Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 november 2003,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/1190 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Educatief Net B.V., h.o.d.n. nl.tree,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Easynet Group Nederland B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseressen,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaten mrs. W. Knibbeler en M. Smals te Amsterdam,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
Koninklijke KPN N.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN Telecom B.V.,
beiden gevestigd te 's-Gravenhage,
procureur mr. E.J. Daalder,
advocaten mrs. S.J. van der Voorde en J. Erwteman te Amsterdam.
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
XS4ALL Holding B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
XS4ALL Internet B.V.,
beiden gevestigd te Diemen,
procureur mr. H.C. Grootveld,
advocaat mr. R.M.R. van Leeuwen,
gedaagden.
Hierna worden gedaagden sub 1 en 2 ook aangeduid als KPN, gedaagde sub 3 als de Holding en gedaagde sub 4 als XS4ALL.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 oktober 2003 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Nl.tree is in 1998 opgericht en is een gemeenschappelijke onderneming van negen kabelexploitanten. Na een aanbesteding, waaraan ook KPN heeft deelgenomen, heeft nl.tree de opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur & Wetenschap (OC&W) voor de duur van drie jaar verkregen om landelijk intra- en internetvoorzieningen te leveren aan onderwijsinstellingen in het primair en voortgezet onderwijs en de beroeps- en volwasseneneducatiesector eerst onder de naam Edunet en later onder de naam Kennisnet. De infrastructuur is gerealiseerd via de coaxiale kabel. Nl.tree biedt zowel internettoegang als netwerktoegang aan. Haar omzet over 2002 was bijna € 68.000.000,-; haar verwachte omzet over 2003 is ? 65.500,-.
1.2. Easynet is een Internet Service Provider (ISP) en biedt internetvoorzieningen aan aan zakelijke afnemers. Zij heeft anticiperend op het vrijkomen van de markt voor (breedband) internettoegang een nieuw product ontwikkeld.
1.3. Kennisnet is het geheel van infrastructuur, content en diensten voor het onderwijs. Sinds juni 2002 zijn alle scholen aangesloten op het Kennisnet. Stichting Kennisnet is verantwoordelijk voor het content- en dienstenplatform.
1.4. In het kader van het Kennisnet heeft nl.tree een landelijk dekkend breedband intranet met bijbehorende voorzieningen ontwikkeld en aangelegd. Op het netwerk zijn ongeveer 11.000 onderwijsinstellingen aangesloten. Daarnaast levert nl.tree op basis van individuele contracten met de onderwijsinstellingen aanvullende diensten.
1.5. Nl.tree en OC&W zijn overeengekomen de tussen hen geldende overeenkomst per 31 december 2003 te beëindigen. OC&W wil een groot deel van de Kennisnet- en internet(toegangs)diensten ten behoeve van de onderwijsinstellingen vanaf 1 januari 2003 niet meer centraal inkopen.
1.6. Op basis van de contractuele relatie tussen nl.tree en OC&W zijn tussen nl.tree en de individuele instellingen gebruikersovereenkomsten gesloten. Deze instellingen zijn gerechtigd, nu de overeenkomst tussen nl.tree en OC&W per 31 december 2003 eindigt, deze overeenkomsten per 1 januari 2004 op te zeggen. Nl.tree heeft er op uitdrukkelijk verzoek van OC&W mee ingestemd dat instellingen tot 31 maart 2004 kunnen opzeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie maanden. Bij brief van 28 mei 2003 heeft OC&W hiervan mededeling gedaan aan de instellingen.
1.7. Zowel nl.tree, Easynet als andere ISP's hebben zich voorbereid op het doen van aanbiedingen aan de onderwijsinstellingen voor de periode na 1 januari 2004.
1.1. Op 23 september 2003 heeft KPN haar aanbod voor "gratis" breedband internet gelanceerd voor de onderwijsinstellingen voor de duur van drie jaar (tot 1 januari 2007). Zij beoogt daarmee als sponsor de kenniseconomie te steunen. KPN investeert hierin € 25 miljoen per jaar.
1.9. Breedbandinternet wordt via verschillende soorten infrastructuren gerealiseerd, via Digital Subscriber Line (DSL) bestaande uit ADSL en SDSL, de coaxiale kabel en huurlijnen.
1.10. Het aanbod van KPN omvat drie varianten:
De eerste variant is een aanbod van breedbandinternet ADSL van KPN aan instellingen in het primair onderwijs.
De tweede variant betreft een aanbod van business DSL en is gebaseerd op BSA (Bitstream acces zakelijk) aan instellingen in het voortgezet onderwijs en in het beroeps- en volwassenenonderwijs. Hierbij is de upstream snelheid gelijk aan de downstream snelheid.
