Uitspraak
HA/B
rolnummer: 98/3314
datum vonnis: 20 maart 2002
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
sector civiel recht - meervoudige kamer
Vonnis in de zaak met bovenvermeld rolnummer van:
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
Italian International Bank Plc.,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
handelend voor zichzelf en als lasthebber van:
a. Banco di Sicilia International S.A.,
b. Maryland Bank International S.A.,
c. Privatbanken Limited,
d. Australian & New Zealand Banking Group Ltd.,
e. Security Pacific National Bank,
f. Société Generale Merchant Bank Plc.,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
Banca Monte del Paschi di Siena SpA,
mede gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon naar buitenlands recht
Istituto per i Servizi Assicurativi del Commercio Estero
(voorheen: Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito All'Esportazione),
gevestigd te Rome (Italië),
eiseressen,
procureur: mr. W. Taekema,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
het Land Aruba,
zetelend te Oranjestad (Aruba),
gedaagde,
procureur: mr. B.D. Wubs.
Eiseressen worden hierna ook wel aangeduid als IIB (eiseres sub 1), IIB c.s. (IIB te zamen met de banken voor wie zij als lasthebster optreedt), MPS (eiseres sub 2), SACE (eiseres sub 3), SACE c.s. (eiseressen sub 1, 2 en 3 gezamenlijk). Gedaagde wordt hierna aangeduid als Aruba.
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- het vonnis van deze rechtbank d.d. 26 mei 1999 in het vrijwaringsincident, alsmede de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering en wijziging van eis met producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- de brief van mr. Wubs aan de rechtbank van 7 december 2001;
- de brief van mr. Henrichs aan de rechtbank van 13 december 2001.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 7 september 2001 aan de hand van aan de rechtbank overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Aruba door zijn procureur en SACE c.s. door mr. E.J. Henrichs, advocaat te Amsterdam. Aan SACE c.s. en Aruba is daarbij akte verleend van het overleggen van producties.
Het pleidooi is geschorst om te worden voortgezet op 17 december 2001. De voortzetting van het pleidooi heeft op die datum pro forma plaatsgevonden, nadat uit de brieven van mr. Wubs van 7 december 2001 en van mr. Henrichs van 13 december 2001 was gebleken dat daadwerkelijke voortzetting niet meer nodig was.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 De Arubaanse vennootschap Beta Hotel Enterprises N.V. (hierna: Beta Hotel) heeft medio jaren '80 het plan opgevat om op Aruba een hotel, het zogenoemde Fishermans Beach Resort, te bouwen. Daartoe heeft zij op 24 maart 1984 een turn-key overeenkomst gesloten met een Italiaanse aannemer, Sicel SpA (hierna: Sicel). Deze overeenkomst hield onder andere in dat Sicel het hotel binnen drie jaar aan Beta Hotel zou opleveren. Op 23 april 1987, aangevuld op 10 juni 1988, heeft Beta Hotel bovendien een kredietovereenkomst gesloten met IIB c.s., waarbij IIB mede optrad als agent voor de banken (hierna: de kredietovereenkomst). De kredietovereenkomst hield - samengevat - in dat IIB c.s. aan Beta Hotel een bedrag van SF 64.826.700,-- zouden lenen, met welk bedrag de bouw van het hotel zou worden bekostigd. Het geleende bedrag zou in 14 halfjaarlijkse termijnen moeten worden terugbetaald. De eerste termijn zou vervallen hetzij 6 maanden na de oplevering van het hotel, hetzij - indien dat eerder zou zijn - 42 maanden na de zogenoemde "effective date".
1.2 IIB c.s. hadden als voorwaarde voor de kredietverstrekking gesteld dat het risico dat Beta Hotel niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen voldoen voor 95% zou worden verzekerd door de Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (hierna: SACE -oud), de Italiaanse exportkredietverzekeraar.
SACE-oud was op haar beurt pas bereid een kredietverzekering af te sluiten, indien Aruba een garantie zou geven voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Beta Hotel.
1.3 Op 17 juni 1988 heeft Aruba aan IIB c.s. een garantie afgegeven, welke onder andere inhoudt (waarbij onder "the Guarantor" moet worden verstaan: Aruba, onder "the Borrower": Beta Hotel, en onder "the Agent and the Banks": IIB c.s.):
"2(a) …, the Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees to the Agent and the Banks as principal obligor and not merely as surety full and prompt and complete performance by the Borrower of all its obligations under the Credit Agreement and the due and punctual payment of all sums payable now or in the future to the Agent and the Banks bij the Borrower under the Credit Agreement when and as the same shall become due, and unconditionally undertakes with the Agent and the Banks that if and whenever there shall be any default by the Borrower in the payment of any sum whatsoever under the Credit Agreement the Guarantor will make good the default and pay, on demand, all sums which may be payable as if the Guarantor instead of the Borrower were expressed to be the primary obligor together with interest thereon at the rate per annum from time to time payable by the Borrower on such sums from the date when such sums become payable by the Guarantor hereunder until payment of such sums in full.
