Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
nevenvestigingsplaats Haarlem
voorzieningenrechter
U I T S P R A A K
artikel 8:81 en artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
reg.nr: AWB 03/24367 ONGEWN H (voorlopige voorziening)
AWB 02/87188 ONGEWN H (beroepszaak)
inzake: A, geboren op [...] 1969, van Bosnische nationaliteit, verzoeker,
gemachtigde: mr. G.E.M. Later, advocaat te 's-Gravenhage,
tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. M.C.G.G. van Hoek, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te 's-Gravenhage.
1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
1.1 Bij besluit van 16 mei 2002 is de aanvraag van verzoeker van 24 maart 1999 tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier voor het doel verblijf bij Nederlandse partner B, afgewezen. Hiertegen is op 27 mei 2002 een bezwaarschrift ingediend. Bij mondelinge uitspraak van 30 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenvestigingsplaats het door verzoeker op 10 juli 2002 ingediende verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en verweerder gelast verzoekers uitzetting op te schorten tot 21 augustus 2002. De nadien hangende de bezwaarprocedure ingestelde verzoeken om voorlopige voorziening zijn door deze rechtbank en nevenvestigingsplaatsen Haarlem en Zwolle, afgewezen.
1.2 Bij besluit van 30 juli 1998 is verzoeker ongewenst verklaard ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet 1965. Op 27 mei 2002 heeft verzoeker gevraagd om opheffing van de ongewenstverklaring. Verzoeker heeft op 21 augustus 2002 bezwaar gemaakt tegen het niet-tijdig beslissen op voornoemde aanvraag.
1.3 Op 23 september 2002 is verzoeker uitgezet naar Bosnië.
1.4 De bezwaarschriften van 27 mei 2002 en 21 augustus 2002 zijn bij besluit van 21 oktober 2002 ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, Awb van het horen afgezien. Tegen het besluit van 21 oktober 2002 heeft verzoeker op 18 november 2002 beroep ingesteld.
1.5 In januari 2003 is verzoeker illegaal naar Nederland teruggekeerd. Op 16 april 2003 is verzoeker op grond van artikel 59 Vw in bewaring gesteld.
1.6 Bij verzoekschrift van 23 april 2003 heeft verzoeker primair verzocht om verweerder te verbieden verzoeker uit te zetten totdat op het beroep is beslist. Subsidiair heeft verzoeker verzocht de gevolgen van de ongewenstverklaring te schorsen, dan wel de voorziening te treffen die voorlopig verblijf van verzoeker in Nederland mogelijk maakt.
1.7 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en op 21 mei 2003 een verweerschrift ingediend.
1.8 Tijdens de procedure heeft verzoeker een veelheid aan stukken overgelegd over met name de gezinssituatie, de medische situatie van zijn partner en over zijn veroordeling in Duitsland. Voorts heeft verzoeker op 19 mei 2003 een stuk overgelegd, gedateerd 21 april 2003 en afkomstig van het Ministerie voor Vluchtelingen en Ontheemden van de Republiek Srpska.
1.9 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 22 mei 2003. Daarbij hebben verzoeker en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Voorts is de heer M. Huijer, gezinshulpverlener, ter zitting gehoord.
2. OVERWEGINGEN
2.1 Ingevolge de hoofdregel van artikel 6:16 van de Awb schorst het beroep niet de werking van het besluit waartegen het is gericht. De Vw kent geen bepalingen die in dit geval in afwijking van artikel 6:16 Awb schorsende werking aan het instellen van beroep verlenen.
2.2 Ingevolge artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.3 Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
2.4 Namens verzoeker is in het beroepschrift van 18 november 2002 en in de nadere gronden van het beroep van 28 april 2003 naar voren gebracht dat het onbegrijpelijk is dat verzoeker naar aanleiding van de bezwaarschriften niet is gehoord, omdat er in bezwaar veel stukken zijn ingebracht waar niet op is gereageerd en waar niet aan voorbij kan worden gegaan.