De derde variant betreft een aanbod van huurlijnen. Dit wordt aan instellingen aangeboden waar de aansluitlijn van KPN niet geschikt is voor het leveren van DSL. Voor deze variant vraagt KPN een vergoeding.
1.11. Voorafgaand aan het aanbod van KPN van 23 september 2003 heeft KPN de Minister van Economische Zaken verzocht aan te geven hoe hij tegenover het initiatief van KPN staat. Bij brief van 19 september 2003 heeft de Minister van Economische Zaken aan KPN onder meer medegedeeld dat voorkomen moet worden dat het initiatief van KPN op gespannen voet komt te staan met bestaande of toekomstige regelgeving op het gebied van marktwerking en dat hij het raadzaam acht dat er randvoorwaarden in acht worden genomen (zoals beperkte duur van het aanbod (drie jaar), geen lock out (individuele keuze van de scholen), geen lock in (geen overstapdrempels tussentijds en bij afloop van het contract), behoudens de eigen verantwoordelijkheid van de NMa/OPTA, en intern de gebruikelijke prijzen in rekening worden gebracht voor de wholesaleproducten).
1.12. Bij brief van 19 september 2003 heeft de NMa voorafgaan aan het aanbod van KPN aan KPN medegedeeld dat zij het aanbod aan de onderwijsinstellingen heeft bestudeerd en dat zij - (op basis van de Mededingingswet (Mw) - op basis van de door KPN verstrekte informatie omtrent haar marktaandelen de visie heeft dat er thans geen sprake lijkt te zijn van een machtspositie van KPN op de relevante markten. Daarbij wordt wel opgemerkt dat deze markten snel ontwikkelende markten zijn.
1.13. Bij aanvaarding van het aanbod van KPN dient het fysieke netwerk van de instellingen aangepast te worden van coax-aansluiting naar het telecommunicatienetwerk van KPN. KPN vergoedt de kosten van deze switch.
1.15. Bij brief van 21 oktober 2003 hebben nl.tree, Priority Telecom Netherlands B.V. en Easynet een handhavingsverzoek ingediend bij de OPTA inzake de aanbiedingen van KPN aan de onderwijsinstellingen wegens strijd met artikel 6.5 van de Telecommunicatiewet, artikelen 14, 15, 16, 17 van het Besluit ONP Huurlijnen en Telefonie en het goedkeuringsbesluit van het College van de OPTA van 28 maart 2003.
1.16. De Holding is een holdingmaatschappij en is sinds 1998 een volle dochtermaatschappij van KPN (met name gedaagde sub 1). Zij heeft geen personen die voor haar werkzaam zijn. XS4ALL is een 100% dochtervennootschap van de Holding en biedt internetdiensten aan en verleent toegang tot digitale netwerken. Zij heeft 200 werknemers.
1.17. XS4ALL levert binnen het kader van het aanbod van KPN internet- en aanvullende diensten aan de onderwijsinstellingen en KPN zal de internetdiensten van XS4ALL kopen tegen standaardtarieven (met eventueel een korting die in lijn is met kortingen die aan derden worden verleend). De afspraken tussen KPN en XS4ALL zijn neergelegd in een Letter of Intent (LOI) d.d. 17 september 2003.
1.18. Bij brief van 30 oktober 2003 heeft de OPTA aan KPN onder meer medegedeeld dat zij vooralsnog geen aanleiding ziet om KPN ten aanzien van het aanbod onder de huidige telecommunicatiewetgeving beperkingen op te leggen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eisers vorderen -zakelijk weergegeven- gedaagden ieder afzonderlijk
primair
(i) te verbieden het aanbod gestand te doen of daartoe enige voorbereiding te treffen, alsmede te gebieden iedere verwijzing en bekendmaking van het aanbod achterwege te laten;
(ii) te gebieden de opschorting van het aanbod op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs dit aanbod bekend is gemaakt;
(iii) te gebieden het dictum van dit vonnis op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs het onder (ii) aangeduide aanbod bekend is gemaakt;
(iv) te verbieden onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen voor internettoegang en/of internetdiensten tegen een prijs die lager is dan de kosten die zij zou maken bij inkoop van de voor deze diensten noodzakelijke groothandelsdiensten op het netwerk dat toebehoort aan ondernemingen van het KPN concern;
subsidiair
(i) te verbieden het aanbod gestand te doen of daartoe enige voorbereiding te treffen, alsmede te gebieden iedere verwijzing en bekendmaking van het aanbod achterwege te laten tot het tijdstip waarop zowel (i) een voor bezwaar vatbaar besluit naar aanleiding van het door eisers aan OPTA gedane handhavingverzoek als (ii) een voor bezwaar vatbaar besluit op de door nl.tree en Easynet bij de NMa ingediende aanvraag zal zijn genomen, dan wel tot het tijdstip waarop dit handhavingverzoek en deze aanvraag zijn ingetrokken;
(ii) te gebieden de opschorting van het aanbod op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs dit aanbod bekend is gemaakt;
(v) te gebieden het dictum van dit vonnis op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs het onder (ii) aangeduide aanbod bekend is gemaakt;
(iii) te verbieden onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen voor internettoegang en/of internetdiensten tegen een prijs die lager is dan de kosten die zij zou maken bij inkoop van de voor deze diensten noodzakelijke groothandelsdiensten op het netwerk dat toebehoort aan ondernemingen van het KPN concern tot het tijdstip waarop zowel (i) een voor bezwaar vatbaar besluit naar aanleiding van het door eisers aan OPTA gedane handhavingverzoek als (ii) een voor bezwaar vatbaar besluit op de door eisers en Easynet bij de NMa ingediende aanvraag zal zijn genomen, dan wel tot het tijdstip waarop dit handhavingverzoek en deze aanvraag zijn ingetrokken;
alles (zowel primair als subsidiair) op straffe van een dwangsom van € 200.000,- per overtreding per dag alsmede gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding.