(…)
2(f) Whithout prejudice to the other provisions of this Guarantee, the Guarantor hereby waives any and all rights the Guarantor may have of first requiring the Agent or any Bank to proceed against or enforce any guarantee or security of or claim payment from the Borrower or any other person.
(…)
2 (k) The Guarantor agrees, as a separate guarantee ("garantie"), to the extent it is not already obliged thereto on other grounds pursuant to this Guarantee, that it will indemnify the Agent and the Banks for any damage any of them may incur as a result of the Borrower not paying any moneys or not performing any other obligations due in accordance with the text of the Credit Agreement, whether on the ground of any of the circumstances set forth under Clause 2 (e) (v) above or on any other grounds (including invalidity of the Credit Agreement)."
In de garantie is voorts overeengekomen dat op de garantie en de uitvoering daarvan Nederlands recht van toepassing is en dat de daaruit voortvloeiende geschillen zullen worden beslecht door de bevoegde rechterlijke instantie te 's-Gravenhage.
1.4 Vervolgens hebben IIB c.s. op 13 juli 1988 met SACE-oud de kredietverzekerings-overeenkomst afgesloten onder polisnummer P 61487, tegen een dekkingspercentage van 95% (hierna: de kredietverzekeringsovereenkomst)
1.5 In 1990 ging Sicel, de Italiaanse aannemer, failliet en werd de bouw van het hotel stopgezet. Duidelijk was dat het geleende bedrag was verdwenen en dat het hotel bij lange na niet was afgebouwd.
Vervolgens zijn er besprekingen geweest tussen IIB, SACE en Beta Hotel over een oplossing voor de financiële problemen. Ook is een Italiaanse onderneming benaderd met het oog op de afbouw van het hotel. Eén van de voorwaarden om de bouw voort te zetten was dat Beta Hotel een nieuwe kredietfaciliteit zou verkrijgen van USD18,5 miljoen. Daarover en over het verlenen van één jaar uitstel voor aflossing van de lening werd op 11 april 1991 tussen Beta Hotel en IIB overeenstemming bereikt. Voor de beschikbaarheid van dat bedrag waren de voorwaarden een dekking door SACE-oud en een garantie van Aruba. SACE-oud heeft op 28 mei 1991 haar goedkeuring gehecht aan de nieuwe regeling op voorwaarde dat Aruba zich wederom garant zou stellen. Na besprekingen over de modaliteit van de regeling (in het bijzonder over het uitstel voor de aflossing en de duur van de aflossingsperiode) is die garantie uiteindelijk niet verstrekt.
1.6 IIB c.s. hebben SACE-oud vervolgens aangesproken uit hoofde van de kredietverzekeringsovereenkomst, waarop SACE hen binnen de grenzen van de polisvoorwaarden schadeloos heeft gesteld. Op grond van de polisvoorwaarden is SACE-oud hierdoor gesubrogeerd in de rechten van IIB c.s. jegens Beta Hotel alsook jegens Aruba ingevolge de afgegeven garantie.
1.7 Op 12 juni 1997 heeft het High Court of Justice, Queens Bench Division te Londen Beta Hotel veroordeeld om aan IIB c.s. te betalen SF 82.445.590,96 en GBP 629,--.
Beta Hotel heeft hieraan, hoewel daartoe gesommeerd, niet voldaan.
1.8 Bij decreet van 31 maart 1998, zoals gewijzigd bij decreet van 27 mei 1999, van de president van de Republiek Italië is SACE opgericht. Als gevolg hiervan heeft SACE-oud opgehouden te bestaan op 1 juli 1999 en zijn alle rechten en verplichtingen van SACE-oud per die datum overgegaan op SACE.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1 SACE c.s. vorderen in deze procedure, zakelijk weergegeven en na wijziging van eis, dat de rechtbank:
a. voor recht verklaart dat Aruba uit hoofde van de afgegeven garantie is gehouden aan MPS en SACE te zamen te betalen de door Beta Hotel uit hoofde van het voormelde aan IIB c.s., SACE en MPS verschuldigde bedragen, respectievelijk de door IIB c.s., SACE en MPS geleden en te lijden schade als gevolg van het door Beta Hotel om welke reden dan ook niet terugbetalen van de haar ingevolge de kredietovereenkomst verstrekte bedragen, te vermeerderen met rente en kosten;
b. Aruba veroordeelt om aan SACE en MPS te betalen de somma van SF 82.445.590,96 en GBP 629,-- of de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta naar de aankoopkoers van de dag van betaling, te vermeerderen met de ingevolge de kredietovereenkomst door Beta Hotel verschuldigde rente daarover vanaf 12 juni 1997, althans de dag der dagvaarding, tot die der algehele voldoening;
c. Aruba veroordeelt in de kosten van de procedure.