Deze grief slaagt. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van het horen kan worden afgezien als het bezwaarschrift kennelijk ongegrond is. De vraag of sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar als bedoeld in artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, moet worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het bezwaarschrift, in samenhang met hetgeen in eerste instantie door betrokkene is aangevoerd en met de motivering van het primaire besluit. Hetgeen namens verzoeker in de bezwaarschriften naar voren is gebracht rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie dat reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van verzoeker ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Daartoe is van belang dat het bezwaarschrift van 27 mei 2002 zich richt tegen een primair besluit dat eerst ruim 3 jaar na de aanvraag is genomen en verweerder de hoorzitting had dienen te benutten om zich te vergewissen van de actuele stand van zaken. Voorts is van belang dat in het bestreden besluit voor het eerst een reëel besluit op de aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring is genomen. Verzoeker is daarbij voor het eerst geconfronteerd met het standpunt van verweerder. De voorzieningenrechter is gesterkt in de overtuiging dat een hoorzitting in dit geval niet kon worden gemist nu naar aanleiding van het verzoek om een voorlopige voorziening een uitgebreide zitting nodig bleek om een beeld te krijgen van de belangen die dienen te worden afgewogen in het kader van het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring en het verzoek om verlening van de vergunning tot verblijf bij partner. Verweerder heeft ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb en derhalve gehandeld in strijd met artikel 7:2 van de Awb. Reeds hierom komt het besluit van 21 oktober 2002 voor vernietiging in aanmerking.
2.5 Verzoeker heeft in beroep en de nadere gronden van het beroep aangevoerd dat geen adequate belangenafweging heeft plaatsgevonden in het kader van artikel 8 EVRM. Volgens verzoeker is onvoldoende aandacht besteed aan de medische situatie van de partner van verzoeker, de opvoedingsproblematiek van de kinderen en hun dreigende uithuisplaatsing. Naar aanleiding hiervan overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
2.6 In het bestreden besluit van 21 oktober 2002 wordt voor de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM, verwezen naar de primaire beslissing van 16 mei 2002 en naar hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in de mondelinge uitspraak van 30 juli 2002. Voorts wordt door verweerder opgemerkt dat de omstandigheid dat de partner van verzoeker een operatie heeft ondergaan en mogelijk in de toekomst meerdere operaties moet ondergaan onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat artikel 8 EVRM wordt geschonden. Ook de omstandigheid dat het gezin van verzoeker in een sociaal moeilijke situatie zou verkeren maakt het verblijf van verzoeker hier te lande niet noodzakelijk. De partner van verzoeker kan een beroep doen op bestaande instellingen van maatschappelijk werk of gezinshulp. Verzoeker wordt geacht zichzelf, en op termijn eventueel met partner en kinderen, in het land van herkomst te kunnen handhaven. Ten aanzien van de aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring wordt overwogen dat het verzoek niet voor inwilliging in aanmerking komt, gelet op de aard van de delicten alsmede het feit dat verzoeker nog niet tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven. Dat verzoeker een relatie is aangegaan voordat het besluit tot ongewenstverklaring is genomen zou niet hebben geleid tot het achterwege laten van de ongewenstverklaring. Dat de strafbare feiten acht tot negen jaar geleden zijn gepleegd is reeds meegenomen bij de beoordeling om verzoeker ongewenst te verklaren.
2.7 Uit de bezwaarschriften, de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken.
Verzoeker is op 30 juli 1998 ongewenst verklaard onder meer naar aanleiding van een veroordeling op 21 september 1995 tot een vrijheidsstraf van vijf jaar en negen maanden door de arrondissementsrechtbank te Karlsruhe. Verzoeker is veroordeeld wegens diefstal in vereniging in 35 gevallen, diefstal met geweld in 36 gevallen, roofzuchtige afpersing in 13 gevallen waarvan één geval gepaard ging met lichamelijk letsel, afpersing in 38 gevallen, computerfraude in 5 gevallen, opzettelijke overtreding van de wapenwet en de wet op controle van militaire wapens in samenhang met bedreiging, evenals valsheid in geschrifte in 6 gevallen en het aanzetten tot valsheid in geschrifte, welke delicten in 1992 en 1993 zijn gepleegd. Verzoeker heeft zijn straf uitgezeten tot een moment in 1997, waarop hij werd uitgezet naar Bosnië.
