Uitspraak
HLW/A
rolnummer: 01/1881
datum vonnis: 12 december 2001
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht - Enkelvoudige Kamer
Vonnis in de zaak met bovenvermeld rolnummer van:
1. eiser 1,
wonende te Alphen aan den Rijn,
2. Eiser 2,
wonende te Alphen aan den Rijn,
3. Eiser 3,
wonende te Heteren,
eisers,
procureur: mr. S. Kool,
tegen
1. de stichting
STICHTING ROOMS-KATHOLIEKE BEGRAAFPLAATS LEIDEN,
gevestigd te Leiden,
2. gedaagde 2 wonende te Leiden,
gedaagden,
procureur: mr. A.G.A. de Bruijn,
advocaat: mr. D.R. de Boer-Kühn te Amsterdam,
3. gedaagde 3,
wonende te Leiden,
gedaagde, niet verschenen.
Partijen worden hierna aangeduid als eisers. en de Stichting, gedaagden 2 en 3
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De feiten
1.1 Op 11 januari 1966 is de vader van Eisers, overleden. Eisers hebben vader laten begraven op de Rooms-Katholieke Begraafplaats te Leiden (hierna: de begraaf-plaats). In oktober 1990 is vader op dezelfde begraafplaats herbegra-ven.
1.2 Op 28 april 1999 is de moeder van Eisersoverleden. Eisers hebben een fami-liegraf aangekocht op de Algemene Begraafplaats te Leiderdorp. De bedoeling van Eisers bij de aankoop is geweest hun vader, moeder en grootmoeder in bedoeld graf bij elkaar te begraven.
1.3 Eisers hebben de Stichting opdracht gegeven tot het opgraven van de stoffelij-ke resten van vader, welke opdracht door de Stichting is aanvaard. Voor de herbegrafenis hebben Eisers ƒ 500,- aan de Stichting voldaan. Op 29 mei 2000 zou de herbegrafenis van vader en grootmoeder plaatsvinden op de Algemene Begraafplaats te Leiderdorp. Hun stoffelijke resten zouden worden gevoegd bij de stoffelijke resten van moeder.
1.4 De opgraving van de stoffelijke resten van vader heeft plaatsgevonden door de Stichting. De Stichting heeft de stoffelijke resten op 25 mei 2000 overgedra-gen aan Grafruimingsbedrijf Jongen, die de stoffelijke resten in opdracht van Eisers in ontvangst heeft genomen teneinde ze te voegen bij de stoffelijke resten van moeder. H.R.J. Jongen, eigenaar van genoemd grafruimings-bedrijf, heeft geconstateerd dat de stoffelijke resten die door de Stichting waren overhandigd niet de stoffelijke resten van vader konden zijn (de geleverde resten waren van minimaal drie verschillende personen afkomstig).
1.5 Bij brief van 29 mei 2000 heeft de koster en opzichter van de begraafplaats die de opgraving had uitgevoerd, medegedeeld dat op kosten van de begraaf-plaats een tweede opgraving zou plaatsvinden, waarbij alle drie de resten uit het betreffende graf zouden worden opgegraven en gesorteerd.
1.6 Bij brief van 30 mei 2000 heeft H.J.R. Jongen aan de gemeente Leiderdorp verslag gedaan van de verwikkelingen rond de overdracht van de (vermeende) stoffelijke resten van vader.
1.7 Op 5 juni 2000 heeft de Stichting stoffelijke resten, die bij een tweede opgra-ving waren opgegraven, overgedragen aan Grafruimingsbedrijf Jongen. In een nadere verslaglegging aan de gemeente Leiderdorp d.d. 13 juni 2000 heeft H.R.J. Jongen geschreven dat deze stoffelijke resten afkomstig zijn van een oudere, vrij kleine vrouw en dus onmogelijk aan vader konden toebehoren.
1.8 Bij brief van 17 juli 2000 heeft de burgemeester van Leiderdorp de Stichting verzocht de kwestie grondig te onderzoeken en hem van haar bevindingen op de hoogte te stellen. Bij brief van 21 juli 2000 heeft het Dekenaat Leiduinen zich op verzoek van de loco-burgemeester van Leiderdorp eveneens tot de Stichting gewend en erop aangedrongen een en ander goed af te handelen.