2.2 SACE c.s. stellen daartoe - kort gezegd - dat Beta Hotel niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst heeft voldaan. Nu SACE, als rechtsopvolgster van SACE-oud, binnen de voorwaarden van de kredietverzekerings-overeenkomst is gesubrogeerd in de rechten van IIB c.s. uit hoofde van de krediet-overeenkomst en IIB c.s. al haar vorderingen en schulden, waaronder haar resterende rechten uit die laatste overeenkomst, op 19 januari 1999 heeft overgedragen aan MPS, hebben SACE en MPS recht op het inroepen van de door Aruba aan IIB c.s. afgegeven garantie.
2.3 Aruba voert gemotiveerd verweer.
3. Beoordeling van het geschil
3.1 De rechtbank heeft geen aanknopingspunt gevonden over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de absolute bevoegdheid van de rechtbank anders te oordelen dan partijen. De rechtbank is dan ook bevoegd van het geschil tussen partijen kennis te nemen.
3.2 Aruba heeft zijn aanvankelijke verweer met betrekking tot de opvolging van SACE-oud door SACE blijkens zijn brief van 7 december 2001 laten varen, zodat de rechtbank er van uitgaat dat alle rechten en verplichtingen van SACE-oud na het uitbrengen van de dagvaarding zijn overgegaan op SACE. Mitsdien is SACE in plaats van SACE-oud als formele procespartij aangemerkt.
3.3 Vast staat dat Beta Hotel niet heeft voldaan aan haar (terug-)betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst met IIB c.s.. Duidelijk is voorts dat SACE-oud, thans SACE, IIB c.s. binnen de grenzen van de kredietverzekeringsovereenkomst schadeloos heeft gesteld en dat zij in zoverre is gesubrogeerd in de rechten van IIB c.s. uit hoofde van de garantie van 17 juni 1988 jegens Aruba. Voor zover SACE-oud IIB c.s. niet schadeloos heeft gesteld voor de niet-nakoming van de kredietovereenkomst door Beta Hotel zijn de bestaande rechten van IIB c.s. uit hoofde van de garantie jegens Aruba inmiddels overgedragen aan MPS.
In geschil is thans of SACE en MPS uit hoofde van de garantie aanspraak hebben op betaling door Aruba aan hen van hetgeen Beta Hotel op grond van de kredietovereenkomst aan IIB c.s. had moeten (terug-)betalen, alsmede op vergoeding van de geleden en te lijden schade als gevolg van de niet-nakoming door Beta Hotel.
3.4 De bij conclusie van antwoord door Aruba gevoerde inhoudelijke verweren kunnen als volgt worden beschreven:
a. IIB heeft Aruba onvoldoende, dan wel onjuist voorgelicht over de risico's die aan de garantie kleefden, terwijl ze zich terdege van die risico's bewust waren.
b. Aan de door Aruba gestelde voorwaarde dat Beta Hotel - zoals te doen gebruikelijk - 15% van de benodigde gelden zelf zou inbrengen was niet voldaan. IIB heeft SACE-oud verzocht akkoord te gaan met een andere regeling ter zake, welke regeling inhield dat geen enkele voorwaarde werd gesteld aan de daadwerkelijke beschikbaarheid van een eigen inbreng. In de polisvoorwaarden bij de kredietverzekeringsovereenkomst is volstaan met de vermelding "15% anticipato". IIB had Aruba hiervan op de hoogte moeten stellen, hetgeen niet is geschied. Indien Aruba van deze afwijkende regeling op de hoogte was geweest, dan had het de garantie niet afgegeven.
c. Gelet op de afspraken met betrekking tot de aflossing van de lening, onder andere inhoudende dat tegelijk met de eerste aflossing de gekapitaliseerde rente moest worden terugbetaald, was te voorzien dat meteen betalingsproblemen zouden ontstaan. IIB had Aruba hiervan op de hoogte moeten stellen.
d. IIB heeft zich tijdens de onderhandelingen met de betrokkenen na het faillissement van Sicel onredelijk opgesteld jegens Aruba.
