Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 3 april 2002,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 02/264 van:
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
Vereniging Bergers Belangen,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Auto- en Bergingsbedrijf [eiser2] BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Beverwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Garage- en Takelbedrijf [eiser3] BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk (ZH),
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser4] Kraanverhuur BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Zoeterwoude,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bergingscentrale [eiser5] BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Abbenes, gemeente Haarlemmermeer,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bergingscentrale [eiser6] BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Alkmaar,
eiseressen,
procureur mr. A.J. Braakman,
tegen:
1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde sub 1,
procureur mr. A.C.M. Fischer-Braams,
2. de stichting Stichting Incident Management Nederland,
zetelende te Amsterdam, kantoorhoudende te Driebergen-Rijsenburg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VHD Facilitair BV,
statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Apeldoorn,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Verzekeraarshulpdienst Holding BV,
statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Apeldoorn,
gedaagden sub 2, 3 en 4,
procureur mr. E. H. Pijnacker Hordijk,
advocaten mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. M.B.W. Biesheuvel.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 maart 2002 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
- Eiseres sub 1, hierna te noemen VBB, opgericht op 10 juni 2001, heeft ten doel het behartigen van de belangen van ondernemers die zich richten op bergingswerkzaamheden, in het bijzonder van automobielen en andere voertuigen.
- Eiseressen sub 2 tot en met 6 zijn bij eiseres sub 1 aangesloten bergingsbedrijven.
- Gedaagde sub 1, hierna te noemen de Staat, is eigenaar van het hoofdwegennet; op 27 april 1999 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat vastgesteld; incident management is het geheel van maatregelen die beogen de weg zo snel mogelijk nadat een incident heeft plaatsgevonden, voor het verkeer vrij te maken, een en ander met inachtneming van de verkeersveiligheid, de behartiging van belangen van mogelijke slachtoffers alsmede de beheersing van de ontstane schade.
- Gedaagde sub 2, hierna te noemen de Stichting, is een samenwerkingsverband van acht alarmcentrales. Zij houdt zich in opdracht van verzekeraars bezig met de eerste berging op het hoofdwegennet én op het zogenaamde onderliggende wegennet (het vrijmaken van de rijbaan en het afvoeren van de betrokken motorvoertuigen naar een veilige plaats) van bij ongevallen betrokken of gestrande personenauto's.
- Voormelde stichting heeft onder meer tot doel: het doen inrichten en het doen exploiteren van een centraal meldpunt en het coördineren en het organiseren van de aanbesteding van werkzaamheden in verband met de hulpverlening bij incidenten op (hoofd)wegen in Nederland.
- Gedaagde sub 3, hierna te noemen VHD, is één van de in de Stichting samenwerkende alarmcentrales, aan wie voorlopig de inrichting en exploitatie van een Centraal Meldpunt voor Incidenten (CMI) zijn opgedragen.
- Gedaagde sub 4, hierna te noemen de Holding, is enig aandeelhouder en bestuurder van gedaagde sub 3.
- De acht alarmcentrales zijn een gemeenschappelijke regeling overeengekomen, de Bergingsregeling Incident Management (hierna: de Bergingsregeling), die is aangemeld bij de Nederlandse mededingingsautoriteit (Nma).
- Bij besluit van 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal van de Nma aan de Stichting voor de duur van vijf jaar ontheffing verleend van het kartelverbod ingevolge artikel 17 Mededingingswet Pro om over te gaan tot gecoördineerde aanbesteding van werkzaamheden in het kader van de eerste berging van personenvoertuigen.
- Bij besluit van 7 december 1999 is voor de berging op het onderliggende wegennet aan de ontheffing het voorschrift verbonden dat vóór 1 augustus 2002 wordt gerapporteerd over het resultaat van de onderhandelingen inzake de volledige invoering van de Bergersregeling op het onderliggende wegennet.
- De Stichting heeft op basis van het "Tenderdocument Incident Management Nederland inzake takel en berging" bergingsopdrachten gegund voor een periode van drie jaar. Dit Tenderdocument vormde onderdeel van het ontheffingsverzoek aan de Nma.
