Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2003,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/1107 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
European Wireless Lottery Holding B.V.,
gevestigd te Naarden,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. H.A. de Savornin Lohman te Amsterdam,
tegen:
de stichting Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. R. van 't Hoft,
advocaat mr. D.J. Willemars te Rotterdam.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 september 2003 en 17 oktober 2003 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In 2000 hebben de oprichters van eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen EWLH, contacten gelegd met gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen SENS, in verband met de organisatie van een SMS-loterij, een mobiele loterij op basis van de mobiele telefoonnummers waarover elke mobiele telefoongebruiker beschikt. SENS zou de organisatie en de marketing verzorgen en EWLH zou een technisch platform (hardware en software) ontwikkelen en realiseren waarop de loterij zou draaien. Na de lancering van de loterij zou EWLH het technisch platform beheren en onderhouden en de interoperabiliteit tussen het platform en de netwerken van de telecomaanbieders verzorgen.
1.2. In 2001 heeft een groep particuliere investeerders, de Rozendaalse investeringsgroep BV (hierna: RIG) als aandeelhouders geïnvesteerd in EWLH.
SENS heeft het project gefinancierd middels een lening van € 6 miljoen.
1.3. In november 2001 is het door EWLH opgestelde businessplan goedgekeurd door de raad van commissarissen van SENS.
1.4. Op 27 december 2002 hebben partijen hun afspraken vastgelegd in een voorovereenkomst, een escrowovereenkomst, een leningovereenkomst en een overeenkomst inzake de verlening van een recht tot het nemen van aandelen in EWLH. Op 7 maart 2003 hebben partijen de definitieve samenwerkingsovereenkomst gesloten tot lancering van de loterij, genaamd Sevens. Partijen gaan er van uit dat de lancering van Sevens zal plaatsvinden op of omstreeks 1 april 2003.
1.5. EWLH heeft vervolgens overeenkomsten gesloten met telecomaanbieders met betrekking tot het aanbieden van Sevens aan het publiek.
1.6. Op 28 maart 2003 heeft [betrokkene] van SENS [betrokkene] van EWLH meegedeeld dat de lancering van Sevens met een maand zou worden uitgesteld omdat het groene licht van de politiek nog niet was verkregen.
1.7. Na verder uitstel van de kant van SENS heeft EWLH SENS bij brief van 18 juli 2003 gesommeerd om uiterlijk op 8 augustus 2003 over te gaan tot lancering van SEVENS.
1.8. Bij brief van 6 augustus 2003 aan EWLH heeft SENS een beroep gedaan op overmacht als bedoeld in artikel 22 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst.
1.9. Bij brief van 12 augustus 2003 heeft SENS aan EWLH meegedeeld dat het Ministerie van Financiën heeft besloten geen toestemming te geven voor de introductie van Sevens; SENS heeft op 18 september 2003 tegen deze beslissing een bezwaarschrift ingediend.
1.10. Bij brief van 26 augustus 2003 heeft EWLH de Samenwerkingsovereenkomst (inclusief bijlagen) ontbonden, met uitzondering van de verplichting van EWLH tot het verrichten van meerwerk en de daartegenover staande verplichting van SENS om daarvoor een vergoeding te betalen. EWLH heeft SENS voorts aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade die zij begroot op tenminste 150 miljoen euro. Tevens roept zij de ontbinding in van de Vastlegging Nadere Afspraken van 5 augustus 2003.
2. De vordering in conventie en in reconventie, de gronden daarvoor en het verweer
EWLH vordert in conventie na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - SENS te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 2.127.669,- , althans een nader te bepalen bedrag.
Daartoe voert EWLH - kort samengevat - het volgende aan.
Door te verzuimen over te gaan tot lancering van Sevens op 1 april 2003 althans op 8 augustus 2003 is SENS toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst. Van overmacht, zoals SENS heeft aangevoerd, is geen sprake, omdat SENS het risico dient te dragen voor het niet verkrijgen van de vergunning.
EWLH lijdt schade bestaande uit gederfde winst. Zij heeft een spoedeisend belang bij een voorschot op de schadevergoeding om de onderneming te kunnen continueren tot en met 31 januari 2004.