1.9 Het bestuur van de Stichting heeft hierop laten weten een onderzoek in te stellen. Zij heeft de koster bij brief van 21 juli 2000 om zijn zienswijze ge-vraagd. Deze heeft bij brief van 24 juli 2000 zijn visie gegeven. Bij brief van 25 juli 2000 heeft het bestuur vervolgens aan Eisers geschreven dat het ge-schokt was door de trieste en betreurenswaardige verwikkelingen die zich bij de herbegrafenis van vader hadden voorgedaan en dat het, onmiddellijk nadat de burgemeester van Leiderdorp het bestuur op de hoogte had gesteld van de omstandigheden waaronder een en ander zich had afgespeeld, een diepgaand onderzoek was gestart. Verder schreef het bestuur dat, wat dit onderzoek ook aan het licht zou brengen, een gegeven zou blijven dat heel veel trieste vergis-singen waren begaan die nooit begaan hadden mogen worden. Het bestuur bood daarvoor zijn welgemeende excuses aan.
1.10 In augustus dan wel september 2000 heeft een telefoongesprek plaatsgevon-den tussen Gedaagde 3, voorzitter van het bestuur van de Stichting, en Eiser 3. Gedaagde 3 heeft daarbij aangegeven een reactie op voormelde brief van de zijde van Eisers te hebben verwacht. Verder heeft hij gevraagd kenbaar te ma-ken wat nog de wensen van de familie waren en toegezegd alles in het werk te stellen om daaraan tegemoet te komen.
1.11 Eisers hebben zich hierna tot hun procureur gewend. Deze heeft bij brief van 2 oktober 2000 namens Eisers aan de Stichting verzocht de kwestie met spoed grondig te onderzoeken en hen van zowel het onderzoek als de bevindingen op de hoogte te brengen.
1.12 Bij brief van 27 oktober 2000 heeft het bestuur van de Stichting aan de procu-reur van Eisers onder meer geantwoord dat de brief van 25 juli 2000 uitslui-tend was bedoeld om verontschuldigingen aan te bieden en niet om daarmee aan te geven dat het bestuur verder onderzoek niet noodzakelijk vond, dat dit onderzoek wat meer tijd vroeg dan in aanvang was ingeschat en dat inmiddels contact was opgenomen met dr. G.J.R. Maat, arts-anatoom, verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC), die inmiddels zijn deskundige medewerking had toegezegd.
1.13 Bij brief van 22 november 2000 heeft de Stichting aan de procureur van Eisers de forensisch antropologische rapportage toegezonden, die dr. G.J.R. Maat had opgemaakt. Diens onderzoek had, aldus de brief, betrekking op het skelet uit graflocatie Y9-1. Dit skelet was in opdracht van het bestuur van de Stich-ting eind oktober 2000 opgegraven en op 2 november 2000 aan dr. Maat aan-geboden. Naar de stellige overtuiging van het bestuur behoorden deze stoffe-lijke resten aan vader toe.
1.14 In voormelde brief werd door de Stichting toegelicht dat door een vorige beheerder direct naast het graf Y9 - het graf waarin zich volgens het register van begraven de stof-felijke resten van vader zouden bevinden - een zgn. ver-zamelgraf was gecreëerd. Door een niet nauwkeurige plaatsbepaling had de koster ten onrechte stoffelijke resten uit dit verzamelgraf aan de beheerder te Leiderdorp aangeboden. Nadat door Jongen terecht was geconstateerd dat dit onmogelijk de bedoelde stoffelijke resten van vader konden zijn, was door de koster de juiste plaats van het graf Y9 gezocht. Hij had deze plaats gevonden en de stoffelijke resten van de eerste overledene aangeboden. Vader stond in het register van begraven als nummer 1 van graf Y9 geregistreerd. Jongen constateerde toen dat dit de stoffelijke resten van een vrouw waren. Uit een door het bestuur ingesteld onderzoek was daarna gebleken dat de koster een vergissing had begaan. In graf Y9 bevonden zich de stoffelijke resten van drie overle-de-nen. In het register van begraven wordt achter de gegevens van de overledene het nummer van het graf genoteerd met de toevoeging van een nummer 1, 2 of 3, waarbij de overledene die het eerst in het graf is geplaatst als nummer 1 wordt geregistreerd. De koster had ten onrechte gemeend dat de bovenste overledene uit graf Y9 nummer één moest zijn en had de stoffelijke resten als zodanig aangeboden. Echter, vader lag als onderste in het graf. In opdracht van het bestuur waren thans deze resten opgegraven en aan dr. Maat aangeboden. Het bestuur gaf tenslotte aan de geschetste gang van zaken in ho-ge mate te betreuren en verzocht op de hoogte te worden gesteld van het tijd-stip waarop de stoffelijke resten van vader voor herbegrafenis te Leiderdorp konden worden aangeboden.