3.5 Nadat deze inhoudelijke verweren bij de conclusie van repliek gemotiveerd zijn bestreden door SACE c.s. heeft Aruba daarop - behoudens wat betreft het onder 3.3 sub b. genoemde verweer - niet of nauwelijks meer gereageerd. Voor zover deze verweren al zijn gehandhaafd is die handhaving onvoldoende gemotiveerd geschied en worden deze verweren verworpen. De rechtbank zal zich in het onderstaande dan ook beperken tot bespreking en beoordeling van het verweer onder 3.3 sub b (15% eigen inbreng van Beta Hotel).
3.6.1 In de kredietovereenkomst is overeengekomen dat 15% van de contractswaarde aanwezig zou zijn in de vorm van eigen vermogen van projectontwikkelaar Beta Hotel. De kredietovereenkomst voldoet daarmee aan artikel 7 van de zogenoemde OESO-consensus (de Arrangement on Guidelines for Officially Supported Export Credits van de OESO). Duidelijk is dat die eigen inbreng niet aanwezig was. Uit een zogenoemd "side contract" van 24 maart 1987 tussen Beta Hotel en Sicel blijkt dat de totale projectprijs 85% van de meegedeelde projectkosten bedroeg. De werkelijke projectkosten beliepen dan ook precies het bedrag dat van IIB c.s. werd geleend.
3.6.2 Voor de stelling van Aruba dat de garantie is gegeven onder de voorwaarde dat de bedoelde 15% eigen inbreng aanwezig was heeft de rechtbank in de tekst van de garantie geen aanknopingspunt gevonden. Ook overigens is niet gebleken dat Aruba duidelijk heeft gemaakt dat het hier om een gestelde voorwaarde ging. Integendeel, waar Aruba in een eerder geval ten aanzien van een ander hotelproject in het ter zake genomen Landsbesluit wel degelijk de voorwaarde van 15% eigen inbreng had opgenomen, heeft het in de Landsverordening van 31 mei 1988 met betrekking tot Beta Hotel niets daaromtrent overwogen. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Aruba de bedoelde voorwaarde om het land moverende redenen niet heeft gesteld. Aruba kan bovendien geen rechten ontlenen aan het gestelde in de OESO-consensus, reeds omdat het daarbij geen partij is.
3.6.3 Aruba heeft verder gesteld dat IIB en SACE-oud zich ervan hadden moeten overtuigen dat de 15% eigen inbreng van Beta Hotel daadwerkelijk aanwezig was. Een onderzoek hiernaar heeft evenwel nooit plaatsgevonden. IIB heeft ten onrechte vertrouwd op mededelingen vanwege Sicel, hetgeen op zichzelf onzorgvuldig is te achten jegens Aruba. IIB en SACE-oud waren er volgens Aruba zelfs van op de hoogte dat de vereiste eigen inbreng niet voorhanden was en zij hadden hieromtrent mededelingen moeten doen aan Aruba. Ten pleidooie heeft Aruba voorts gesteld dat IIB ervan op de hoogte was dat Beta Hotel en Sicel samenwerkten om het krediet te verkrijgen met als doel te bewerkstelligen dat de geleende som deels zou worden aangewend om de privé-schulden van de directeur grootaandeelhouder van Sicel aan MPS (de moedermaatschappij van IIB) te voldoen. Bovendien heeft Aruba aangevoerd dat medewerkers van SACE-oud steekpenningen hebben aangenomen voor het afsluiten van de kredietverzekeringsovereenkomst ter zake van het Beta Hotel project.
Aruba beroept zich in dit verband jegens zowel IIB c.s. als SACE-oud (thans: SACE) op dwaling, dan wel bedrog.
3.6.4 De rechtbank wijst er allereerst op dat in artikel 2(a) van de garantie is vermeld dat deze "irrevocably and unconditionally" (onherroepelijk en onvoorwaardelijk) is gedaan, hetgeen verder is uitgewerkt in artikel 2(e) van de garantie, waarin afstand is gedaan van het recht om te ontkomen aan voldoening van de verplichtingen uit de garantie.
Voor zover hier, mede in aanmerking genomen de aard en strekking van de gegeven garantie, al niet uit zou moeten worden afgeleid dat een eventuele dwaling voor rekening van Aruba komt, geldt in elk geval dat Aruba niet zomaar aan de nakoming van de garantie kan ontkomen. De eigen onderzoeksplicht van Aruba met betrekking tot het daadwerkelijk bestaan van een eigen inbreng van Beta Hotel weegt hier dan ook zwaar. Gelet op HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287, komt in een geval als het onderhavige dwaling in beginsel voor rekening van de garant. Dat beginsel geldt evenwel niet, indien de dwaling is te wijten aan de wederpartij van de garant in dier voege dat zij is teweeggebracht door gedragingen van die wederpartij, als die bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, onder a en b (welke bepaling op grond van de Overgangswet bij het Nieuw Burgerlijk Wetboek ook hier van toepassing is).
