Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE DEN HAAG
zittinghoudende te Utrecht
Reg.nr.: AWB 00/60962 VRWET A
UITSPRAAK
van de meervoudige kamer voor de behandeling van vreemdelingenzaken, inzake het beroep van:
A, geboren op [...] 1975, van Bulgaarse nationaliteit, eiser,
gemachtigde: mr. P. Boeles, advocaat te Amsterdam,
tegen een besluit van
de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigden: mr. J.W. Schaper en mr. A.R.J. Maas, beiden werkzaam
bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te Den Haag.
1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beslissing van 1 augustus 2000 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen zijn besluit van 23 juni 1999 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser van 19 april 1999 om hem een vergunning tot verblijf te verlenen niet ingewilligd. Eiser heeft tegen de beslissing van 1 augustus 2000 beroep bij deze rechtbank ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiser heeft zijn standpunt nader onderbouwd bij schrijven van 5 november 2001.
De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 8 november 2001. Ter zitting hebben eiser en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
Bij beslissing van 18 december 2001 heeft de rechtbank het onderzoek in de onderhavige zaak heropend. Eiser is daarbij verzocht aan te geven of hij zijn grief inhoudende dat verweerder in redelijkheid geen schorsende werking aan het bezwaarschrift had mogen onthouden en voorts niet van het horen van eiser had mogen afzien nog handhaaft. Voorts zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest van het Hof van Jusititie EG van 20 november 2001 (zaak C-268/99, Jany, c.s.). Eiser heeft bij schrijven van 19 december 2001 zijn reactie toegezonden. Bij schrijven van 11 januari 2002 heeft verweerder gereageerd. Beide partijen hebben toestemming verleend om de zaak zonder nadere zitting af te doen.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek in deze zaak gesloten en gelet op de daarvoor verleende toestemming bepaald dat nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.
2. OVERWEGINGEN
In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of deze beslissing de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
Met ingang van 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw) in werking getreden en de Vreemdelingenwet 1965 (hierna: Vw (oud)) ingetrokken.
Het bestreden besluit dient te worden getoetst aan de bepalingen van de Vw (oud), aangezien dit besluit dateert van voor 1 april 2001.
Eiser legt aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag dat hij in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf met als doel het verrichten van werkzaamheden als zelfstandig musicus.
Verweerder heeft de bestreden beslissing, voor zover hier van belang en samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen. Niet in geding is dat eiser niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Naar het oordeel van verweerder laten de artikelen 45 en 59 van de Europa-overeenkomst waarbij een associatie tot stand werd gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de republiek Bulgarije anderzijds van 19 december 1994 (PB L 368, blz. 1, hierna: Associatieovereenkomst) alsmede de daarbij behorende gemeenschappelijke verklaring, onverlet dat de vestiging van Bulgaarse onderdanen in de lidstaten wordt geregeld op een door de bevoegde nationale instanties vastgestelde wijze en onder bepaalde daartoe vastgestelde voorwaarden.
De mvv is een visum dat door of namens de Minister van Buitenlandse Zaken aan een vreemdeling wordt verleend om legale binnenkomst in Nederland mogelijk te maken voor een vreemdeling die langer dan drie maanden in Nederland wil verblijven. Het stellen van het mvv-vereiste mag op zichzelf niet worden beschouwd als een element dat voordelen uit de Associatieovereenkomst te niet doet, zodat er voor de Nederlandse Staat geen beletsel bestaat om de in de Vreemdelingenwet neergelegde wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het mvv-vereiste toe te passen. Mitsdien kan eiser aan de Associatieovereenkomst geen recht op vrijstelling van het mvv-vereiste ontlenen. Voorts is verweerder niet gebleken van individuele omstandigheden op grond waarvan het van bijzondere hardheid zou getuigen om het mvv-vereiste te stellen. In dat verband is overwogen dat eiser er zelf voor heeft gekozen om illegaal Nederland in te reizen en hier sedert september 1998 zonder geldige verblijfstitel te verblijven. Het feit dat eiser thans Nederland alsnog dient te verlaten om in het land van herkomst een mvv aan te vragen, dient naar verweerders oordeel geheel voor eisers rekening te blijven. Indien eiser inderdaad aan alle toelatingsvoorwaarden voldoet, zal het verblijf in het land van herkomst slechts tijdelijk zijn.