Daartoe voeren eisers het volgende aan.
KPN maakt door het doen van het aanbod misbruik van haar machtspositie op de internettoegang- en netwerktoegangsmarkten en van haar machtspositie op een aantal aanpalende markten in de zin van artikel 24 Mw Pro. De relevante markt is de breedbandmarkt voor kleine en midzakelijke gebruikers. Bovendien zijn de markten voor toegang tot het aansluitnetwerk van KPN en de huurlijnen van KPN van belang omdat deze verbindingen zorgen voor breedbandtoegang tot het internet. KPN heeft op de relevante markt een machtspositie en maakt daar misbruik van onder meer door predatory pricing en price-squeeze. Bovendien maakt KPN misbruik op aanverwante markten voor toegang tot het aansluitnetwerk en breedbandhuurlijnen. De NMa heeft ook een onderzoek ingesteld. Daarnaast is de Europese Commissie in vergelijkbare gevallen in andere landen opgetreden tegen misbruik van machtspositie op breedbandmarkten.
Voorts handelt KPN in strijd met de Telecomregelgeving. De verschillende componenten van het aanbod aan de scholen hebben betrekking op huurlijnen waarvoor KPN kostengeoriënteerde tarieven in rekening moet brengen. Zo geen sprake is van huurlijnen voldoet KPN niet aan de verplichtingen door te weigeren bitstroom aan te bieden aan andere ISP's. Ook de Opta is een onderzoek gestart en bovendien voldoet KPN niet aan de randvoorwaarden die de Minister van Economische Zaken in zijn brief van 19 september 2003 heeft gesteld.
Tenslotte handelt KPN onrechtmatig onder meer door het doen van onjuiste mededelingen aan klanten van nl.tree. De enige bedoeling van KPN is om haar concurrenten uit de markt te drukken doordat zij een sterk en financieel overwicht heeft en daardoor een economisch onverantwoord aanbod kan doen. De migratie naar het DSL-netwerk van KPN leidt tot aanzienlijke kosten omdat het fysieke netwerk op de scholen moet worden aangepast. KPN vergoedt deze kosten. Wanneer de aanpassing heeft plaatsgevonden ontstaan er daardoor financiële en feitelijke obstakels om opnieuw een switch te maken. Scholen zullen daartoe niet op grote schaal bereid zijn, hetgeen ook de opzet van KPN is. Wanneer de Opta en/of NMa zouden vaststellen dat het aanbod van KPN in strijd is met de mededingings- of telecommunicatieregels is reeds een onomkeerbare situatie ontstaan. De interventie door Opta en/of NMa zal dan niet zinvol meer zijn.
Ten verweer heeft KPN kort samengevat het navolgende aangevoerd.
Eisers hebben de producties zo laat ingediend dat KPN daardoor is geschaad in haar mogelijkheid om verweer te voeren en de voorzieningenrechter dient deze dan ook buiten beschouwing te laten dan wel aan de producties geen beslissend gewicht toe te kennen. Eisers hebben de NMa niet benaderd met een verzoek tot het treffen van voorlopige maatregelen. KPN handelt niet in strijd met de Mw. KPN wil met haar aanbod de verbreiding van breedbandinternet op scholen ondersteunen. Zij biedt de verschillende onderwijsinstellingen daarvoor drie varianten. De NMa heeft zich uitgelaten over de afbakening van de internetmarkten. De NMa maakt geen onderscheid tussen netwerktoegang via xDSL of de kabel. KPN heeft op de breedbandmarkt geen machtspositie omdat zij een marktaandeel van 36% heeft. KPN heeft nog steeds een achterstand ten opzichte van de kabel. Er dient op de markt geen onderscheid te worden gemaakt naar eindgebruiker. Zo al een onderverdeling moet worden gemaakt is dat enkel tussen grootzakelijk versus consument/mkb.