SENS voert gemotiveerd verweer, dat er kort gezegd op neer komt dat haar een beroep op overmacht toekomt. Zij voert voorts aan, dat de eventuele tekortkoming van SENS de ontbinding niet rechtvaardigt. Zij betwist tevens de gestelde schade en wijst op het bestaan van een aanzienlijk restitutierisico.
Zij vordert in reconventie EWLH te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 5.997.676,13 uit hoofde van een aflossingsverplichting van de opeisbare lening, en € 36.004,- uit hoofde van voldoening van een vordering van [betrokkene], in welke vordering SENS is gesubrogeerd.
SENS voert daartoe onder meer aan, dat de lening op grond van de leningovereenkomst onmiddellijk opeisbaar is, aangezien EWLH zonder voorafgaande toestemming van SENS een bestuurslid van de Stichting Administratiekantoor European Wireless Lottery Holding heeft vervangen. Subsidiair voert zij aan, dat zij na overlegging van de facturen van derden (o.a. met betrekking tot meerwerk) bedragen heeft overgemaakt aan EWLH en daarmee het leningbedrag heeft verhoogd. In strijd met de leningovereenkomst zijn die bedragen kennelijk niet aan het platform besteed en zij vordert die bedragen dan ook terug.
EWLH heeft de reconventionele vordering gemotiveerd weersproken.
3. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
3.1. SENS heeft als verweer aangevoerd, dat zij niet is gehouden tot het vergoeden van schade, omdat haar een beroep op overmacht toekomt.
Voor een geslaagd beroep op overmacht dient SENS aan te tonen dat er sprake is van een buiten haar schuld ontstane en niet voor haar risico komende tekortkoming in de nakoming.
3.2. Ter ondersteuning van haar beroep op overmacht heeft SENS onder meer aangevoerd, dat de blokkade van de overheid voor Sevens is voortgevloeid uit een onverhoedse politieke beleidswijziging die geheel buiten haar invloedssfeer lag. Voor een dergelijke situatie had zij echter in de samenwerkingsovereenkomst een voorbehoud moeten maken. Een organisatie als die van gedaagde is voor het verkrijgen van vergunningen immers sterk afhankelijk van politieke besluitvorming. Het lag daarom op haar weg de mogelijkheid dat zij de vereiste vergunning niet zou krijgen te verdisconteren in de overeenkomst. Nu zij dat heeft nagelaten - het in artikel 22.3 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalde doet onderhavige gebeurtenis niet onder het in dat artikel verruimde overmachtsbegrip vallen - komt de niet-verlening van de vergunning voor haar risico.
SENS heeft tevens als verweer aangevoerd dat zij bij het aangaan van de overeenkomst erop mocht vertrouwen dat de SMS-loterij onder haar vergunning viel. Dat is echter geen omstandigheid die SENS aan EWLH kan tegenwerpen.
3.3. Anders dan SENS heeft aangevoerd gaat het hier om een wezenlijke tekortkoming. De lancering van Sevens was immers op 1 april 2003 gepland - die datum is weliswaar door SENS betwist, maar is op grond van de gedingstukken voldoende komen vast te staan - en de uitstel van het project heeft voor EWLH onmiskenbaar schadelijke gevolgen. Het beroep van SENS op de "tenzij"-bepaling in artikel 6:265 lid 1 BW Pro moet dan ook stranden.
3.4. Het voorgaande betekent dat SENS is gehouden tot vergoeding van schade aan de zijde van EWLH. Vooropgesteld moet worden dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is (- hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -), maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
EWLH vordert als schade, na eiswijziging, € 2.127.669,--, stellende dat dat een voorschot betreft op de gederfde winst. Het daartoe door haar overgelegde rapport Koelewijn berekent alleen de gederfde inkomsten, zodat genoemd rapport onvoldoende basis biedt om de gederfde winst te berekenen. Partijen debatteren vervolgens over het door EWLH begrote liquiditeitstekort, op welk tekort de gewijzigde eis gebaseerd is. In het liquiditeitstekort is begrepen een bedrag ad € 1.249.669,--, zijnde het liquiditeitstekort per 30 september 2003, en een bedrag ad € 878.000,--, zijnde de liquiditeitsbehoefte van 1 oktober 2003 tot en met 31 januari 2004 (na welke datum EWLH inkomsten verwacht uit het project in Ierland).