Eiser bestrijdt dit besluit en voert daartegen aan dat hij ten onrechte niet is gehoord op zijn bezwaarschrift, hoewel er meer dan een jaar was verstreken tussen de indiening van het bezwaar en de beslissing op bezwaar en voorts niet gezegd kan worden dat het bezwaar geen redelijke kans van slagen had. Tevens had verweerder geen schorsende werking aan het bezwaar mogen onthouden gezien de bij het Hof van Justitie EG aanhangige zaken betreffende prejudiciële vragen die zijn gesteld met betrekking tot de toelaatbaarheid ingevolge onder meer de Associatieovereenkomst Bulgarije van de Engelse rechtsfiguur van de ‘entry clearence’, welke rechtsfiguur vergelijkbaar is met de Nederlandse mvv. Verweerder heeft voorts gehandeld in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor en het fair play-beginsel door voor het eerst in de beschikking op bezwaar overwegingen te wijden aan de toepasselijkheid van de Associatieovereenkomst.
Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat het buiten behandeling stellen van de aanvraag op grond van enkel het ontbreken van een geldige mvv in strijd is met artikel 59 van de Associatieovereenkomst. Indien eiser zou moeten terugkeren naar Bulgarije voor het indienen van een aanvraag om een mvv, waarvan de afhandeling in gevallen als deze vele maanden in beslag neemt en gedurende welke tijd eiser niet zal worden toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden in Nederland, zal het in die overeenkomst toegekende recht aan Bulgaren om hier te lande werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, voor langere tijd feitelijk teniet worden gedaan. De band waarin eiser speelt zal immers optredens in Nederland missen en eiser zal zijn bestaan in Nederland opnieuw moeten opbouwen. Uit het arrest van 27 september 2001 van het Hof van Justitie EG (C-257/99, zaak Barkoci en Malik) moet volgens eiser worden afgeleid dat de Nederlandse autoriteiten bij de behandeling van aanvragen van Bulgaarse onderdanen om een verblijfsvergunning met het oog op vestiging die krachtens de overeenkomst worden ingediend, hun discretionaire bevoegdheid aldus moeten uitoefenen, dat aan een Bulgaars onderdaan zonder mvv een verblijfsvergunning op een andere basis dan de Vreemdelingenwet kan worden verleend als de aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan dezelfde materiële vereisten als die welke bij de aanvraag van een mvv in Bulgarije zouden zijn toegepast. Eiser stelt dat uit de bij de aanvraag van 14 april 1999 overgelegde gegevens kan worden afgeleid dat in zijn geval wordt voldaan aan de voorwaarden voor verblijf als zelfstandige (musicus) op grond van de Associatieovereenkomst.
Verweerder heeft hiertegen aangevoerd dat het Hof van Justitie EG in het arrest Barkoci en Malik de Engelse regelgeving, welke expliciet voorziet in de toepassing van een discretionaire bevoegdheid, in overeenstemming met de Associatieovereenkomst heeft geacht. Hiermee is echter nog niet gezegd dat regelgeving waarin niet is voorzien in een discretionaire bevoegdheid, zoals de Nederlandse, in strijd is met die Associatieovereenkomst.
De rechtbank overweegt als volgt.
Op grond van artikel 4:5, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een aanvraag om een vergunning tot verblijf buiten behandeling worden gesteld, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad om binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.
Ingevolge artikel 16a, eerste lid Vw (oud) wordt een aanvraag om toelating slechts in behandeling genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, welke hij heeft aangevraagd bij en welke hem is verstrekt door de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of het land van bestendig verblijf.
In artikel 16a, derde lid, van de Vw (oud) is een zestal categorieën van vreemdelingen genoemd, die vrijgesteld worden van het mvv-vereiste. Daarnaast noemt artikel 52a van het Vreemdelingenbesluit (Vb (oud)) twaalf gevallen waarbij vrijstelling van het mvv-vereiste plaatsvindt. Tot slot kan krachtens artikel 16a, zesde lid, Vw (oud), in zeer bijzondere individuele gevallen voor het in behandeling nemen van de aanvraag om toelating worden afgezien van het eisen van een mvv. Dit is de zogenaamde hardheidsclausule.
Vaststaat dat eiser bij de onderhavige aanvraag om toelating niet beschikte over een geldige mvv, ook niet nadat hem een redelijke termijn was geboden om alsnog een mvv te overleggen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser niet behoort tot een van de vrijstellingscategorieën van artikel 16, derde lid, Vw (oud) en artikel 52 Vb (oud).
Partijen houdt verdeeld de vraag of verweerder heeft gehandeld in strijd met de Associatieovereenkomst door in het geval van eiser onverkort aan het mvv-vereiste vast te houden.
In artikel 45 van de Associatieovereenkomst is bepaald dat elke lidstaat vanaf de inwerkingtreding van deze overeenkomst voor de vestiging van Bulgaarse vennootschappen en onderdanen en voor de exploitatie van op zijn grondgebied gevestigde Bulgaarse vennootschappen en onderdanen een behandeling verleent die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.
Ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Associatieovereenkomst belet geen enkele bepaling van deze overeenkomst partijen hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mist zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling van de overeenkomst voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt.
In het arrest Barkoci en Malik, waarin het Hof zich heeft uitgesproken over de reikwijdte van de artikelen 45 en 59 van de Associatieovereenkomst tussen de EG en de Tsjechische Republiek, welke artikelen gelijkluidend zijn aan die van de Associatieovereenkomst met Bulgarije, heeft het Hof van Justitie EG geconcludeerd dat de non-discriminatiebepaling in artikel 45, derde lid, van de Associatieovereenkomst, gelet op haar bewoordingen een voldoende duidelijke nauwkeurige en onvoorwaardelijke resultaatsverplichting inhoudt die geschikt is om door een Tsjechishe onderdaan rechtstreeks voor een nationale rechterlijke instantie van een lidstaat in te roepen.
Voorts heeft het Hof in dit arrest geconcludeerd dat het recht van vestiging in de zin van artikel 45, eerste lid, van de Associatieovereenkomst als uitvloeisels van dat recht, een recht op toelating en een recht op verblijf omvat voor Tsjechische onderdanen die activiteiten van industriële, commerciële en ambachtelijke aard en activiteiten van de vrije beroepen in een lidstaat wensen uit te oefenen. Uit de bewoordingen zelf van artikel 59, eerste lid van de Associatieovereenkomst volgt evenwel dat deze rechten niet absoluut zijn en dat de uitoefening ervan in voorkomend geval door de regels van de lidstaat van ontvangst betreffende toelating, verblijf en vestiging van Tsjechische onderdanen kan worden beperkt.
Voorts heeft het Hof geconcludeerd dat de artikelen 45, derde lid en 59, eerste lid van de Associatieovereenkomst zich in beginsel niet verzetten tegen een stelsel van voorafgaande controle dat de verlening van een inreis- en verblijfsvergunning door ter zake van immigratie bevoegde autoriteiten afhankelijk stelt van het bewijs door de aanvrager dat hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op openbare middelen te doen en dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen beschikt en een redelijke kans van slagen heeft. Lidstaten mogen daarbij op grond van hun eigen vreemdelingenwetgeving materiële vereisten stellen.
Uit de hiervoor genoemde conclusies van het Hof kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de artikelen 45, derde lid en 59, eerste lid van de Associatieovereenkomst zich in beginsel niet verzetten tegen het stelsel van voorafgaande controle, zoals met de regeling van het mvv-vereiste in artikel 16a Vw (oud) wordt beoogd.
De stelling van eiser dat de regeling van artikel 16a Vw (oud) in strijd is met de artikelen 45 en artikel 59 van de Associatieovereenkomst kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd, nu het mvv-vereiste niet tot doel of gevolg heeft dat de uitoefening door Bulgaarse onderdanen van de hun door artikel 45, derde lid, Associatieovereenkomst verleende rechten onmogelijk of buitengewoon moeilijk is.
Evenmin kan worden gezegd dat het stellen van de voorwaarde dat eiser over een geldige mvv dient te beschikken alvorens zich in Nederland te vestigen, een voorwaarde is die de werking van de Associatieovereenkomst dermate frustreert dat verweerder die voorwaarde in redelijkheid niet zou mogen stellen.
Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in rechtsoverweging 65 van het arrest Barkoci en Malik waarin het Hof met zoveel woorden aangeeft dat een stelsel van voorafgaande controle een grondig onderzoek met zich meebrengt dat in het bijzonder om taalkundige redenen moeilijk uitvoerbaar is voor de ambtenaar van de immigratiedienst bij het punt van aankomst in de betreffende lidstaat. Toetsing van de materiële voorwaarden in het land van herkomst betekent immers dat gemakkelijker toegang tot informatie over de situatie van de betrokken onderdanen kan worden verkregen.
Lidstaten mogen dan ook verlangen dat onderdanen een vestigingsaanvraag indienen in hun land van oorsprong of in voorkomend geval in een ander land. Dit vereiste wordt door het Hof niet in strijd met de non-discriminatiebepaling in artikel 45 Associatieovereenkomst geacht, omdat in navolging van vaste rechtspraak ten aanzien van EG-werknemers, lidstaten de bevoegdheid hebben om redenen van openbare orde ten aanzien van andere dan eigen onderdanen maatregelen te nemen die zij ten aanzien van eigen onderdanen niet kunnen nemen, omdat de nationale autoriteiten niet de bevoegdheid hebben eigen onderdanen van het grondgebied te verwijderen of hen de toegang te ontzeggen.