KPN maakt voorts geen misbruik van machtspositie. Het enkele feit dat de prijzen beneden de variabele gemiddelde kosten liggen is daarvoor onvoldoende nu KPN deze prijzen zou moeten hanteren om de concurrenten van de markt te verdrijven en vervolgens haar prijzen te verhogen boven het concurrentiele niveau. Een dergelijke strategie kan zich in het onderhavige geval onmogelijk voordoen. Concurrenten worden niet van de markt verdreven door haar aanbod en bovendien kan zij haar prijzen niet verhogen om overwinsten te boeken en het verlies goed te maken. De scholen kunnen tussentijds opzeggen en tussentijdse excessieve verhogingen zijn uitgesloten. Na ommekomst van de drie jaar zijn de scholen geheel vrij in het kiezen van een aanbieder. Bovendien kan de bevordering van het onderwijs de prijsstelling van KPN rechtvaardigen. Verder is geen sprake van een price-squeeze. Er is geen sprake van misbruik van machtspositie op de aanpalende gereguleerde markten. Evenmin handelt KPN in strijd met de Telecommunicatiewet. Voorts handelt KPN ook niet onrechtmatig jegens eisers door het geven van informatie aan de onderwijsinstellingen over het aanbod.
Namens de Holding en XS4ALL is ten verweer het volgende opgemerkt.
Zij kunnen niet worden vereenzelvigd met KPN. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen de Holding en XS4ALL. De Holding verricht geen activiteiten en heeft niemand in dienst en speelt in dezen geen rol. Het aanbod is alleen afkomstig van KPN en XS4ALL biedt haar diensten niet gratis aan. XS4ALL is alleen leverancier van KPN. De verwijten van eisers kunnen alleen betrekking hebben op KPN. XS4ALL handelt ook niet onrechtmatig jegens eisers.
3. De beoordeling van het geschil
producties
3.1. KPN heeft bezwaar gemaakt tegen de hoeveelheid producties van eiseressen, omdat deze zeer laat bij gedaagden zijn aangeleverd. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht deze buiten beschouwing te laten.
3.2. Dit verzoek wordt afgewezen. De producties zijn binnen de daarvoor gestelde termijn ingediend en aan de wederpartijen overhandigd. Bovendien gaat het om producties die openbaar zijn en voor het overige al grotendeels aan gedaagden bekend waren, onder meer omdat het besluiten betrof die tot KPN waren gericht.
bevoegdheid van de kortgedingrechter naast NMa
3.3. Aan de orde is onder meer de vraag of KPN door middel van haar aanbod aan de onderwijsinstellingen - gratis en gedurende 3 jaar, welk aanbod een waarde van ca € 75 miljoen vertegenwoordigt - misbruik maakt van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24, lid 1, van de Mw. De rechter dient die vraag zelfstandig te beoordelen, met dien verstande dat de rechter in kort geding daaromtrent een voorlopig oordeel dient uit te spreken. Met dat woord 'voorlopig' is uitgedrukt dat het oordeel van de rechter in kort geding dient te wijken voor het oordeel van de rechter in een eventuele gewone (bodem)procedure voor de burgerlijke rechter of - in voorkomend geval - de bestuursrechter. In geval van een dergelijk misbruik handelt de betreffende onderneming onrechtmatig jegens concurrenten die daardoor worden benadeeld of dreigen te worden benadeeld. Het feit dat de NMa tevens een onderzoek verricht naar het handelen van KPN maakt het voorgaande niet anders. Ook het feit dat bij de NMa geen verzoek is gedaan tot het treffen van voorlopige maatregelen doet daar niet aan af.
economische machtspositie en relevante markt
3.4. Een economische machtspositie is in artikel 1 van Pro de Mw gedefinieerd als een "positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen". Daarbij moet in verband met de specifiek door die onderneming(en) aangeboden producten/diensten worden bepaald op welke "relevante" markt dit gebeurt. De aan de onderwijsinstellingen aangeboden diensten betreffen de toegang tot / het gebruik van (de snelle) breedbandinternet-verbinding respectievelijk internetdiensten.