Op 9 november 1997 heeft verzoeker hier te lande asiel aangevraagd. Voordat hij ongewenst werd verklaard heeft hij zijn huidige partner ontmoet en is hij met haar gaan samenwonen. Verzoeker en zijn partner hebben twee zonen, welke zijn geboren op 19 juni 1999 en op 6 september 2000. Bij uitspraak van 20 december 1999 van deze rechtbank, nevenvestigingsplaats Zwolle, is de ongewenstverklaring onherroepelijk geworden. Vervolgens is begin 2000 bekend geworden dat verzoekers partner erfelijk is belast met borstkanker. Zij heeft in augustus 2002 en januari 2003 operaties ondergaan en zal in de zomer van 2003 wederom worden geopereerd. Verzoekers partner zal nog gedurende lange tijd onder medische behandeling dan wel controle blijven, ter adstructie waarvan verzoeker diverse medische stukken heeft overgelegd. De medische situatie van verzoekers partner is door verweerder niet betwist.
Blijkens het overgelegde screeningsformulier, gedateerd 5 juli 2002, afkomstig van Bureau Jeugdzorg te Den Haag, bedraagt de herstelperiode van de partner van verzoekster na haar operatie in augustus 2002 waarschijnlijk zes tot acht weken. In die tijd mag zij niet tillen en zal zij niet voor haar kinderen kunnen zorgen, aldus het screeningsformulier. Voorts vermeldt het formulier onder meer dat verzoeker sinds 27 mei 2002 is ondergedoken vanwege de uitzettingsprocedure en dat zijn partner geen opvang voor de kinderen heeft tijdens haar ziekenhuisopname en herstelperiode. Ook is vermeld dat verzoekers partner sinds geruime tijd overbelast is vanwege gedragsproblemen van de kinderen, de dreigende uitzetting van verzoeker en haar slechte gezondheid. Volgens de hulpverlener van Bureau Jeugdzorg dreigt blijkens het screeningsformulier de draagkracht van de partner van verzoeker overschreden te worden en is crisisopvang voor beide kinderen nodig.
Voorts is overgelegd een eindrapport van Families First, gedateerd 23 oktober 2002 en afkomstig van Hulp aan Huis Haaglanden, waar de heer M. Huijer als gezinshulpverlener werkzaam is. De heer Huijer heeft ter zitting de gezinssituatie van verzoeker nader toegelicht. Het rapport beschrijft de periode van 23 september 2002 tot en met 23 oktober 2002. In het rapport is vermeld dat volgens de hulpverlener de aanwezigheid van verzoeker nodig is om het gezin weer 'op de rails' te krijgen. Blijkens het eindrapport is er sprake van een dreigende uithuisplaatsing van de kinderen omdat verzoeker is uitgezet en de partner van verzoeker het steeds minder ziet zitten. In het rapport is onder meer vermeld dat verzoekers partner vrijwillig heeft gekozen voor een tijdelijke uithuisplaatsing van de kinderen en dat er een Persoons Gebonden Budget wordt aangevraagd voor gespecialiseerde gezinsverzorging. De conclusie van het rapport is dat de kinderen tijdelijk niet thuis kunnen wonen.
2.8 De heer Huijer heeft ter zitting medegedeeld dat gezinnen alleen bij Families First terechtkomen indien sprake is van een crisissituatie. Voorts heeft hij verklaard dat de uithuisplaatsing van de kinderen al gerealiseerd had moeten zijn, ware het niet dat de hechtingsproblematiek en de separatieangst bij de kinderen zich daartegen verzetten. De aanwezigheid van verzoeker in het gezin kan naar zijn mening de situatie ten goede keren.