- Bij brief van 29 oktober 2001 heeft de Stichting aan alle in Nederland geregistreerde takel- en bergingsbedrijven het Aanbestedingsreglement 2002 toegezonden, waarin de bedrijven worden uitgenodigd om vóór 15 december 2001 een aanbieding te doen voor takel- en bergingswerkzaamheden terzake van de eerste berging voor één of meerdere rayons in Nederland. De gunning zal plaatsvinden vóór 1 april 2002.
- Bij brief van 7 december 2001 hebben eiseres sub 2 tot en met 6 aan de Staat en de Stichting verzocht het ertoe te leiden dat het Aanbestedingsreglement 2002 wordt ingetrokken en dat de procedure voor de aanbesteding van de bergingsopdrachten die van kracht zullen zijn vanaf 1 december 2002 opnieuw wordt gestart door de Staat onder de vigeur van de Richtlijn Diensten alsmede dat de opdracht voor de inrichting en de exploitatie van het centraal meldpunt voor de periode vanaf 30 november 2002 openbaar wordt aanbesteed.
- Bij brieven van 30 december 2001 en 23 januari 2002 hebben de Stichting en de Staat zich op het standpunt gesteld, dat het hier niet gaat om overheidsopdrachten en dat de aanbesteding van de bergingscontracten niet valt onder de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
- Eiseressen hebben een op 27 februari 2002 gedateerde klacht ingediend bij de Europese Commissie en bij de Nma.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven - :
1. de Stichting te gebieden het Aanbestedingsreglement 2002 van 18 oktober 2001 met onmiddellijke ingang in te (doen) trekken, respectievelijk de op grond daarvan geïnitieerde aanbestedingsprocedure 2002-2005 alsook de gunning van één of meer rayons aan bergingsbedrijven met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en reeds genomen gunningsbesluiten in te (doen) trekken en ingetrokken te houden;
2. de Staat te gebieden om, zo het systeem van IM voor het hoofdwegennet wordt gehandhaafd, het selecteren en contracteren van bedrijven die zich bezighouden met de eerste berging van personenauto's op het hoofdwegennet, onder haar verantwoordelijkheid en met onmiddellijke ingang opnieuw aan te besteden middels een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijk Gemeenschaps- en Nederlands recht, in het bijzonder middels toepassing van de Richtlijn Diensten, onder bepaling dat deze procedure en de daaropvolgende gunningen dienen te zijn afgerond uiterlijk op 1 december 2002, althans op een nader te bepalen datum;
3. de Stichting, VHD en de Holding te gebieden het (doen) verlenen van opdrachten tot (eerste) berging van personenauto's op het onderliggende wegennet te staken en gestaakt te houden met ingang van 1 december 2002, althans met ingang van een nader te bepalen datum;
4. de Staat te gebieden de opdracht voor de inrichting en exploitatie van een Centraal Meldpunt voor Incidenten onder zijn verantwoordelijkheid met onmiddellijke ingang alsnog aan te besteden door middel van het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure, die in overeenstemming is met het toepasselijke Gemeenschaps- en Nederlands recht, in het bijzonder middels toepassing van de Richtlijn Diensten, onder de bepaling dat deze procedure en de daarop volgende gunning dienen te zijn afgerond uiterlijk op 1 december 2002, althans op een nader te bepalen datum;
5. de Stichting, VHD en de Holding te gebieden om, ingeval de opdracht tot inrichting en exploitatie van een CMI niet aan hen wordt gegund, die inrichting en exploitatie met ingang van 1 december 2002, althans een nader te bepalen datum, te staken en gestaakt te houden;
6. de Staat en de Stichting te gebieden aan alle bergingsbedrijven, aan wie het Aanbestedingsreglement 2002 is toegezonden, althans aan alle bergingsbedrijven die de Stichting te kennen hebben gegeven op basis van het Aanbestedingsreglement 2002 te willen deelnemen aan het systeem van IM en die terzake een offerte aan haar hebben uitgebracht, in opvallend lettercorps en op papier met hun eigen briefhoofd een schriftelijke mededeling in de vorm van een gezamenlijke Bekendmaking toe te zenden op een zodanige wijze dat ieder van die bedrijven daarvan eenvoudig kennis kan nemen, met daarin, bij toewijzing van de vorderingen, de uitspraak van dit vonnis,
dit alles op straffe van een dwangsom, alsmede hoofdelijke veroordeling van gedaagden.