3.5. Dienaangaande kan ten aanzien van de Nederlandse markt een driedeling naar afnemers worden gemaakt, ruwweg als volgt:
a) consumenten (d.w.z. huishoudens),
b) midden- en kleinbedrijf (hierna: mkb) (waaronder de onderwijsinstellingen) en
c) grootbedrijf.
3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat het de markt voor het grootbedrijf in dezen geen rol speelt. Wel is in geschil of de categorieën onder a) en b) samen één markt vormen dan wel afzonderlijke markten. Daarbij is onder meer van belang in hoeverre er door die verschillende afnemerscategorieën voor ADSL/SDSL blijkens hun gedrag substituten aanwezig achten waarop zij bij een beperkte prijsverhoging overschakelen. Blijkens blz. 2 van het Stratix-rapport d.d. 17 december 2002 (prod. 6) was voor consumenten/huishoudens de - minder snelle - kabel een gelijkwaardig alternatief voor ADSL/SDSL. In aansluiting daarop wordt vermeld dat daarentegen het mkb in 2002 koos voor ADSL/SDSL als belangrijkste toegangstechniek: "de beschikbare gegevens wijzen in één richting... Men kiest veel minder voor kabelplatformen. Dit betekent dat niet zonder meer kan worden gesproken van één breedbandmarkt". Ter zitting is namens KPN wel opgemerkt dat de recente groei die zij bij haar breedbandinternetdiensten ervaart, vooral voortkomt uit een toestroom van consumenten, daarmee is maar nog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat inmiddels de kabel voor consumenten geen gelijkwaardig substituut meer zou zijn. Naar voorlopig oordeel is er derhalve aanleiding om de mkb-markt vooralsnog als een afzonderlijke markt te bezien en is die markt in dezen de relevante markt. Onbestreden is dat KPN op die markt een marktaandeel heeft van ca 80%. Daarmee beschikt KPN - mede gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen - op die markt over een economische machtspositie.
3.7. Echter, ook voor het geval de onder a) en b) genoemde categorieën samen wel één markt zouden vormen, heeft KPN naar voorlopig oordeel ook op die markt reeds op dit moment - en zeker op korte termijn (vgl. de hierna vermelde Richtsnoeren § 35) - een economische machtspositie. Volgens een analyse in Planet Wireless van oktober 2003 (prod. 34 eisers) wordt opgemerkt dat KPN in Nederland de dominante DSL provider is met een marktaandeel van 41% van de gehele breedbandmarkt.
3.8. Volgens de memorie van toelichting (MvT, blz. 25) op de Mededingingswet levert een marktaandeel van 50% of meer in beginsel het bewijs op van het bestaan van een economische machtspositie. Daarbij wordt verwezen naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Bij kleinere marktaandelen - aldus die MvT - kan er weliswaar een sterke aanwijzing van een economische machtspositie zijn, maar moeten ook additionele factoren worden onderzocht die ook in zo'n geval tot het aannemen van een machtspositie kunnen leiden. Als zodanig worden dan als mogelijkheden genoemd:
1. het marktaandeel van de betrokken onderneming in verhouding tot de marktaandelen van haar concurrenten,
2. de mate waarin haar leveranciers en afnemers van haar afhankelijk zijn,
3. de mate waarin zij haar prijzen en leveringsvoorwaarden zelf kan bepalen,
4. de structuur van de onderneming zelf: concurrentievoordeel door bijvoorbeeld technologische en financiële reserves, productiecapaciteit, toegang tot bepaalde voorzieningsbronnen en grondstoffen en
5. het gedrag van de onderneming, waarbij wordt opgemerkt dat "bijvoorbeeld .... het toepassen van vormen van verdringingsconcurrentie kan wijzen op een economische machtspositie". Voorts kan relevant zijn
6. of de onderneming een economische machtspositie heeft op aanpalende markten.
3.9. Met betrekking tot de eerste van die factoren is ter zitting medegedeeld dat het eerstvolgende marktaandeel van 2 UPC-dochters, die beide breedbandinternetdiensten via de kabel leveren, ca 30% beloopt. Dit is weliswaar niet onaanzienlijk, maar daarbij valt in de eerste plaats aan te tekenen dat, naar aannemelijk is (bijv. Stratix-rapport blz. 32), DSL-verbindingen steeds meer veld winnen. In die zin ook het European Broadband Access Services Market Analysis 2002-2007 (prod. 35 eisers). Wanneer bovendien wordt gelet op alle andere genoemde factoren, dan wijst de meerderheid daarvan sterk in de richting van een economische machtspositie van KPN (ook) op deze markt. Het betreft dan in het bijzonder de factoren sub 3 (een uiterst onafhankelijk aanbod van drie jaar gratis internet aan de onderwijsinstellingen), sub 4 (voldoende financiële reserves daarvoor) en 5 (verdringingsgedrag door dat aanbod gedurende drie jaar) en 6: KPN heeft niet bestreden dat zij op de aanpalende markten voor aansluitlijnen - vaste telefonie - en voor digitale huurlijnen in Nederland marktaandelen van ca 90% en 50-55% heeft.