1.15 In het genoemde forensisch antropologisch rapport komt dr. Maat tot de conclusie dat het merendeel van de skeletresten afkomstig is van een man van circa 47-52 jaar met een lichaamslengte van 166-176 cm.
1.16 Bij brief van 3 januari 2001 heeft de procureur van Eisers aan de Stichting laten weten dat het rapport van dr. Maat niet overtuigend was. Met name werd erop gewezen dat in het rapport was aangegeven dat de lichaamslengte van het onderzochte skelet tussen 166 en 176 cm lag, terwijl vader op het moment van overlijden een minimale lengte van 185 cm had. Mede gezien de in het verle-den gemaakte fouten waren Eisers daarom niet ervan overtuigd dat de gevon-den stoffelijke resten aan vader toebehoorden. Teneinde zekerheid te verkrij-gen, verzochten Eisers de stoffelijke resten die de Stichting in graf Y9 had aangetroffen aan DNA-onderzoek te onderwerpen. Zij waren daarbij van me-ning dat de kosten van dit onderzoek, gezien het onzorgvuldig handelen van de Stichting, voor haar rekening kwamen.
1.17 Het bestuur van de Stichting heeft bij brief van 23 januari 2001 geantwoord dat van onzorgvuldig handelen geen sprake was en dat de rapportage van dr. Maat aan duidelijkheid niets te wensen overliet. Het bestuur was bereid een DNA-onderzoek te doen uitvoeren, echter alleen op kosten van ongelijk.
1.18 Bij brief van 26 maart 2001 heeft de procureur van Eisers onder toezending van een concept-dagvaarding afwijzend op dit voorstel gereageerd. Hierna hebben partijen nog verder gecorrespondeerd en hebben zij schikkings-onderhandelingen gevoerd. Dit heeft echter niet tot overeenstemming geleid. Op 8 juni 2001 heeft de Stichting aan dr. Knijff, verbonden aan het LUMC, opdracht gegeven tot het verrichten van DNA-onderzoek. Inmiddels is bekend geworden dat de uitslag van dit DNA-onderzoek negatief is.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2001 hebben Eisers gevorderd dat de Stichting en haar bestuurders zullen worden veroordeeld tot het doen verrich-ten van DNA-onderzoek op alle (vermeende) stoffelijke resten van vader en het verrichten van de herbegraving, een en ander op straffe van een dwang-som. Daarnaast hebben zij betaling gevorderd van ƒ 4.472,34 aan buitenge-rechtelijke kosten en ƒ 5.000,- aan immateriële schade.
2.2 Eisers hebben deze vorderingen gebaseerd op voormelde feiten en op de volgende stellingen. Primair zijn Eisers van mening dat de Stichting de ver-bintenis tot overdracht van de stoffelijke resten van vader niet behoorlijk is nagekomen, met als gevolg dat de Stichting toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De Stichting is daarom verplicht de scha-de die de familie ten gevolge van deze tekortkoming lijdt te vergoeden. Indien de aangeboden stoffelijke resten niet toebehoren aan vader, is door Eisers ten onrechte de grafkostenvergoeding ad ƒ 50,- per jaar voldaan. Deze kosten en de kosten van herbegraving ad ƒ 500,- vorderen zij alsdan terug. Subsidiair hebben zij gesteld dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, op grond waarvan zij gehouden is voormelde schade te vergoeden en DNA-onderzoek op de stoffelijke resten te laten verrichten. Meer subsidiair hebben zij gesteld dat de Stichting heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Van de Stichting had mogen worden verwacht over kennis te beschikken om de herbegraving op een goede wijze uit te voeren en de stoffelijke resten niet dan na grondig onderzoek over te dragen aan de familie. Door het handelen van de Stichting, de onzekerheid die dit handelen bij hen heeft teweeggebracht en het verdriet dat tot op heden niet kan worden overgegaan tot herbegraving en sluiting van het graf, hebben zij behalve dat zij kosten voor rechtsbijstand hebben gemaakt immateriële schade geleden.