Daartoe voeren eiseressen - kort samengevat - het volgende aan.
-Rijkswaterstaat, als beheerder van het hoofdwegennet, en Provincie en Gemeente als beheerder van het onderliggende wegennet hebben, ook binnen het kader van een systeem van incident management, de publiekrechtelijke en niet-overdraagbare verplichting tot het selecteren en contracteren van bergingsbedrijven die worden ingeschakeld bij het wegslepen van voertuigen die zijn betrokken bij een incident. Een en ander, alsook de gunning van de opdracht tot inrichting en exploitatie van het CMI, dient te geschieden met inachtneming van de regelgeving van de Europese Richtlijn Diensten.
-De Stichting past van meet af aan het systeem van incident management ten onrechte niet integraal ook toe op eerste bergingen op het onderlinge weggennet en veroorzaakt daarmee voor de bergers een schade die op jaarbasis kan worden begroot op € 3 mio. in verband met het niet vergoeden van onverzekerde en loze ritten.
-Het Aanbestedingsreglement gaat aanzienlijk veel verder dan datgene wat onder de Richtlijn Diensten is geoorloofd en komt mede daardoor in strijd met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht. Het reglement leidt daarnaast voor de bergers tot een aanzienlijke verzwakking van hun rechtspositie alsmede tot een aanzienlijke schade.
-De wijze waarop de Stichting het systeem van incident management en meer in het bijzonder het CMI beheert en exploiteert is in strijd met de eigen regelgeving, met het besluit van de Nma en is derhalve onrechtmatig jegens de bergers.
-De toelating van de alarmcentrale van de ANWB als deelnemer aan incident management is in strijd met het besluit van de Nma van 30 maart 1999.
-Het systeem van incident management en de wijze waarop de Stichting, en meer in het bijzonder, het CMI beheert en exploiteert valt onder het verbod als neergelegd in het Nederlandse en Europese Mededingingsrecht en komt niet in aanmerking voor een ontheffing.
-De verplichtingen in het Aanbestedingsreglement 2002 met betrekking tot de opdrachten tot doortransport zijn in strijd met de Mededingingswet en het EG-Verdrag.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat, anders dan namens gedaagden naar voren is gebracht, eiseressen een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevraagde voorzieningen. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt groot financieel belang te hebben bij een voor hen gunstig oordeel in deze procedure, wat op zichzelf reeds voldoende is voor het belang om op korte termijn een inhoudelijk oordeel over het geschil te vernemen. Verder is niet in geschil dat de Nma naar verwachting eerst over geruime tijd op de ingediende klacht zal beslissen. Waarschijnlijk niet vóór 1 december 2002, de datum waarop de nieuwe (aanbestedings)regeling effect zal moeten krijgen.
3.2.Ter beantwoording is allereerst de vraag of de aanbesteding van de bergingscontracten als bedoeld in de Bergingsregeling valt onder de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
3.3. Eiseressen hebben aangevoerd, dat de wegbeheerstaak een publiekrechtelijke taak is die niet kan worden overgedragen aan een private rechtspersoon als de Stichting. Allereerst wordt opgemerkt dat niet valt in te zien dat de Stichting niet belast zou kunnen zijn met de uitvoering van onderdelen van de beheerstaak van de Staat. Gedaagden hebben onweersproken aangevoerd, dat van oudsher een private regeling heeft bestaan waarbij de individuele alarmcentrales de opdrachtgevers waren van de bergingsbedrijven. De verzekeraars besteedden de hulpverlening ten behoeve van hun (verplicht) verzekerde autobezitters uit aan de alarmcentrales, die met de bergingsbedrijven contracteerden. In de nieuwe, door de Nma goedgekeurde bergingsregeling worden de bergers gecontracteerd door tussenkomst van de Stichting. De betaling vindt plaats door de Stichting, namens de alarmcentrales, die weer worden betaald door de verzekeraars. Er is derhalve geen sprake van opdrachtverlening tot eerste berging door de Staat. Overigens is onmiskenbaar dat de Staat ook een eigen belang bij het onderhavige incident management heeft. Niet is gebleken echter dat de Staat voor dat doel zich bedient van de Stichting of dat hij op de besluitvorming daarin enige invloed kan uitoefenen.