2.9 Ingevolge artikel 68, eerste lid, Vw kan verweerder op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring. Bij zijn beslissing om geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot opheffing heeft verweerder volstaan met een verwijzing naar de aard van de delicten en met de mededeling dat verzoeker nog geen tien jaar buiten Nederland heeft verbleven. Deze motivering voor de afwijzing van het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontoereikend. Van belang is of verzoeker nog steeds als een gevaar voor de openbare orde kan worden aangemerkt. De actuele bedreiging voor de openbare orde, te waarderen aan de hand van het gedrag (ontbreken recidive) en (gewijzigde) individuele levensomstandigheden kunnen daarbij worden betrokken. Deze zelfde omstandigheden dienen in de belangenafweging van artikel 8, tweede lid, EVRM te worden betrokken.
2.10 In dit geval is het tien jaar geleden dat verzoeker de delicten heeft gepleegd op grond waarvan hij ongewenst is verklaard. Gesteld noch gebleken is dat verzoeker zich na 1993 schuldig heeft gemaakt aan enig misdrijf of enige overtreding. Gezien het vorenstaande is het de vraag of nog immer sprake is van een actuele bedreiging van de openbare orde.
2.11 Hoewel verweerder stelt aan de ernst van de medische situatie van de partner van verzoeker geen afbreuk te willen doen, gaat verweerder in de bestreden beschikking voorbij aan de ernst van de situatie waarin het gezin van verzoeker verkeert. Ten gevolge van de medische situatie van de partner van verzoeker en de crisissituatie in het gezin, dreigt thans uithuisplaatsing van de kinderen. De suggestie van verweerder dat de partner van verzoeker een beroep kan doen op bestaande instellingen van maatschappelijk werk of gezinshulp is geen afdoende oplossing voor de ontstane problematiek gebleken. Gelet op onder andere de verklaring van de gezinshulpverlener ter zitting kan de aanwezigheid van verzoeker in het gezin de gezinssituatie ten goede keren.
2.12 Het standpunt van verweerder dat verzoeker kan worden geacht zichzelf, en op termijn eventueel met partner en kinderen, in het land van herkomst te kunnen handhaven en dat derhalve geen objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven in Bosnië uit te oefenen, gaat voorbij aan het feit dat met name de partner van verzoeker, Nederlandse, in Bosnië niet zonder meer tegen ziektekosten verzekerd zal zijn en dat het specialisme en de specialisten waarop de partner van verzoeker voor haar behandeling is aangewezen, in Bosnië vermoedelijk niet aanwezig zijn.
2.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het bestreden besluit geen sprake is van een genuanceerde en adequate belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM op basis van onder meer de hiervoor weergegeven actuele omstandigheden waarin verzoeker en diens gezin verkeren. Derhalve ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering en komt tevens voor vernietiging in aanmerking op grond van artikel 7:12, eerste lid, Awb.
2.14 Het beroep zal gegrond worden verklaard. Verweerder zal een nieuw besluit dienen te nemen op de bezwaarschriften van 27 mei 2002 en 21 augustus 2002.
2.15 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening connex aan het beroep, zodat dat verzoek zal worden afgewezen.
2.16 Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet is uitgesloten dat bij gebruikmaking van de bevoegdheid tot opheffing van de ongewenstverklaring de belangenafweging in het voordeel van verzoeker uitvalt, ziet de voorzieningenrechter aanleiding op grond van de thans expliciet gegeven bevoegdheid in artikel 8:72, vijfde lid, Awb, een voorlopige voorziening te treffen hangende de weer opengevallen bezwaarprocedure zoals in het dictum wordt vermeld.
