De inschatting van de Officier van Justitie is dat de straf die de Nederlandse rechter zou opleggen voor het vergrijp in kwestie, een gevangenisstraf van zes maanden zou zijn.
5. Op de hoorzitting van 19 november 2002 heeft eiser gemotiveerd gesteld te vrezen om bij terugkeer naar Nigeria te worden onderworpen aan een bij artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verboden behandeling.
III. Standpunten partijen
1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit eerstens op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde verblijfsvergunning nu hij, gelet op zijn veroordelingen, een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid. Van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan in afwijking van het beleid een vergunning zou moeten worden verleend is niet gebleken.
Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat in bezwaar niet is gebleken dat de ongewenstverklaring niet op de juiste gronden heeft plaatsgevonden. Immers, voor het misdrijf waarvoor hij in Duitsland is veroordeeld, zou eiser ook in Nederland zijn veroordeeld en wel tot een gevangenisstraf van 6 maanden, hetgeen voldoende is voor ongewenstverklaring. In bezwaar is voorts gebleken dat eiser op 8 oktober 2002 door de Hoge Raad is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 11 maanden en 1 week, wegens invoer van verdovende middelen en fraude en bedrog. Bij afweging van alle betrokken belangen bestaat geen aanleiding eiser hier te lande verblijf toe te staan en af te zien van de ongewenstverklaring.
Eisers stelling dat het voor hem onmogelijk is terug te keren naar Nigeria omdat hij daar in een levensbedreigende situatie zal komen te verkeren, kan, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 28 december 2001, nr. 200105432/1, in de onderhavige reguliere procedure niet worden beoordeeld. Eiser heeft overigens de asielprocedure reeds doorlopen, zij het onder een alias. Onder zijn eigen naam heeft eiser nimmer een asielaanvraag ingediend, zodat er voldoende grond aanwezig is om te twijfelen aan zijn vluchtverhaal.
Weliswaar is er tussen eiser, zijn echtgenote en hun twee kinderen sprake van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, maar van inmenging is geen sprake nu de weigering eiser verblijf hier te lande toe te staan er niet toe strekt hem een verblijfstitel te ontnemen die hem tot het uitoefenen van dat familie- of gezinsleven in staat stelde. Eiser bezat immers geen rechtmatig verblijf toen hij het familie- of gezinsleven aanving. Van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan op verweerder een positieve verplichting rust eiser alsnog toe te laten is niet gebleken. Eisers opmerking dat hij onmogelijk kan terugkeren naar Nigeria wordt, gelet op het voorgaande, door verweerder niet gevolgd.
Nu eiser tevens ongewenst is verklaard, wordt hem de mogelijkheid ontnomen zijn echtgenote en kinderen, ook voor kortere tijd, in Nederland te bezoeken. Gelet daarop is er sprake van inmenging in het familie- of gezinsleven. De inmenging is echter gerechtvaardigd in het belang van de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, als neergelegd in artikel 8, tweede lid, EVRM. In het onderhavige geval kan bij de belangenafweging meer belang worden toegekend aan het algemeen belang nu eiser verzoekt om eerste toelating. Het beroep van eiser op de uitspraken van Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 2 augustus 2001 inzake Boultif tegen Zwitserland (nr. 54273/00) en van 11 juli 2002 inzake Amrollahi tegen Denemarken (nr. 56811/00), kan niet slagen nu deze uitspraken betrekking hebben op voortgezet verblijf.
2. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder hem ten onrechte de gevraagde verblijfsvergunning heeft geweigerd en eiser ten onrechte ongewenst heeft verklaard. Er is sprake van bijzondere feiten en omstandigheden die verweerder nopen de ongewenstverklaring achterwege te laten en eiser een verblijfsvergunning bij zijn echtgenote te verlenen. De door verweerder te maken belangenafweging is onzorgvuldig geweest nu niet alle relevante aspecten zijn meegewogen en voorts aan de wel meegewogen aspecten een onjuiste waardering is gegeven. Het tijdverloop in de procedure is ten onrechte niet meegewogen.
