Uitspraak
Rechtbank ’s-Gravenhage
nevenvestigingsplaats Haarlem
voorzieningenrechter
U I T S P R A A K
reg.nr: AWB 03 / 3645 TWV H
inzake: De stichting A, statutair gevestigd te B, verzoekster,
gemachtigde: mr. S.H.J.M. Roelofs, advocaat te Amsterdam,
tegen: de Raad van bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen te Zoetermeer, verweerder,
gemachtigde: mr. H.C. Dijkstra, werkzaam bij verweerders Afdeling Juridische Zaken.
1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
1.1 Aan de orde is het verzoek om voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift van verzoekster tegen verweerders besluit tot afwijzing van de aanvraag tot het verlenen van een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van het verrichten van arbeid in de functie van Director of European Operations (hierna: DEO) door C, van Amerikaanse nationaliteit.
1.2 Verzocht wordt een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat verzoekster tot en met zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaarschrift zal worden behandeld als ware aan haar een tewerkstellingsvergunning voor de tewerkstelling van C afgegeven.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 13 maart 2003. Ter zitting hebben verzoekster en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
2. OVERWEGINGEN
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan – onder meer – indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Verweerder heeft de tewerkstellingsvergunning geweigerd op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef onder b en onder c, sub 2, en artikel 9, aanhef en onder a, Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV). Verweerder heeft daarbij overwogen dat C reeds in augustus 2001 een verblijfsvergunning heeft aangevraagd voor het verrichten van arbeid in loondienst bij verzoekster. Verzoekster heeft C ook gepolst voor de functie alvorens zich te richten op de arbeidsmarkt. Verzoekster en C zijn voorts schriftelijk overeengekomen dat hij op 1 augustus 2002 bij verzoekster in dienst zou treden, of zodra de tewerkstellingsvergunning zou zijn afgegeven. Op dat moment was nog geen vijf weken na de vacaturemelding van 2 juli 2002 verstreken. Er was derhalve geen sprake van een reële vacaturemelding.
Voorts is redengevend dat aan de betreffende vreemdeling een verblijfsvergunning is geweigerd. Tenslotte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat verzoekster zich onvoldoende heeft ingespannen prioriteitgenietend aanbod te werven. De plaatsing van een advertentie in de Telegraaf op 30 juli 2002 en de melding van de vacature bij Eures op 9 juli 2002 zijn te kort vóór het vervullen van de vacature en er is ook geen sprake van herhaalde wervingsinspanningen.
De weigeringgrond dat aan C reeds een verblijfsvergunning is geweigerd, wordt door verweerder – naar ter zitting is verklaard – niet langer gehandhaafd, nu tegen die weigering nog een rechtsmiddel loopt.
2.3 Verzoekster heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Nederlandse wettelijke bepalingen niet op haar aanvraag van toepassing zijn. Zij heeft daarbij verwezen naar het op 27 maart 1956 ondertekende Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (Trb. 1956, 40), hierna te noemen het Verdrag, en de daarbij behorende Protocolbepalingen. Aan artikel II, eerste lid onder b, van het Verdrag in samenhang met Protocolbepaling 2 en artikel XXIII, derde lid, van het Verdrag kan een vennootschap, indien zij het nodig acht een Amerikaan in dienst te nemen, die de onderneming zal vertegenwoordigen en reeds binnen het organisatorisch verband waarin de vennootschap opereert een verantwoordelijke functie bekleedt, een ongeclausuleerd recht op tewerkstelling ontlenen. Ook heeft verzoekster een beroep gedaan op artikel VIII, eerste lid, van het Verdrag. Ingevolge deze bepaling hebben in Nederland gevestigde vennootschappen het recht om door leidinggevend personeel en vertegenwoordigers te hunner keuze te worden bijgestaan. Weliswaar ontslaat deze bepaling verzoekster niet van de verplichting een tewerkstellingsvergunning aan te vragen, maar een dergelijke vergunning dient dan –aldus verzoekster – soepel te worden afgegeven.