Zij hebben naast de Stichting tevens haar bestuurders Gedaagde 2 en Gedaag-de 3 gedagvaard, omdat de Stichting niet is ingeschreven in het handelsregis-ter, zodat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen waardoor zij de Stichting verbinden.
2.3 De Stichting (alsook Gedaagde 2) heeft de vorderingen gemotiveerd weer-sproken. Allereerst merkt zij op dat de gedagvaarde Gedaagde 3, wonende te Leiden, bij haar niet bekend is, zodat hoogst waarschijnlijk een onjuiste per-soon is gedagvaard. Verder betwist zij op inhoudelijke gronden gehouden te zijn aan de vorderingen te voldoen. Wat de vordering tot het laten verrichten van DNA-onderzoek betreft stelt zij dat er geen reden bestaat om aan het rap-port van dr. Maat te twijfelen. Zij wijst erop dat zij desondanks heeft voorge-steld een DNA-onderzoek op kosten van ongelijk te laten verrichten en, na de afwijzende reactie daarop van Eisers, alles in het werk heeft gesteld om alsnog een schikking te bereiken. Zij stelt op 15 en 18 mei 2001 te hebben aangebo-den het DNA-onderzoek in opdracht te geven en de discussie over de bijzaken uit te stellen totdat de resultaten van het onderzoek zouden voorliggen. Ook stelt zij dat de stoffelijke resten al op 20 mei 2001 bij dr. Knijff waren. Vol-gens de Stichting hebben Eisers misbruik van procesrecht gemaakt door de Stichting op 5 juni 2001 te dagvaarden, terwijl de hoofdvordering - het uitvoe-ren van DNA-onderzoek - geen discussiepunt meer was. De Stichting betwist verder dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn ge-maakt, althans dat deze kosten, als ze zijn gemaakt, nodig waren. Ook betwist zij de vordering terzake van immateriële schade. Zij bestrijdt dat de stoffelijke resten van vader zouden zijn "zoekgeraakt" en benadrukt in een vroeg stadium aandacht te hebben geschonken aan de gevoelens van de familieleden, niet alleen door haar welgemeende excuses aan te bieden, maar ook door haar be-reidheid te tonen een concrete oplossing te vinden en daarvoor alles in het werk te stellen. Van een aantasting in de persoon en/of een schending van de persoonlijke levenssfeer is volgens haar geen sprake. Tenslotte wijst de Stich-ting erop dat zij niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, omdat kerkelijke instellingen van inschrijving zijn vrijgesteld, zodat het door Eisers gestelde over de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de Stichting buiten beschouwing moet blijven.
2.4 Aangezien het DNA-onderzoek in opdracht van de Stichting inmiddels had plaatsgevonden en het resultaat daarvan negatief bleek te zijn, hebben Eisers hun vorderingen bij akte aldus gewijzigd, dat zij thans vorderen:
primair:
- de Stichting te gebieden de stoffelijke resten van vader aan te bieden, deze aan een DNA-onderzoek te onderwerpen en bij positief resultaat tot herbe-graving van deze stoffelijke resten over te gaan;
- de Stichting te veroordelen een aanvullende schadevergoeding ad ƒ 5.000,- aan Eisers te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente;
- de Stichting te veroordelen aan Eisers te betalen een bedrag van ƒ 4.472,34 terzake van buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente;
subsidiair (indien en voorzover nakoming blijvend onmogelijk is):
- de Stichting te veroordelen aan Eisers te voldoen het bedrag van ƒ 850,- (kosten grafonderhoud ad ƒ 50,- per jaar), met wettelijke rente;
- de Stichting te veroordelen aan Eisers te voldoen het bedrag van ƒ 500,- (kosten heropgraving), met wettelijke rente;
- de Stichting te veroordelen een schadevergoeding van ƒ 50.000,- aan Ei-sers te voldoen, met wettelijke rente;
- de Stichting te veroordelen aan Eisers te betalen een bedrag van ƒ 4.472,34 terzake van buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente.
2.5 De Stichting heeft zich bij akte tegen voormelde eiswijziging verzet. Voorts heeft zij tegen de gewijzigde vorderingen inhoudelijk verweer gevoerd.