3.10. Het bestaan van een economische machtspositie op basis van (inmiddels) 41% marktaandeel is temeer aannemelijk als wordt gelet op de gezaghebbende Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht ten aanzien van elektronische communicatienetwerken en -diensten van de Europese Commissie (2002/C 165/03; PbEG C 165/6), meer in het bijzonder §§ 75 e.v. In § 75 releveert ook de Commissie de jurisprudentieregel dat 50% op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie oplevert uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. Tevens merkt zij op dat ofschoon een groot marktaandeel op zichzelf niet volstaat als criterium voor een machtspositie, het onwaarschijnlijk is dat een onderneming zonder significant marktaandeel een machtspositie heeft. Daarbij preciseert zij dat in haar beschikkingenpraktijk sprake is van gevaar voor een individuele machtspositie ingeval een onderneming een marktaandeel van meer dan 40% bezit, terwijl een machtspositie soms reeds bij een lager marktaandeel wordt vermoed.
3.11. In § 78 geeft de Commissie opnieuw aan dat een groot marktaandeel alleen niet bepalend is voor het bestaan van een machtspositie en geeft zij additionele factoren, waarvan de navolgende evident op KPN van toepassing zijn:
a) totale omvang van de onderneming;
b) de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur;
c) product-/dienstendiversificatie (bijv. bundeling van producten of diensten) en
d) verticale integratie.
Voorts wordt in § 83 e.v. de zogenaamde hefboomwerking van marktmacht op nauw verwante markten behandeld, de hierboven (3.8 onder 6.) genoemde factor, die eveneens op KPN van toepassing is. In dit verband is naar voorlopig oordeel ook sprake van bijzondere omstandigheden, zoals wordt verlangd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Daarbij valt er met name op te wijzen dat op 1 januari 2004 een marktsegment "opengaat" dat tot dat moment nog niet open was, dit als gevolg van de eerder genoemde aanbesteding ten behoeve van de onderwijsinstellingen; voorts dat het aanbod van KPN voor dat marktsegment in zijn geheel geldt en gedurende drie jaar gratis is, terwijl KPN een omvangrijke verticaal geïntegreerde telecom-onderneming is, zoals onder meer blijkt uit de zojuist onder a) tot en met d) genoemde factoren.
3.12. Gelet op het voorgaande - de genoemde marktaandelen - op de mkb-markt respectievelijk de consumenten- en de mkb-markt tezamen genomen - en voorts gelet op de hierboven genoemde bijkomende factoren - neemt KPN naar voorlopig oordeel op de Nederlandse markt voor breedbandinternettoegang een economische machtspositie in.
Misbruik ?
3.13. Vervolgens is de vraag aan de orde of KPN misbruik maakt van die economische machtspositie. Naar voorlopig oordeel dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende in aanmerking genomen.
3.14. Door het gedurende drie jaar gratis aanbieden van breedband internet opereert KPN binnen het marktsegment van de onderwijsinstellingen en maximaal onder de gemiddelde variabele kosten. Reeds daarmee is - volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen - gegeven dat KPN misbruik maakt van haar machtspositie, zonder dat behoeft te worden vastgesteld dat KPN gratis breedbandinternet aan onderwijsinstellingen aanbiedt met de bedoeling eisers en eventuele andere aanbieders uit de markt te verdrijven of nieuwe toetreders van de markt te weren.
3.15. Overigens is die bedoeling (zeer) aannemelijk, reeds in het licht van het feit dat KPN destijds heeft meegedongen naar de onder 1.1. vermelde opdracht, doch deze toen niet heeft verkregen. Voorts is het van algemene bekendheid dat de financiering van de onderwijsinstellingen heden ten dage krap is te noemen, zodat te verwachten is dat die instellingen er op grote schaal voor zullen kiezen om gedurende drie jaar - overeenkomstig KPN's aanbod - over gratis internettoegang te kunnen beschikken. Op die bedoeling wijzen verder ook het tijdstip waarop dat aanbod is gedaan (kort voor het expireren van het Kennisnetcontract) en het zeer grote bedrag dat met het gratis aanbieden is gemoeid (? 25 miljoen per jaar gedurende drie jaar); dit laatste afgezet tegen bijvoorbeeld een omzet van nl.tree van minder dan ? 68.000.000,- over 2002 en een verwachte omzet van € 65.500,- over 2003. Bij deze omzetgegevens is immers ook niet aannemelijk - zoals nl.tree in dit kort geding stelt - dat nl.tree financieel in staat zou zijn om op eigen kracht een zelfde aanbod aan de onderwijsinstellingen te doen. Het enkele feit dat nl.tree die mogelijkheid op haar website openlaat, waarop KPN wijst, wil nog niet zeggen dat zij (zelf) daartoe ook financieel in staat is.