Eiser heeft gesteld dat uit het arrest Barkoci en Malik afgeleid kan worden dat verweerder niet van zijn discretionaire bevoegheid tot het stellen van de mvv-plicht gebruik zou mogen maken in het geval bij de aanvraag om een vergunning tot vestiging duidelijk en onmiskenbaar wordt voldaan aan dezelfde materiële vereisten als die welke bij de aanvraag van een mvv in het land van herkomst (Bulgarije) zouden gelden. Verweerder zou in dergelijke gevallen ruimte moeten zien tot afwijking van zijn beleid geformuleerd in artikel 16a, eerste lid, Vw (oud).
In dit verband is verwezen naar de conclusie van het Hof in het arrest Barkoci en Malik inhoudende dat de voorwaarde aan het einde van de eerste volzin van artikel 59, eerste lid van de Associatieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting om in een woonland vóór vertrek naar de lidstaat van ontvangst een reisvisum te verkrijgen waarvan de verlening afhangt van de toetsing van materiële vereisten als die gesteld in paragraaf 212 van de Immigration Rules niet tot doel of gevolg heeft om de uitoefening door Tsjechische onderdanen van de hun door artikel 45, derde lid, van de Associatieovereenkomst verleende rechten onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken, mits de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst bij de behandeling van aanvragen om toelating met het oog op vestiging die krachtens de overeenkomst bij het punt van aankomst in die staat worden ingediend, (lees: die bevoegdheid) aldus uitoefenen dat aan een Tsjechisch onderdaan zonder reisvisum een inreisvergunning op een andere grondslag dan de Immigration Rules kan worden verleend, indien zijn aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan dezelfde materiële vereisten als bij de aanvraag van een reisvisum in de Tsjechische Republiek zouden zijn toegepast.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat de aangehaalde conclusie van het Hof, slechts ziet op de vreemdelingenwetgeving van het Verenigd Koninkrijk, en dat hieruit niet kan worden afgeleid dat de terzake geldende Nederlandse regelgeving, waarin niet is voorzien in een beleid waarbij toepassing van het mvv-vereiste achterwege wordt gelaten in het geval de vreemdeling voldoet aan de materiële vereisten voor toelating in Nederland in strijd zou zijn met enige bepaling van de Associatieovereenkomst. Evenmin ziet de rechtbank hierin grond voor de stelling dat eiser vrijgesteld had moeten worden van het mvv-vereiste.
De vraag of eiser werkelijk voornemens was een werkzaamheid als zelfstandige (musicus) te gaan werken, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op de openbare middelen te doen en of hij van meet af aan over voldoende financiële middelen zou beschikken en een redelijke kans van slagen zou hebben, kan daarom in het midden worden gelaten.
Naar het oordeel van de rechtbank levert hetgeen door eiser is aangevoerd evenmin grond voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule. Hierbij is van belang dat eiser zijn beroep met name baseert op het als gevolg van de lange behandelingsduur van de mvv en eisers verblijf in het buitenland ontstane gemis aan optredens in Nederland en het daarmee gepaard gaande verlies aan inkomsten. Dit standpunt is niet nader geconcretiseerd. Ter zitting kon eisers gemachtigde niet zeggen hoeveel tijd zo’n mvv-aanvraag in beslag zou nemen. Gelet hierop zijn die omstandigheden niet dermate zwaarwegend dat zij nopen tot toepassing van de hardheidsclausule.
Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten hem te doen horen alvorens op het bezwaar te beslissen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op hetgeen eiser in eerste instantie heeft aangevoerd, de motivering van de beslissing in primo en hetgeen hij in bezwaar heeft aangevoerd, van horen kunnen afzien op grond van het bepaalde in artikel 32, tweede lid Vw (oud). Daarbij wordt overwogen dat verweerder zowel in zijn primaire besluit als in de beslissing op bezwaar de artikelen 45 en 59 van de Associatieovereenkomst bij de motivering heeft betrokken en het geschil zich toespitst op de juridische discussie hieromtrent. Gelet op hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen moet worden geconcludeerd dat het bezwaar geen redelijke kans van slagen had. De omstandigheid dat over een vergelijkbaar geval prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof acht de rechtbank onvoldoende grond voor deze conclusie.
Aangezien ook overigens geen aanleiding bestaat om te oordelen dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, wordt het beroep ongegrond verklaard.
Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
3. BESLISSING
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.J.B. Corbey, als voorzitter en mr. F.M.D. Aardema en mr. P.J.M. Mol als leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2002, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Mollerus als griffier.
afschrift verzonden op: 17 juni 2002
RECHTSMIDDEL
Ingevolge artikel 120 van de Vw staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.