Subsidiair heeft verzoekster betoogd dat weliswaar reeds in een vroeg stadium met C contact is opgenomen, maar dat dat niet met zich brengt dat van een reële vacature geen sprake is. Verweerder heeft daarbij onvoldoende in zijn oordeel betrokken dat de vacature ziet op een positie binnen een relatief kleine en op zichzelf staande organisatie van godsdienstige aard. Nu het daarbij voor de werkgever noodzakelijk is dat de potentiële DEO haar doelstellingen en overtuiging onderschrijft, ligt het voor de hand dat wordt nagegaan of tot de eigen achterban behorende medewerkers in de vacature geïnteresseerd zijn. In de op 1 augustus 2002 met C overeengekomen arbeidsovereenkomst was ook een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt dat een tewerkstellingsvergunning diende te zijn verleend. Tenslotte stelt verzoekster zich op het standpunt dat voldoende wervingsinspanningen zijn verricht. Sedert de openstelling van de vacature is echter nog geen enkele reactie binnengekomen, hetgeen te verklaren valt uit het godsdienstige karakter en de aard van de functie. Verdergaande wervingsinspanningen zijn, gelet op het te verwachten resultaat, niet meer van verweerder te verlangen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
2.4 Artikel II, eerste lid onder b, van het Verdrag luidt als volgt:
‘Het zal onderdanen van de ene Partij zijn geoorloofd, het grondgebied van de andere Partij te betreden en daarbinnen te verblijven: [ …. ]
(b) ten einde de bedrijfsuitoefening van een onderneming waarin zij een aanzienlijk kapitaal hebben belegd of waarin zij daadwerkelijk bezig zijn zulks te doen, te ontwikkelen en te leiden; [ …. ]’
Ingevolge Protocol 2 bij het Verdrag zijn de bepalingen van artikel II, eerste lid onder b, ‘eveneens van toepassing op personen, die onderdanen en vennootschappen van eigen nationaliteit, welke een aanzienlijk kapitaal hebben belegd of waarin zij daadwerkelijk bezig zijn zulks te doen in een onderneming binnen het grondgebied van de andere Partij, vertegenwoordigen en te hunnen dienste werkzaam zijn in een verantwoordelijke functie.’
Artikel VIII, eerste lid, van het Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, dat het aan onderdanen en vennootschappen van de ene Partij zal zijn geoorloofd zich, ‘binnen het grondgebied van de andere Partij, te doen bijstaan door accountants en andere technisch deskundigen, leiding gevend personeel, rechtskundigen, vertegenwoordigers en andere specialisten hunner keuze’.
In de eerste volzin van artikel XXIII, derde lid, van het Verdrag is bepaald dat onder de uitdrukking ‘vennootschappen’ als gebruikt in het Verdrag wordt verstaan ‘maatschappijen, maatschappen, vennootschappen, stichtingen, verenigingen en andere juridische eenheden of rechtspersonen, (“legal entities”) met of zonder beperkte aansprakelijkheid of met of zonder winstoogmerk.’
2.5 De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat uit artikel II, eerste lid onder b, van het Verdrag een rechtstreekse aanspraak op toelating en verblijf kan voortvloeien. Dit volgt uit de toelichting op deze artikelonderdelen bij de behandeling in de Eerste en Tweede Kamer en ook uit het feit dat in artikel II, eerste lid onder c, van het Verdrag uitdrukkelijk is aangegeven dat voor de niet in a en b genoemde gevallen de wetten met betrekking tot de toelating en het verblijf van vreemdelingen gelden.
Het beroep van verzoekster op voormelde verdragsbepalingen faalt echter.
Verzoekster is immers blijkens haar statuten van 21 april 1987 een overeenkomstig Nederlands recht opgerichte stichting die haar zetel heeft in B. Bij gebreke van nadere gegevens over de relatie tussen verzoekster en D in de Verenigde Staten (verder te noemen D) – noch uit de statuten noch uit de inschrijving van verzoekster bij het Stichtingenregister blijkt enige relatie, slechts uit de door verzoekster overgelegde jaarcijfers over 2000 zou kunnen worden afgeleid dat er door verzoekster in 1999 en 2000 een substantiële bijdrage is ontvangen van D, zonder verdere informatie over de condities waaronder dit is gebeurd – is niet zonder meer aangetoond dat door D in verzoekster een aanzienlijk kapitaal is belegd of dat zij daadwerkelijk bezig is zulks te doen.