3. Beoordeling van het geschil
Verkeerde persoon gedagvaard
3.1 Eisers hebben als gedaagde sub 3 gedagvaard Gedaagde 3, wonende te Lei-den. Deze persoon is niet verschenen. De Stichting heeft gesteld dat een heer Gedaagde 3, wonende op genoemd adres, haar niet bekend is. Zoals tijdens de comparitie van partijen is bevestigd, hadden Eisers met hun dagvaarding de voorzitter van de Stichting, Gedaagde 3, op het oog, die echter niet woonach-tig is op genoemd adres. Nu duidelijk is dat de verkeerde persoon is gedag-vaard, is de vordering jegens hem in elk geval niet toewijsbaar.
Verzet tegen wijziging c.q. vermeerdering van eis
3.2 De Stichting heeft zich tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis verzet, aanvoerend dat zij in haar verdediging is belemmerd, nu zij pas op 17 oktober 2001 daarvan op de hoogte is gebracht.
3.3 Met Eisers acht de rechtbank dit verzet ongegrond. De procureur van Eisers heeft direct nadat de uitslag van het DNA-onderzoek bekend werd een akte tot wijziging c.q. vermeerdering van eis opgesteld, die zij bij brief van 17 oktober 2001 aan de rechtbank en de advocaat van de wederpartij heeft toegezonden en vervolgens tijdens de comparitie van partijen op 31 oktober 2001 heeft ge-nomen. De Stichting heeft aldus gelegenheid gehad zich vóór de zitting op ge-noemde wijziging c.q. vermeerdering van eis te prepareren. Verder heeft de Stichting ter comparitie desgevraagd verklaard dat zij tijdens de zitting datge-ne naar voren heeft gebracht wat zij als inhoudelijk verweer tegen de gewij-zigde c.q. vermeerderde eis wilde aanvoeren; een aanhouding van de zaak werd door haar niet gewenst. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat de Stichting door de wijziging c.q. vermeerdering van eis onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank dan ook van de gewijzigde c.q. vermeerderde eis uitgaan.
Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen
3.4 Vaststaat dat Eisers hun vader na zijn overlijden in 1966 op de begraaf-plaats hebben laten begraven en in 1990 hebben laten herbegraven. Zij hebben er in het verleden steeds voor gekozen de grafrechten te verlengen en zij hebben daarvoor ook altijd de verschuldigde vergoeding aan (de rechtsvoorganger van) de Stichting betaald. Eisers stellen terecht dat daartegenover op de Stich-ting de verplichting rustte zorgvuldig met de stoffelijke resten, die aan haar waren toevertrouwd, om te gaan. Daaruit vloeit voor de Stichting in begin-sel ook de verplichting voort hetgeen aan haar is toever-trouwd op verzoek van de opdrachtgevers weer ter beschikking te kunnen stellen. Dat laatste geldt te meer, nu de Stichting de opdracht om de stoffelijke resten van vader op te graven teneinde deze in het aangekochte familiegraf te Leiderdorp te laten bij-zetten zonder voorbehoud heeft aanvaard.
3.5 Bij de huidige stand van zaken moet worden aangenomen dat het de Stichting niet is gelukt aan voormelde verplichting te voldoen. Vaststaat dat bij de eer-ste en tweede opgraving niet de stoffelijke resten van vader zijn gevonden. De stoffelijke resten, die bij de derde opgraving zijn aangetroffen, zijn aan DNA-onderzoek onderworpen. De stoffelijke resten zijn vergeleken met bloed, dat door eisers 1 en 2 is afgestaan. De conclusie van het onderzoek is dat het on-derzochte stoffelijk overschot niet afkomstig kan zijn van de biologische va-der van eiser 1en 2. De Stichting heeft er, op zichzelf terecht, op gewezen dat Eiser 3 geen bloed heeft afgestaan, zodat niet is onderzocht of het stoffelijk overschot mogelijk wel van zijn biologische vader afkomstig is, en dat het DNA-onderzoek evenmin antwoord geeft op de vraag of de juridische vader, ook de biologische vader is van zijn kinderen eiser 1 en 2. Echter, in de be-oordeling moet mede worden betrokken dat volgens de rapportage van dr. Maat de betreffende stoffelijke resten afkomstig zijn van een man met een li-chaamslengte van 166-176 cm, terwijl vader - naar Eisers stellig hebben ver-klaard - ten tijde van zijn overlijden tenminste 185 cm lang was. Een en ander in onderling verband en samenhang bezien acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk dat de onderzochte stoffelijke resten toch van vader afkomstig zouden zijn.