Aruba heeft de stelling dat IIB op de hoogte was van het niet voorhanden zijn van de voorgeschreven eigen inbreng, nadat dit gemotiveerd was betwist, op geen enkele wijze geconcretiseerd. Uit geen der door Aruba gestelde feiten blijkt of valt af te leiden dat de dwaling waarop Aruba zich beroept door gedragingen van IIB is teweeg gebracht. Evenmin heeft Aruba afdoende betoogd dat IIB hiervan op de hoogte had behoren te zijn en niet mocht afgaan op inlichtingen van de zijde van Sicel. De stelling van Aruba dat IIB bekend was met de beweerde machinaties van Beta Hotel en Sicel om het krediet aan te wenden ten behoeve van de aflossing van privé-schulden van de directeur grootaandeelhouder van Sicel, is eerst ten pleidooie betrokken, zonder dat daarvoor enige concrete onderbouwing is gegeven. Onder die omstandigheden is de enkele betwisting hiervan door IIB c.s. voldoende om deze stelling van Aruba voldoende weersproken te achten. Van bedrog door IIB is niet gebleken.
De rechtbank overweegt met betrekking tot het gestelde ten aanzien van SACE-oud dat SACE-oud niet de wederpartij was van Aruba bij het afgeven van de garantie en evenmin daarover met Aruba in contact is getreden. Mitsdien valt niet in te zien dat op SACE-oud, voor zover zij al op de hoogte was van het niet voorhanden zijn van de eigen inbreng bij Beta Hotel, een mededelingsplicht rustte jegens Aruba. Van bedrog door SACE-oud jegens Aruba kan om diezelfde reden geen sprake zijn. Dat medewerkers van SACE-oud zich voor het afsluiten van de kredietverzekeringsovereenkomst ter zake van het Beta Hotel project beweerdelijk hebben laten betalen staat niet in de weg aan de uitoefening van rechten uit de garantie jegens Aruba. Voor zover Aruba zich bij het afgeven van de garantie mede heeft laten leiden door onjuiste informatie is niet gebleken dat dit toe te schrijven valt aan SACE-oud.
3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de argumenten van Aruba tegen de uitoefening van de rechten uit de afgegeven garantie.
Aruba heeft bij conclusie van antwoord weliswaar gesteld dat het de juistheid van het gevorderde bedrag betwist, nu de uitspraak van het High Court of Justice, Queens Bench Division van 12 juni 1997 niet op tegenspraak is gewezen. Aangezien Aruba niet heeft aangegeven waarom in de procedure van IIB c.s. tegen Beta Hotel een onjuist bedrag is toegewezen en om welk bedrag het hier dan wel zou moeten gaan, ziet de rechtbank geen aanleiding het door de Engelse rechter toegewezen bedrag voor onjuist te houden. De door SACE c.s. gevorderde rente (te berekenen vanaf 12 juni 1997) is niet betwist.
Mitsdien zullen de vorderingen van SACE c.s. worden toegewezen.
3.8 Aruba zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten in het vrijwaringsincident.
BESLISSING
De rechtbank:
I. verklaart voor recht dat Aruba uit hoofde van de afgegeven garantie is gehouden aan MPS en SACE te zamen te betalen de door Beta Hotel uit hoofde van het voormelde aan IIB c.s., SACE en MPS verschuldigde bedragen, respectievelijk de door IIB c.s., SACE en MPS geleden en te lijden schade als gevolg van het door Beta Hotel om welke reden dan ook niet terugbetalen van de haar ingevolge de kredietovereenkomst verstrekte bedragen, te vermeerderen met rente en kosten;
II. veroordeelt Aruba om aan SACE en MPS te betalen de somma van SF 82.445.590,96 en GBP 629,-- of de tegenwaarde daarvan in Euro's naar de aankoopkoers van de dag van betaling, te vermeerderen met de ingevolge de kredietovereenkomst door Beta Hotel verschuldigde rente daarover vanaf 12 juni 1997 tot die der algehele voldoening;
III. veroordeelt Aruba in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen die in het incident, tot op heden aan de zijde van SACE c.s. begroot op € 3.205,41 aan verschotten (eventueel te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting over de explootkosten en het uitroepgeld) en € 13.840,30 aan salaris van de procureur;
IV. verklaart dit vonnis wat betreft de onder II en III vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Kalbfleisch, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.G.T.J. Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.