3.4. De Staat heeft voorts onweersproken aangevoerd, dat hij slechts in een beperkt aantal gevallen de kosten van berging vergoedt, n.l. in de gevallen van onverzekerde automobilisten en loze ritten. Nu derhalve evenmin is gebleken, dat de werkzaamheden van de Stichting hoofdzakelijk publiekelijk worden gefinancierd - één van de vereisten om als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn te worden aangemerkt -, is, anders dan eiseressen betogen, de EG-Richtlijn Diensten in casu niet van toepassing. Daaruit volgt dat de Staat niet kan worden bevolen een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten met toepassing van de EG-richtlijn diensten. De vordering sub 2 is derhalve niet toewijsbaar.
3.5. Eiseressen hebben voorts jegens de Stichting gevorderd het Aanbestedingsreglement 2002 in te trekken. Zij voeren hiertoe aan dat het reglement op vele punten aanzienlijk verder gaat dan wat is geoorloofd onder de Richtlijn diensten. Nu deze richtlijn hier niet van toepassing is kunnen de in dit verband aangevoerde argumenten onbesproken blijven. Het reglement voorziet overigens in de mogelijkheid tot het instellen van beroep tegen een door de Stichting genomen gunningsbesluit. Eiseressen hebben voorts betoogd dat het reglement geen enkele zekerheid geeft voor de betaling van onverzekerde en loze ritten op het onderliggende wegennet. De Nma heeft echter in december 1999 aan de verleende ontheffing alsnog het voorschrift verbonden dat vóór 1 augustus 2002 aan haar wordt gerapporteerd over het resultaat van de onderhandelingen inzake de volledige invoering van de Bergersregeling op het onderliggende wegennet. Er is thans geen aanleiding hierop vooruit te lopen met een voorziening als door eiseressen gevraagd. De vorderingen sub 1 en sub 3 zijn derhalve niet toewijsbaar.
3.6. Met betrekking tot de inrichting en de exploitatie van het CMI wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat de inrichting en exploitatie van het CMI voorlopig is opgedragen aan VHD en dat na 2003 een externe aanbesteding van de opdracht tot inrichting en exploitatie van een centraal meldpunt zal plaatsvinden. Nog afgezien van de vraag of deze opdracht moet worden aanbesteed overeenkomstig de bepalingen van de Richtlijn Diensten - gedaagden hebben dat betwist - hebben eiseressen op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat die aanbesteding niet kan worden afgewacht. De vorderingen sub 4 en 5 zullen derhalve evenmin worden toegewezen.
3.7. Eiseressen voeren voorts nog aan dat de ANWB ten onrechte is betrokken bij incident management, maar deze klacht ziet niet op de hier aan de orde zijnde problematiek. Hetzelfde geldt voor de klachten van eiseressen met betrekking tot de bepalingen ten aanzien van het doortransport, aangezien het in dit geschil gaat om de eerste berging.
3.8. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de vordering sub 6 moet worden afgewezen. Voor een hoofdelijke veroordeling zoals gevraagd bestaat geen aanleiding.
Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Wijst het gevorderde af.
Veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde sub 1 begroot op € 896,--, waarvan € 193,-- aan griffierecht en € 896,-- aan de zijde van gedaagden sub 2, 3 en 4, waarvan € 193,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Holtrop en uitgesproken ter openbare zitting van 3 april 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
evm