Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 5 november 2003,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/702 van:
de stichting Stichting Omrop Fryslân,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
procureur mr. drs. D.P. Kuipers,
advocaat (ter zitting van 29 oktober 2003:) prof. mr. E. Steyger te 's-Gravenhage,
tegen:
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Economische Zaken),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. A.J. Boorsma.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zittingen van 18 juli 2003 en 29 oktober 2003 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseres is de publieke regionale radio- en televisiezender voor de provincie Friesland en door het Ministerie van Binnenlandse Zaken aangewezen als rampenzender voor die provincie.
1.2. Het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post (DGTP) en het Agentschap Telecom (AT) zijn belast met de technische implementatie van het zerobase-project, een grootschalige frequentie-uitgifteoperatie voor de publieke en commerciële radiostations. Nozema is belast met de technische uitvoering van de frequentiewijzigingen.
1.3. In het kader van dat project is bij besluit van 27 juni 2002 de aan eiseres bij besluit van 20 juli 2001 verleende vergunning ex artikel 3.3 lid 3 van de Telecommunicatiewet gewijzigd, in die zin dat de frequentie van 88.6 MHz met als antenne-opstelpunt Irnsum is gewijzigd in 92.2 MHz met als antenne-opstelpunt Smilde. Volgens de nieuwe vergunning moet de antennehoogte t.o.v. het maaiveld 200 meter zijn.
1.4. Met ingang van 16 december 2002 is eiseres van de oude frequentie met zendmast Irnsum (Friesland) omgeschakeld naar de nieuwe frequentie met zendmast Smilde (Drenthe).
In verband met een probleem met de toegewezen frequentie zendt eiseres uit op 92.21 MHz en aangezien de zendmast te Smilde erg vol is bevindt de zender van eiseres zich niet op 200 meter maar op ca. 180 meter hoogte.
1.5. Reeds direct na de omschakeling heeft eiseres aan gedaagde doorgegeven dat er klachten over de slechte dan wel het gebrek aan ontvangst van haar zender in met name het noordwesten van Friesland en op de waddeneilanden zijn.
Partijen hebben naar aanleiding van die klachten vele besprekingen met elkaar gevoerd en er hebben verschillende onderzoeken/metingen plaatsgevonden.
1.6. Op 2 september 2003 heeft eiseres een aanvraag wijziging frequentievergunning publieke regionale omroep bij AT ingediend. Zij verzoekt daarin om de aan haar verleende frequentievergunning te wijzigen in die zin dat de locatie voor uitzending zodanig zal worden gewijzigd dat haar programma zal worden uitgezonden vanaf de zendmast van Nozema te Irnsum in plaats van Smilde.
1.7. Gedaagde heeft naar aanleiding van de bij het Ministerie door eiseres en andere publieke omroepen ingediende klachten over de ontvangstproblemen een Task Force samengesteld. De resultaten van het door Task Force uitgevoerd onderzoek zijn op 2 oktober 2003 gepresenteerd aan de Tweede Kamer.
1.8. Naar aanleiding van de op 2 september 2003 ingediende aanvraag heeft AT bij brief van 8 oktober 2003 eiseres bericht, gelet op de consequenties van een verplaatsing voor zowel het eigen verzorgingsgebied van eiseres als voor de verzorging van Radio 1 in de omgeving van het antenne-opstelpunt te Irnsum alsmede gelet op de door AT genoemde voorstellen ter oplossing van de ontvangstproblematiek, voornemens te zijn het verzoek af te wijzen. Eiseres is daarbij in de gelegenheid gesteld haar zienswijze binnen drie weken kenbaar te maken.
In die brief heeft AT onder 4.14 vermeld, dat het mogelijk is om de veldsterkte van de vergunning van eiseres op Vlieland en Terschelling te verhogen door op die eilanden steunzenders te plaatsen, alsmede dat zij bereid is de zender in Smilde te optimaliseren.
1.9. Bij brief van 27 oktober 2003 heeft gedaagde aan eiseres bericht in te stemmen met het verzoek van eiseres om uitstel voor het indienen van de zienswijze tot 5 november 2003, alsmede dat - aangenomen dat voor genoemde datum de bedenkingen worden ingediend - AT bereid is om daarna uiterlijk 11 november 2003 een definitieve beslissing op het verplaatsingsverzoek te nemen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven- :
1. primair: Gedaagde te gelasten een oplossing te realiseren voor de ontvangstproblemen van eiseres door te bepalen dat het programma van eiseres door Nozema mag worden uitgezonden vanaf de zendmast te Irnsum in Friesland althans een proefopstelling toe te staan waarin de zender voor eiseres gedurende een aantal maanden wordt terugverplaatst naar Irnsum;
subsidiair: Gedaagde te gelasten een alternatieve oplossing te realiseren voor de ontvangstproblemen van de luisteraars van eiseres met dien verstande dat de ontvangst van eiseres in de gehele provincie Friesland adequaat is zodat eiseres de haar toebedeelde rol van rampenzender behoorlijk kan vervullen;
meer subsidiair: een zodanige voorziening te treffen om een adequate ontvangst van eiseres in Friesland te bewerkstelligen, bijvoorbeeld door een proefopstelling te Irnsum gedurende de periode dat eiseres tegen het besluit, nadat het is genomen, in bezwaar en beroep gaat.