Hoewel niet kan worden ontkend dat verzoeker veelvuldig en ernstige misdrijven heeft gepleegd en verzoeker de gevolgen van zijn ongewenstverklaring niet heeft gerespecteerd nu hij nooit aan zijn vertrekplicht heeft voldaan, wegen deze omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen het ontbreken van een actuele dreiging van de openbare orde en de veel zwaarder wegende omstandigheden in de gezinssituatie van verzoeker zoals die hiervoor zijn weergegeven, alsmede de objectieve belemmering die de medische situatie van de partner van verzoeker meebrengt om het gezinsleven in Bosnië uit te oefenen.
De te treffen voorlopige voorziening is mede ingegeven door de actuele crisissituatie die in het gezin van verzoeker is ontstaan. Immers, uit de ter zitting door verzoeker overgelegde rapportage van 20 mei 2003 van drs. S.C. Punt, behandelingscoördinator van Bureau Jeugdzorg, blijkt dat bij de kinderen sprake is van stevige opvoedingsproblematiek. Er wordt gesproken van hechtings-problematiek en separatieangst. In dit rapport wordt geconcludeerd dat het om de ontwikkeling van de kinderen weer op gang te brengen belangrijk is dat er in het gezin een ouder dan wel verzorger aanwezig is waarop de kinderen kunnen vertrouwen. De kinderen moeten erop kunnen rekenen dat deze ouder niet elk moment afwezig zou kunnen zijn, zo luidt de conclusie. Blijkens de conclusie moet deze ouder de basisveiligheid voor de kinderen kunnen garanderen, zodat ze weer kunnen komen tot exploratie en leren en de stagnatie in de ontwikkeling opgeheven kan worden.
De voorlopige voorziening betreft zowel de periode van behandeling van het bezwaarschrift gericht tegen de weigering tot opheffing van de ongewenstverklaring, als de periode van behandeling van het bezwaarschrift gericht tegen de weigering een verblijfsvergunning bij partner te verlenen, welke procedure verzoeker op grond van artikel 73, vierde lid, Vw niet in Nederland mag afwachten omdat hij van zijn vrijheid is ontnomen op grond van artikel 59 Vw.
2.17 In dit geval bestaat aanleiding verweerder in de hoofdzaak met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit voor het beroep vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
2.18 Er is aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid Awb eveneens te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten van de voorlopige voorziening, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit voor het verzoek vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1; er is geen aanleiding voor toekenning van een afzonderlijk punt voor de behandeling van dat verzoek ter zitting). Aangezien ten behoeve van verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
2.19 Op grond van de artikelen 8:74, eerste lid, en 8:82, vierde lid, Awb dient verweerder het betaalde griffierecht ad tweemaal € 109,-- dient te vergoeden.
3.
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
3.1 verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 21 oktober 2002;
3.2 draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op de bezwaarschriften van 27 mei 2002 en 21 augustus 2002, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
3.3 wijst de gevraagde voorlopige voorziening connex aan het beroep van 18 november 2002 af;
3.4 bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat gedurende de behandeling van de bezwaarschriften van 27 mei 2002 en 21 augustus 2002,
a. verzoeker wordt behandeld als ware het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring ingewilligd;
b. verweerder zich onthoudt van uitzetting van verzoeker gedurende de behandeling van het bezwaarschrift gericht tegen de weigering verzoeker een verblijfsvergunning voor verblijf bij partner te verlenen;
c. bepaalt dat deze voorlopige voorziening geldt tot vier weken na het besluit op de bezwaarschriften;
3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 966,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenvestigingsplaats Haarlem dient te vergoeden;
3.6 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 218,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, tevens voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2003, in tegenwoordigheid van mr. H.A. de Graaf als griffier.
Afschrift verzonden op: 6 juni 2003
Coll:
RECHTSMIDDEL
Partijen kunnen tegen de uitspraak in de hoofdzaak, waarvan de voorlopige voorziening deel uitmaakt, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.