3.6 Uit de gedingstukken valt wel af te leiden dat het bestuur van de Stichting niet onmiddellijk na de eerste verwikkelingen (na 29 mei 2000) daarvan op de hoogte is gekomen en dat het bestuur, zodra het daarover via de burgemeester van Leiderdorp en het Dekenaat Leiduinen vernam, excuses aan Eisers heeft aangeboden en een onderzoek heeft ingesteld. In dat opzicht kan het bestuur als zodanig geen onzorgvuldig handelen worden verweten. Dat neemt echter niet weg dat moet worden vastgesteld dat de Stichting als geheel er niet in is geslaagd haar verplichtingen, als vermeld in r.o. 3.4, na te komen.
3.7 De Stichting heeft ter comparitie nog toegelicht dat de grond op de begraaf-plaats voortdurend in beweging is, in die zin dat afhankelijk van de constitutie van de grond, de stand van het grondwater en het vergaan van de stoffelijke resten er grondverzakkingen en -verschuivingen plaatsvinden. Voorts heeft zij erop gewezen dat ook bijvoorbeeld heiwerkzaamheden in de directe omgeving invloed kunnen hebben op de positionering van de kisten. Ook zijn er, zo vermeldt zij, verzakkingen te vinden in de zgn. familiegraven, waar doorgaans minder grond wordt verplaatst en afzonderlijke begrafenissen elkaar door-gaans in een ruimer tijdsbestek opvolgen, waardoor de stoffelijke resten niet tegelijkertijd vergaan. De rechtbank gaat er zonder meer van uit dat als gevolg van dergelijke factoren het opgraven van de juiste stoffelijke resten niet altijd zonder problemen zal zijn. Echter, in het onderhavige geval gaat het om stof-felijke resten die in 1990, dus ongeveer tien jaar voor de opgraving, in het be-treffende graf waren begraven. Niet gesteld is dat bedoelde omstandigheden in dat betrekkelijk korte tijdsbestek al een zodanige werking kunnen hebben ge-had, dat van de Stichting in redelijkheid niet meer kan worden verwacht dat zij de bedoelde stoffelijke resten nog zou kunnen achterhalen. Dat de Stichting daar zelf ook niet van is uitgegaan, valt hieruit af te leiden dat, zoals hiervoor al is overwogen, de Stichting de opdracht om de stoffelijke resten van vader op te graven zonder enig voorbehoud heeft aanvaard en er tot de uitslag van het DNA-onderzoek steeds van is uitgegaan dat zij in staat zou zijn de juiste stoffelijke resten op te sporen. Gelet daarop is er ook geen reden te oordelen dat voormelde tekortkoming de Stichting niet kan worden toegerekend.
3.8 De primaire vordering van Eisers, die er onder meer toe strekt dat de Stichting wordt veroordeeld de stoffelijke resten van vader aan te bieden, aan DNA-onderzoek te onderwerpen en bij positief resultaat te herbegraven, veronder-stelt dat nakoming van de verbintenis tot het aanleveren van de stoffelijke resten van vader nog mogelijk is. Zoals partijen ter comparitie hebben beves-tigd, gaan zij er thans echter beiden van uit dat er geen mogelijkheden meer aanwezig zijn om nog op andere wijze de (juiste) stoffelijke resten van vader te achterhalen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat de nakoming van bedoelde verbintenis blijvend onmogelijk is, zodat aan de voorwaarde waar-onder de primaire vordering is ingesteld niet maar die waaronder de subsidiai-re vordering is ingesteld wel is voldaan. De subsidiaire vordering van Eisers strekt tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van de tekortkoming van de Stichting hebben geleden. De Stichting is, gelet op het voorgaande, ver-plicht deze schade te vergoeden.
3.9 Eisers vorderen in dit verband in de eerste plaats, bij wijze van schadevergoe-ding, de door hen betaalde kosten van grafonderhoud ad in totaal ƒ 850,- en de heropgravingskosten ad ƒ 500,- terug. Deze post is door de Stichting op zich-zelf niet betwist en zal derhalve worden toegewezen.