2. Gedaagde te gelasten een bedrag van € 12.000,-- als voorschot op schadevergoeding te betalen.
Daartoe voert eiseres met name het volgende aan.
Gedaagde heeft zich niet aan de toezegging om op het wijzigingsverzoek binnen twee weken een definitief besluit te nemen gehouden. Door eiseres konden en kunnen dan ook geen bestuursrechtelijke stappen worden ondernomen. Gedaagde rekt tijd en handelt onrechtmatig jegens eiseres.
Ondanks dat in het kader van het zerobase-project de ontvangst en dekking in het verzorgingsgebied was gegarandeerd, is gebleken dat eiseres door de ingebruikname van de nieuwe frequentie vanuit Smilde niet meer (goed) in het gehele verzorgingsgebied is te ontvangen. Zij ontvangt vele klachten. Ook op plaatsen waar de veldsterkte voldoende is, bestaan door het moeten uitzenden via 92.21 MHz ontvangstproblemen. De ontvangstproblemen worden veroorzaakt doordat het programma van eiseres wordt uitgezonden vanaf de zendmast te Smilde; die opstelplaats is te ver van het ontvangstgebied en de zender bevindt zich niet en kan zich ook niet bevinden op de vereiste 200 meter hoogte. Naast de ontvangstproblemen heeft eiseres een probleem met de verbinding tussen haar studio's en de zendmast in Smilde. Door de aanhoudende problemen gaan de luistercijfers hard omlaag en kan zij haar mediawettelijke verplichtingen als regionale publieke omroep jegens het publiek in haar verzorgingsgebied niet nakomen. Alleen al omdat zij niet kan voldoen aan de verplichtingen die op haar rusten in verband met de rampenzenderfunctie (100% dekking en optimale ontvangst in de gehele provincie) heeft zij spoedeisend belang bij de vordering.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Zodra gedaagde een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit heeft genomen op de door eiseres ingediende aanvraag tot wijziging van de frequentievergunning staat zonodig voor eiseres de bestuursrechtelijke weg open.
Nu noch in juli 2003 noch op dit moment sprake was/is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit kan eiseres worden ontvangen in haar vordering in dit kort geding.
3.2. Vaststaat dat er sedert de omschakeling problemen zijn met de ontvangst van de uitzendingen van eiseres in met name noordwest Friesland en op de waddeneilanden. Het gaat hierbij zowel om de kwaliteit van de ontvangst als om het (niet) bestreken verzorgingsgebied.
Aannemelijk is dat die problemen niet uitsluitend te wijten zijn aan de ontvangstapparatuur van de luisteraars van eiseres. Ook elders in het land bestaan immers gelijksoortige ontvangstcomplicaties.
Gedaagde heeft erkend dat na invoering van het zerobase-systeem een iets andere (mindere) ontvangst dan in het verleden wordt verzorgd en dat thans voor een goede ontvangst betere afstemmogelijkheden op de ontvangende apparaten aanwezig moeten zijn dan voorheen noodzakelijk was.
Of die situatie ongewenst of zelfs in rechte onaanvaardbaar is behoort in deze procedure niet te worden beantwoord. Immers, zoals ook namens eiseres ter zitting van 29 oktober 2003 naar voren is gebracht zou een beoordeling van het zerobase-systeem het karakter van dit kort geding te buiten gaan.
3.3. Op korte termijn valt een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing te verwachten nu gedaagde heeft toegezegd, dat wanneer eiseres vóór 5 november 2003 haar zienswijze heeft ingediend, het AT uiterlijk op 11 november 2003 een definitieve beslissing op het verplaatsingsverzoek zal nemen.
Daarna kan de bestuursrechtelijke weg gevolgd worden en aan de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Rotterdam een bestuursrechtelijke beoordeling en beslissing inzake het onderhavige geschil op basis van specialisme verzocht worden.
Deze omstandigheid maakt het minder gewenst om thans een hoe dan ook ingrijpende beslissing ten gunste van eiseres te treffen.
3.4. Bovendien heeft de procureur van gedaagde overtuigend naar voren gebracht dat deze materie zeer gecompliceerd is en een frequentiewijziging, zoals door eiseres gewenst, zeer vermoedelijk zal leiden tot inbreuk op rechten en belangen van derden (radio 1, radio 3 en internationaal).
Gelet hierop wordt geoordeeld, dat des temeer terughoudendheid in deze civielrechtelijke spoedprocedure is geboden.
3.5. De stelling van eiseres, dat sedert de omschakeling een sterke terugval van het aantal luisteraars van haar uitzendingen is geconstateerd, is op zichzelf door gedaagde niet bestreden. Een dergelijke terugval is dus aannemelijk. Of de oorzaak van die terugval uitsluitend of hoofdzakelijk aan de ontvangstproblemen te wijten is valt in dit kort geding niet te beoordelen.
Die terugval kan mede gelet op al het vorenoverwogene thans niet leiden tot enig ingrijpen als door eiseres gevorderd.
3.6. De vordering zal dan ook in alle onderdelen worden afgewezen, met veroordeling van eiseres, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Wijst de vordering af.
Veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 908,--, waarvan € 205,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Holtrop en uitgesproken ter openbare zitting van 5 november 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.
jvdl