Eiser is meermalen gepresenteerd bij de Nigeriaanse ambassade, maar hem is telkens een laissez-passer geweigerd aangezien hij gevaar loopt op een behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM bij een gedwongen terugkeer naar Nigeria. Het standpunt van verweerder dat dit aspect niet wordt meegewogen in de reguliere procedure omdat eiser daarvoor een asielaanvraag moet indienen is onzorgvuldig en voorts onhoudbaar. Het feit dat eiser niet naar Nigeria kan terugkeren dient te worden meegewogen. Eiser thans te confronteren met de noodzaak een asielaanvraag in te dienen is onredelijk.
De belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM is onzorgvuldig geweest nu in die belangenafweging niet alle relevante aspecten zijn meegewogen en voorts omdat er een verkeerde waardering is gegeven aan de wel meegewogen aspecten.
IV. Overwegingen
Ten aanzien van het beroep
1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
2. De voorwaarden voor de weigering van een verblijfsvergunning zijn – voor zover hier van belang – opgenomen in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, Vw 2000, waaruit blijkt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 kan worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
3. Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw 2000, onder de beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan de in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 genoemde voorwaarden. In overige gevallen kan ingevolge artikel 3.13, tweede lid, Vb 2000, de vergunning ook worden verleend.
4. Ingevolge artikel 3.20, eerste lid, j° artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, Vb 2000, kan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 Vw 2000, op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, Vw 2000 onder meer worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij de toepassing hiervan wordt mede betrokken de buiten Nederland gepleegde inbreuk op de openbare orde, voor zover die naar Nederlands recht een misdrijf oplevert.
5. Ingevolge artikel 67 Vw 2000 – voor zover hier van belang – kan de vreemdeling door verweerder ongewenst worden verklaard:
a indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;
b indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
c indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
6. Niet wordt betwist dat eiser meermalen ter zake van het plegen van misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook op het standpunt kunnen stellen dat eiser op grond van artikel 3.13 eerste lid, niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning onder de beperking verband houdend met gezinsvorming.
7. Van feiten of omstandigheden welke ondanks het voorgaande voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn eiser in het bezit te stellen van de gevraagde vergunning is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Niet in geschil is dat eiser niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van het zogenoemde driejarenbeleid, nu er daarvoor wegens eisers criminele antecedenten contra-indicaties aanwezig zijn. Eiser heeft zich evenwel ook op het standpunt gesteld dat het tijdsverloop ten onrechte niet kenbaar in de door verweerder gemaakte belangenafweging is betrokken. De rechtbank is een ander oordeel toegedaan en overweegt dat, buiten het driejarenbeleid om, aan het tijdverloop tussen aanvraag en bestreden beschikking geen bijzondere betekenis toekomt.
8. Met betrekking tot het beroep op artikel 8 EVRM overweegt de rechtbank het volgende. Niet is in geschil dat er tussen eiser, zijn echtgenote en hun kinderen sprake is van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Van een inmenging in het eiser toekomende recht op respect voor het familie- en gezinsleven is evenwel geen sprake nu het hier een eerste toelating betreft; eiser wordt geen verblijfsvergunning ontnomen die hem in staat stelde het familie- en gezinsleven in Nederland uit te oefenen. In dit verband is van belang dat op grond van vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als uitgangspunt geldt dat artikel 8 EVRM voor de staat geen algemene verplichting met zich brengt de domiciliekeuze van een vreemdeling te eerbiedigen of gezinsvorming of -hereniging op haar grondgebied mogelijk te maken door immigratie toe te staan.
9. Of in dit geval uit het recht op respect voor het familie- of gezinsleven niettemin voor verweerder een (positieve) verplichting voortvloeit om eiser verblijf in Nederland toe te staan moet worden vastgesteld aan de hand van een redelijke afweging tussen de belangen van het individu en die van de gemeenschap in zijn geheel.
10. Eiser heeft in het kader van zijn beroep op artikel 8 EVRM – onder meer – gemotiveerd aangevoerd dat zijn gezin bij terugkeer naar Nigeria op onaanvaardbare wijze heeft te lijden van de omstandigheid dat hem bij terugkeer naar dat land een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM te wachten staat. De rechtbank is met eiser van oordeel dat bij de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de beoordeling of sprake is van een schending van artikel 8 EVRM, niet op voorhand bepaalde feiten en omstandigheden van deze belangenafweging kunnen worden uitgesloten. Ook omstandigheden die verband houden met asielgerelateerde omstandigheden kunnen derhalve bij deze belangenafweging een rol spelen. Het staat verweerder echter wél vrij zijn procedures om toelating zo in te richten dat een beroep op asielgerelateerde omstandigheden slechts kan worden beoordeeld in het licht van een asielaanvraag als bedoeld in artikel 28 Vw 2000. Verweerder heeft derhalve ten aanzien van de reguliere aanvraag wat betreft het beroep op artikel 3 EVRM kunnen volstaan met verwijzing naar de asielprocedure. Ook voor het overige heeft verweerder in de bestreden beschikking op afdoende wijze het beroep op artikel 8 EVRM weerlegd. Het beroep is in zoverre ongegrond.