3.16. Aannemelijk is dan ook dat, als KPN bedoeld aanbod gestand kan doen, het effect ervan zal zijn dat nl.tree en andere concurrenten waaronder Easynet in het betreffende onderwijssegment van de markt worden verdreven en dat dit segment voor nieuwe concurrenten in economische zin gedurende enkele jaren ontoegankelijk is gemaakt.
3.17. Ter zitting is naar aanleiding van het aanbod van KPN harerzijds opgemerkt dat zij thans niet meer als voetbalsponsor optreedt, doch het onderwijs sponsort; voorts dat haar bedrijfsonderdeel dat het breedbandinternet aan de onderwijsinstellingen aanbiedt van die zijde geen beloning ontvangt doch dat deze komt uit KPN's marketinggelden; dat KPN daarbij om marketingtechnische redenen verlies neemt respectievelijk dat sprake is van een stunt. Hieromtrent wordt overwogen dat aldus sponsoring gepaard gaat met een als stunt aangeduid aanbod van een zodanige financiële omvang en met een zodanig lange looptijd dat niet enkel een bedoeling tot sponsoring kan worden aangenomen. In het algemeen reeds vinden stuntaanbiedingen plaats om klanten aan concurrerende aanbieders te onttrekken en dat is te meer wanneer het gaat om een stunt die een periode van drie jaar en de maximaal denkbare korting (gratis dienstverlening) omvat. Naar voorlopig oordeel biedt KPN haar diensten hier dan ook aan tegen "roofprijzen" ook wel vechtprijzen genoemd, hetgeen onrechtmatig is.
3.18. De omstandigheid dat het voor onderwijsinstellingen financieel aantrekkelijk is indien zij van KPN's gratis aanbod gebruik maken - waardoor zij de aan hen voor breedbandinternet beschikbaar gestelde fondsen gedurende drie jaar voor andere (onderwijs)doeleinden zullen kunnen besteden - doet naar voorlopig oordeel aan de onrechtmatigheid van KPN's marktgedrag niet af. Dit is te minder het geval, nu blijkens de brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen d.d. 15 november 2002 (prod. 3 eisers blz. 4) diens uitgangspunt is "dat de markt (internetproviders, inclusief nl.tree) haar werk doet".
3.19. Tijdens de parlementaire behandeling van de Mededingingswet in de Tweede Kamer (Verslag, nr. 24707, 5, blz. 28) is in het kader van 'misbruik van een economische machtspositie' de vraag gesteld of niet mede een verbod diende te worden opgenomen gericht tegen het verkopen met verlies (dumping). De Minister van Economische Zaken merkte dienaangaande op dat verkoop beneden de inkoopprijs gerechtvaardigd kan zijn bijvoorbeeld bij het "scheiden van de markt" of het introduceren van een nieuw product en dan ook niet zonder meer kan worden afgekeurd. Hij tekende er wel bij aan dat het agressief verkopen onder de inkoopprijs met het doel een concurrent van de markt te drukken een vorm van misbruik van een economische machtspositie is. Tevens merkte hij onder meer op - ten betoge dat een dergelijk verbod hem niet wenselijk voorkwam - dat blijkens de literatuur verkoop beneden de inkoopprijs vanwege de hoge kosten niet lang kan worden volgehouden (Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 6, blz. 58/59). Aan te nemen valt dat de minister toen dacht aan een aanmerkelijk kortere periode dan drie jaar.
3.20. Daarnaast is naar voorlopig oordeel ook sprake van zogenaamde wurgprijzen (price squeeze), daar aannemelijk is dat de marge tussen "inkoop- en verkoop"prijzen van KPN in het kader van het onderhavige aanbod in feite zo laag is (nihil) dat efficiënt opererende concurrenten die voor het aanbieden van breedbandinternet van KPN afhankelijk zijn en daarvoor dienen te betalen hun diensten binnen het onderhavige marktsegment van de onderwijsinstellingen niet meer rendabel kunnen aanbieden. Het enkele feit dat het (downstream)onderdeel van KPN dat uiteindelijk de diensten aan de onderwijsinstellingen aanbiedt, daarvoor niets ontvangt maar uit KPN's marketingbudget in staat wordt gesteld om daarvoor binnen KPN een reële (verreken)prijs te betalen, doet - anders dan KPN aanvoert -aan het voorgaande niet af. Ware dat anders, dan zou dit afbreuk doen aan de effectiviteit van de desbetreffende mededingingsregels. Het zou aldus immers vrij eenvoudig zijn om die regels in de praktijk te ontgaan. Uitgangspunt hierbij is dat KPN een verticaal geïntegreerde onderneming is met een economische machtspositie.