Niet valt echter in te zien in hoe schadeberekening betreffende gederfde winst in verband staat met het liquiditeitstekort per 30 september 2003 en de liquiditeitsbehoefte voor de vier daaropvolgende maanden. Dat het liquiditeitstekort wellicht niet ontstaan zou zijn als de samenwerkingsovereenkomst tot uitvoering was gekomen en er winst gemaakt zou zijn, moge zo zijn, maar is niet relevant. Het gaat er juist om dat EWLH aannemelijk maakt tot welke hoogte zij winst heeft gederfd. Er zijn immers meer factoren die de liquiditeit beïnvloeden dan alleen winst.
3.5. EWLH heeft een deel van haar schade alternatief onderbouwd. Zij beroept zich op facturen voor meerwerk ad € 920.988,--, startsubsidie ad € 178.500,-- , ongedekte overhead ad € 147.262,-- en gederfde beheervergoeding ad € 100.000,-per maand over de maanden oktober 2003 tot en met januari 2004.
De facturen voor meerwerk, startsubsidie en ongedekte overhead baseert EWLH alle op daartoe gemaakte afspraken. SENS weerspreekt die afspraken gemotiveerd. Voor beoordeling van die vorderingen is aanvullend bewijs nodig, bijvoorbeeld getuigenbewijs, waartoe een kort geding-procedure zich niet leent. Een bodemprocedure is daartoe geëigend. Die vorderingen worden dan ook afgewezen.
Resteert de vraag of de gederfde beheervergoeding als (deel van de) gederfde winst kan gelden. Het is onmiskenbaar dat de beheervergoeding strekte tot dekking van de overheadkosten. Die kosten kunnen naar voorlopig oordeel bij gebreke van andere projecten waardoor de overhead goedgemaakt wordt voor de periode 1 oktober 2003 tot en met 31 januari 2004 als gederfde winst aangemerkt worden. Dat leidt ertoe dat de vordering toewijsbaar is voor een bedrag van € 400.000,--. Weliswaar is sprake van een restitutierisico aan de zijde van EWLH, maar gelet op de spoedeisendheid van de situatie waarin EWLH zich bevindt en een redelijke afweging van de belangen van partijen wordt toewijzing van dit bedrag gerechtvaardigd geacht.
3.6. EWLH heeft de vordering in reconventie uitdrukkelijk betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd, dat SENS wel degelijk heeft ingestemd met de vervanging van het door SENS bedoelde bestuurslid en zelfs de helft van diens afvloeiingssom voor haar rekening heeft genomen. SENS heeft hiertegenover aangevoerd, dat het ging om de benoeming van een nieuw bestuurslid waarvoor geen toestemming was gevraagd. In artikel 3.10 b van de Voorovereenkomst - dat krachtens de samenwerkingsovereenkomst nog immer van toepassing is - wordt echter gesproken van 'vervanging'. Daarmee heeft SENS kennelijk, gelet op hetgeen door EWLH daarover is aangevoerd, wel ingestemd.
De bewering van SENS dat zij [betrokkene] ten onrechte heeft betaald, heeft SENS na betwisting door EWLH niet nader onderbouwd. Ook de stelling van SENS dat EWLH de geleende gelden niet heeft aangewend voor het ontwikkelen van het technisch platform is onvoldoende onderbouwd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
3.7. SENS zal, als de in conventie en in reconventie (deels) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van die procedures.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
Veroordeelt de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij om aan European Wireless Lottery Holding B.V. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 400.000,- .
Veroordeelt de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van European Wireless Lottery Holding B.V. begroot op € 4.985,70, waarvan € 3.863,-- aan griffierecht, € 1.054,50 aan procureurssalaris en € 68,20 aan dagvaardingskosten.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
Wijst het gevorderde af.
Veroordeelt de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van European Wireless Lottery Holding B.V. begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 27 oktober 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.