11. Dat ligt anders wat betreft de ongewenstverklaring. Tussen partijen is niet in geding dat eiser vanwege zijn strafrechtelijke veroordelingen ingevolge artikel 67, Vw 2000 ongewenst kon worden verklaard. In dit geding is nog aan de orde de vraag of verweerder, gelet op de beleidsvrijheid die hem is toegekend, bij de ongewenstverklaring het algemeen belang dat gediend is bij de bescherming van de openbare orde mocht laten prevaleren boven de belangen van eiser.
12. Eiser doet zijn beroep onder meer steunen op het feit dat hij in Nigeria vreest voor een bij artikel 3 EVRM verboden behandeling. Zoals hierboven reeds overwogen zal eiser om deze vrees beoordeeld te krijgen een asielaanvraag moeten indienen. Nu deze beoordeling ontbreekt heeft verweerder ten onrechte gemeend te kunnen overgaan tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de ongewenstverklaring. De rechtbank overweegt daartoe dat de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 210 en 211) vermeldt (naar aanleiding van Kamervragen of ongewenstverklaring niet in strijd kan komen met het verbod op refoulement):
“Voordat besloten kan worden tot weigering van verblijf en of ongewenstverklaring dient vastgesteld te zijn dat dit niet in strijd komt met het Verdrag van Genève en het EVRM”.
Voor die vaststelling is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende de in de beschikking opgenomen overweging dat eiser reeds onder een alias een asielprocedure heeft doorlopen.
13. Gezien hetgeen eiser in bezwaar en op de hoorzitting van 19 november 2002 naar voren heeft gebracht over het gestelde risico om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen in Nigeria, kon verweerder, gelet op de niet voor uitleg vatbare bewoordingen van de Nota naar aanleiding van het Verslag, niet tot ongewenstverklaring beslissen dan na het doorlopen van een nieuwe asielprocedure. Waarbij de rechtbank eraan hecht te vermelden dat naar haar oordeel het verschil met haar oordeel in de hierboven weergegeven reguliere procedure daarin is gelegen dat ongewenstverklaring niet op (een reguliere) aanvraag geschiedt.
14. Het bestreden besluit ontbeert in zoverre een zorgvuldige voorbereiding ex 3:2 Awb en een deugdelijke motivering ex 7:12 Awb. Het beroep wordt gegrond verklaard. Het bestreden besluit zal worden vernietigd.
15. Gelet op het voorgaande kan het overige onbesproken blijven.
16. Nu verweerder geen schorsende werking aan het bezwaar heeft verleend, en bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar op grond van artikel 118, tweede lid, Vw 2000 het procedurele recht moet worden toegepast zoals dat gold voor 1 april 2001, ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, Awb, zoals per 1 april 2002 gewijzigd bij de Eerste Evaluatiewet Awb (Stb. 2002, 53), een voorziening te treffen als in het dictum vermeld.
Ten aanzien van de voorlopige voorziening
17. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep beslist.
Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep
18. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 966,- als kosten van verleende rechtsbijstand.
19. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 Awb en artikel 8:82, vierde lid, Awb wijst de rechtbank, respectievelijk de voorzieningenrechter, de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
V. Beslissing
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
4. bepaalt dat verweerder wordt verboden eiser uit Nederland te (doen) verwijderen zolang niet opnieuw is beslist op het bezwaar;
5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
6. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 109,- (zegge: honderdnegen euro).
De voorzieningenrechter:
7. wijst het verzoek af;
8. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 322,- (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
9. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeker het griffierecht ad € 109 (zegge: honderdnegen euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2003, door mr. J.S. Reid, lid van de enkelvoudige kamer, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op:
Conc: PvdV
Bp: -
D: B