3.21. Gelet op hetgeen onder 3.20 is overwogen, levert de wijze waarop bedoeld downstreamonderdeel van KPN in staat wordt gesteld tot interne betaling (verrekening) binnen KPN naar voorlopig oordeel eveneens een niet geoorloofde prijsdiscriminatie jegens concurrenten op.
3.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primair door eisers gevraagde voorzieningen op grond van onrechtmatig handelen wegens strijd met het verbod van artikel 24 Mw Pro jegens KPN voor toewijzing in aanmerking komen. Bijgevolg behoeft de stelling dat KPN ook in strijd handelt met de Telecommunicatiewet geen bespreking meer.
XS4ALL
3.23. De Holding en XS4ALL hebben aangevoerd dat zij niet worden kunnen vereenzelvigd met KPN. XS4ALL beroept zich er op dat KPN in verband met haar gratis aanbod aan onderwijsinstellingen diensten afneemt bij XS4ALL, een zelfstandige dochter van KPN, tegen de gebruikelijke tarieven van XS4ALL. XS4ALL doet niet zelf het gratis aan onderwijsinstellingen; zij stelt ook geen voorstander van het aanbieden van gratis internet te zijn. In zoverre maakt zij niet zelf misbruik van een eventueel bestaande economische machtspositie. Zij kan echter wel van een dergelijk misbruik door KPN profiteren. Immers, naarmate meer onderwijsinstellingen gebruik zouden maken van het aanbod van KPN, zou daardoor het marktaandeel alsook de omzet van XS4ALL toenemen. Nu echter alleen KPN het gratis aanbod aan onderwijsinstellingen doet, kan niet (ook) aan XS4ALL worden verboden dit aanbod gestand te doen. Wel kan aan XS4ALL worden geboden om van de opschorting van bedoeld aanbod in haar gebruikelijke (reclame)uitingen melding te maken. Naar voorlopig oordeel is daardoor geen sprake van een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van meningsuiting. Die vrijheid is niet onbegrensd en staat niet in de weg aan de verplichting om een dergelijke mededeling te doen teneinde het profiteren van misbruik van een economische machtspositie tegen te gaan.
3.24. De Holding heeft voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze geen internetdiensten verricht. Hierdoor kan de Holding geen misbruik maken van een economische machtspositie door het doen van het gratis aanbod door KPN noch daarvan profiteren.
3.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen jegens KPN en XS4ALL moeten worden toegewezen als hierna vermeld. De vordering jegens de Holding zal worden afgewezen. Er is aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren. Verder zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.26. KPN en XS4ALL zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Hoewel de vorderingen jegens de Holding niet worden toegewezen, worden de extra proceskosten die door de Holding zijn gemaakt zodanig beperkt geacht dat voor een kostenveroordeling ten gunste van de Holding geen aanleiding wordt gevonden.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt KPN (dat zijn de gedaagden sub 1 én 2) het aanbod gestand te doen of daartoe enige voorbereiding te treffen, alsmede gebiedt KPN iedere verwijzing en bekendmaking van het aanbod achterwege te laten;
gebiedt KPN en XS4ALL de opschorting van het aanbod op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs het aanbod bekend is gemaakt, dit vóór 23 november 2003;
gebiedt KPN het dictum van dit vonnis op dezelfde wijze en langs dezelfde kanalen bekend te maken als die waarlangs het aanbod bekend is gemaakt, dit vóór 23 november 2003;
verbiedt KPN onderwijsinstellingen in Nederland aanbiedingen te doen voor internettoegang en/of internetdiensten tegen een prijs die lager is dan de kosten die zij zou maken bij inkoop van de voor deze diensten noodzakelijke groothandelsdiensten op het netwerk dat toebehoort aan ondernemingen van het KPN concern;
bepaalt dat, indien KPN en/of XS4ALL na betekening van dit vonnis, niet voldoen aan bovenvermelde verboden of geboden, zij een dwangsom verbeuren van € 200.000,-- per overtreding, per dag, tot een maximum van € 30.000.000,--;
bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.25 is vermeld;
veroordeelt KPN en XS4ALL in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 976,20, waarvan € 703,-- aan procureurssalaris, € 205,-- aan griffierecht en € 68,20 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en uitgesproken ter openbare zitting van 12 november 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.
esk