3.10 In de tweede plaats vorderen Eisers een vervangende immateriële schadever-goeding van ƒ 50.000,-. De Stichting heeft betwist dat sprake zou zijn van schade die op de voet van artikel 6:106 BW Pro voor vergoeding in aan-merking komt. Tevens heeft zij de hoogte van het gevorderde bedrag betwist.
3.11 De rechtbank overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 6:106 BW Pro bestaat voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat recht op een naar bil-lijkheid vast te stellen schadevergoeding, i.h.b. indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast. In het onderhavige geval zijn Eisers op 29 mei 2000, toen zij voor de herbegrafenis van de stoffelijke resten van hun vader naar de Algemene Begraafplaats te Leiderdorp kwamen, min of meer over--vallen met de mededeling dat de overgedragen stoffelijke resten niet aan vader toebe-hoorden, zodat de herbegrafenis niet door kon gaan. Daarna zijn zij nog twee maal teleurgesteld in hun verwachting dat de juiste stoffelijke resten waren gevonden en dat nu tot herbegraving en sluiting van het familiegraf kon wor-den overgegaan. Uiteindelijk worden zij er nu mee geconfronteerd dat de stof-felijke resten van hun vader niet meer zijn te achterhalen. Onmiskenbaar is dat hun hierdoor het nodige verdriet is aangedaan. Op grond hiervan is de recht-bank van oordeel dat inderdaad van een aantasting in de persoon kan worden gesproken. Bij het bepalen van de daarvoor toe te kennen genoeg-doening neemt de recht-bank mede in aanmerking dat de Stichting, zoals eerder is overwogen, welgemeende excuses heeft aangeboden en diverse pogingen heeft gedaan om de eerder gemaakte fouten te herstellen, en voorts dat in de periode na de brief van de Stichting van 25 juli 2000 naar het zich laat aanzien door een stoornis in de communicatie tussen partijen de standpunten onnodig zijn verhard. Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht de rechtbank een immateriële schadevergoeding van ƒ 7.500,- op zijn plaats.
3.12 Eisers hebben in de derde plaats vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van ƒ 4.472,34. Op grond van de overgelegde corres-pondentie en urenspecificaties acht de rechtbank aannemelijk dat Eisers in-derdaad kosten hebben gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, die op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank zal terzake daarvan een bedrag toewijzen overeenko-mend met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde ƒ 1.720,-, nu onvoldoende is gebleken dat de werkelijke èn in redelijkheid gemaakte kosten hoger zijn dan dit forfaitaire bedrag.
Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders van de Stichting
3.13 Tenslotte dient nog te worden beoordeeld of de vordering ook jegens de bestuurder(s) van de Stichting dient te worden toegewezen. Eisers hebben zich in dit verband beroepen op artikel 2:289 lid 4 BW Pro, dat bepaald dat, zolang de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister niet is geschied, iedere bestuurder voor een rechtshandeling, waardoor hij de stichting verbindt, naast de stichting hoofdelijk aansprakelijk is. Dit artikel biedt echter geen basis om in het onderhavige geval de bestuurders naast de Stichting aansprakelijk te achten voor de voldoening van voormelde bedragen, nu niet gesteld of geble-ken is dat sprake zou zijn van een rechtshandeling, waardoor een van de be-stuurders de Stichting jegens Eisers heeft verbonden.
Slotsom
3.14 Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de Stichting veroordelen tot betaling van de in r.o. 3.9, 3.11 en 3.12 genoemde bedragen van respectievelijk ƒ 850,- ƒ 500,-, ƒ 7.500,- en ƒ 1.720,-, met de wettelijke rente daarover zoals gevor-derd door Eisers. Het meer of anders gevorderde zal de rechtbank afwijzen. De Stichting zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden ver-oordeeld in de kosten van deze procedure.
BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt de Stichting tegen kwijting aan Eisers te betalen:
a. het bedrag van ƒ 850,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te re-kenen vanaf 1 januari 1990 tot de dag der algehele voldoening;
b. het bedrag van ƒ 500,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te re-kenen vanaf 31 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening;
c. het bedrag van ƒ 7.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 31 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening;
d. het bedrag van ƒ 1.720,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 5 juni 2001 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt de Stichting in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Eisers begroot op ƒ 1.453,76 aan verschotten en ƒ 1.720,- aan salaris van de procureur;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. H.L.Wattel en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2001, in tegenwoordigheid van de griffier.