Ook indien ervan zou worden uitgegaan dat zulks wel het geval zou zijn, volgt uit artikel II, eerste lid onder b, jo. artikel XXIII van het Verdrag jo. Protocolbepaling 2 niet zonder meer dat aan C bij verzoekster in dienst moet kunnen treden. Het is in algemene zin de vraag of het optreden als vertegenwoordiger van een onderneming uit de VS bij een in Nederland gevestigde onderneming waarin die onderneming uit de VS een aanzienlijk belang heeft, wel is te rijmen met indiensttreding bij de onderneming in Nederland, gezien de gezagsverhouding die daarmee ontstaat tussen de Amerikaanse vertegenwoordiger en de Nederlandse onderneming. De DEO is voorts ondergeschikt aan de Europe Director bij de stichting. Dat C in die functie zou worden aangesteld, lijkt er niet op te wijzen dat hij optreedt als vertegenwoordiger van D. Uit de door verzoekster overgelegde functieomschrijving van de DEO blijkt geen relatie met de D.
Ook artikel VIII houdt voor verzoekster geen recht in C te werk te kunnen stellen. Uit deze bepaling volgt dat D zich in Nederland kan laten bijstaan door – kort aangeduid – specialisten te harer keuze. Hieruit volgt eventueel dat C in dienst D hier werkzaamheden mag verrichten, niet dat hij in dienst moet kunnen treden van verzoekster, zijnde een in Nederland gevestigde stichting.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de WAV en verweerders beleid dienaangaande onverkort van toepassing zijn op de beoogde tewerkstelling van C.
2.6 Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b WAV bepaalt:
‘Een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd: [ … ]
b. indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet tenminste vijf weken voor het indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen is gemeld; [ … ]’.
Artikel 9 aanhef Pro en onder a WAV luidt:
‘Een tewerkstellingsvergunning kan worden geweigerd:
a. indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen; [ …. ]’.
2.7 Verweerder heeft aan de datum van de op 1 augustus 2002 tussen verzoekster en C gesloten arbeidsovereenkomst en de melding van de vacature op 2 juli 2002 de conclusie kunnen ontlenen dat na 1 augustus 2002 van een reële vacature geen sprake meer was, omdat de vacature reeds vervuld was. Daarbij mocht verweerder ook betekenis toekennen aan het feit dat C al in augustus 2001 een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid bij verzoekster heeft aangevraagd. Verweerders oordeel dat de vacature niet tenminste vijf weken vóór de indiening van de aanvraag is gemeld, is dan ook niet op voorhand onjuist.
Voorts heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de wervingsinspanningen van verzoekster onvoldoende waren. Verzoekster heeft zich beperkt tot melding bij Eures en een kleine advertentie in de rubriek ‘Divers personeel gevraagd’ in het dagblad De Telegraaf van 30 juli 2002. Gegeven de aard van de overige in die rubriek voorkomende vacatures, mede in het licht van het academische niveau en de aard van de functie, de plaatsingsdatum van de advertentie en de kort daarop met C gesloten overeenkomst kan dit bezwaarlijk worden aangemerkt als een serieuze wervingspoging. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij een gerichter wervingspoging op voorhand moet worden uitgesloten dat kandidaten uit het prioriteitgenietend aanbod kunnen worden geselecteerd, die aan verzoeksters eisen voldoen. Terecht heeft verweerder in dit verband opgemerkt dat ook melding van de vacature op verzoeksters internetpagina achterwege is gebleven.
2.8 Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig voor het treffen van een voorlopige voorziening.
2.9 Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A.T. van Rens, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2003, in tegenwoordigheid van E.H. Mazel als griffier.
afschrift verzonden op: 3 april 2003
Coll:
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.