Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
Sector Bestuursrecht
meervoudige kamer
Uitspraak
artikel 8:70 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
jo artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw)
reg.nr.: AWB 99/11934 S1813
inzake : A, wonende te Ghana, eiser,
tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1. Eiser, geboren op [...] 1982, bezit de Ghanese nationaliteit. Op 1 oktober 1998 heeft eisers moeder, mevrouw B, verder te noemen referente, bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland verzocht om het uitbrengen van een ambtshalve advies over de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van eiser voor verblijf bij moeder. Door verweerder is dit verzoek tevens opgevat als een aanvraag om een mvv. Bij besluit van 20 mei 1999 heeft verweerder besloten deze aanvraag niet in te willigen. Eiser heeft tegen dit besluit op 1 juni 1999 bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is aangevuld bij brief van 16 juni 1999. Referente is op 21 september 1999 gehoord door een ambtelijke commissie (AC) van het Ministerie van Justitie. Een verslag van dit gehoor is bij de gedingstukken opgenomen. Het bezwaar van 1 juni 1999 is bij besluit van 14 oktober 1999 ongegrond verklaard.
2. Bij beroepschrift van 28 oktober 1999 heeft eiser tegen dit afwijzende besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn op 1 december 1999 ingediend. Op 11 februari 2000 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 11 april 2000 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2000. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door mr. C. Peeck, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M. van den Bosch, gemachtigde, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie. Tevens was referente ter zitting aanwezig.
4. Bij beslissing van 23 mei 2000 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het onderzoek heropend. Daarbij heeft de enkelvoudige kamer de verdere behandeling van de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. Bij brief van 15 september 2000 heeft de rechtbank verweerder vragen voorgelegd. Bij brief van 4 oktober 2000 heeft verweerder deze vragen beantwoord. Bij brief van 6 oktober 2000 heeft verweerder zijn verweerschrift van 11 april 2000 nader toegelicht.
5. Het onderzoek is voortgezet en het beroep is behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer van 10 oktober 2000. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door mr. Peeck, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr. drs. R.J.R. Hazen, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie. Tevens was referente ter zitting aanwezig.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van artikel 33d Vw worden besluiten omtrent de afgifte van mvv's gegeven krachtens het Soeverein Besluit van 12 december 1813, voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met besluiten aangaande de toelating, gegeven op grond van de Vw. De rechtbank 's-Gravenhage is derhalve bevoegd.
2. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. In 1991 is referente naar Nederland gekomen. Haar vier kinderen zijn toen in Ghana bij familie ondergebracht. Eiser verblijft sinds het vertrek van referente uit Ghana in het gezin van referentes zuster en zwager, C en D.
Op 6 januari 1997 is referente in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf. Sinds 29 oktober 1998 bezit zij de Nederlandse nationaliteit.
Bij de onderhavige aanvraag zijn overgelegd:
- 43 overboekingsformulieren, met als omschrijving ‘levensonderhoud kinderen in Ghana’. Hiermee was een totaalbedrag gemoeid van f 12.300,--. De bedragen zijn overgemaakt in de periode tussen 1991 en eind 1998;
- 17 brieven van eiser aan referente geschreven in de periode tussen 1991 en eind 1998;
- vier brieven aan referente, van de zuster en zwager van referente (data onbekend);
- één brief, ongedateerd en met als afzender ‘Baby’;
- één vliegticket op naam van referente voor een retour Amsterdam-Accra, geldig van 2 augustus 1997 tot 4 oktober 1997;
- één schoolrapport van eiser.
Van de volgende stukken zijn kopieën opgenomen in het dossier: twee van de brieven van eiser; twee van de brieven van de zuster en zwager van referente; het schoolrapport van eiser.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet wordt voldaan aan het beleid inzake toelating in het kader van gezinshereniging zoals neergelegd in hoofdstuk B1/5 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994. Met name wordt niet voldaan aan de in hoofdstuk B1/5.1 gestelde voorwaarde dat het kind feitelijk moet behoren tot het gezin van de ouder bij wie verblijf in Nederland wordt beoogd. Referente is in 1991 naar Nederland gekomen om zich bij haar toenmalige partner te gaan vestigen. Deze relatie is echter kort na haar inreis verbroken, waarmee het doel van haar verblijf in Nederland was komen te vervallen. Het had dan ook in de rede gelegen dat referente daarna was teruggekeerd naar Ghana om zich weer bij haar kinderen te vestigen. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat referente altijd de intentie heeft gehad om eiser zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen. Niet is gebleken dat referente vóór het indienen van de onderhavige aanvraag aantoonbare pogingen heeft ondernomen om eiser naar Nederland te laten overkomen. Met name valt niet in te zien waarom referente niet onmiddellijk na het positief besluit op haar aanvraag om een vergunning tot verblijf heeft geïnformeerd naar de voorwaarden voor gezinshereniging. Gelet op het voorgaande en op het feit dat eiser thans acht jaar in het gezin van zijn oom en tante verblijft, wordt geconcludeerd dat hij duurzaam is opgenomen in dat gezin. Bovendien vereist het beleid dat wordt aangetoond dat de in Nederland verblijvende ouder voldoende geld heeft overgemaakt naar het land van herkomst om te kunnen voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging van het kind. Aan het beleid ligt immers onder meer ten grondslag de gedachte dat het kind (ook na het vertrek van de ouder) steeds afhankelijk moet zijn geweest van de ouder. Uit de bewijzen die referente over heeft gelegd is gebleken dat zij over de periode van 1991 tot 1998 een gemiddeld bedrag van f 35,00 tot f 40,00 per maand per kind heeft overgemaakt. Gelet hierop, kan niet worden volgehouden dat referente sedert haar vertrek genoegzaam heeft voorzien in de kosten van eisers opvoeding en verzorging. Op grond van het voorgaande concludeert verweerder dat de feitelijke gezinsband tussen referente en eiser als verbroken beschouwd moet worden. De overige door eiser overgelegde bescheiden zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
Voorts stelt verweerder dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die nopen tot toelating op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Na ambtshalve toetsing concludeert verweerder dat het bestreden besluit niet tot schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) leidt.
4. Eiser betwist dat de feitelijke gezinsband tussen hem en referente is verbroken. Referente heeft vanaf haar komst naar Nederland altijd de intentie gehad om eiser over te laten komen. De reden dat referente niet eerder een verzoek om gezinshereniging heeft ingediend is gelegen in het feit dat zij pas in januari 1997 in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning. Daarna heeft zij geïnformeerd naar de voorwaarden waaraan moest worden voldaan voordat een aanvraag om gezinshereniging kon worden gedaan. Zodra zij meende aan alle voorwaarden te voldoen, inclusief het kunnen overleggen van een gelegaliseerde en geverifieerde geboorteakte van eiser, heeft referente zich in juli 1998 tot de vreemdelingendienst gewend. Deze weigerde toen haar verzoek om een ambtshalve advies in ontvangst te nemen omdat zij ten behoeve van eiser nog geen gelegaliseerde ongehuwdverklaring kon overleggen. Bij brief van 1 september 1998 heeft de gemachtigde van referente de vreemdelingendienst verzocht een besluit te nemen over het wel dan niet in behandeling nemen van het verzoek om een ambtshalve advies. Pas nadat de gemachtigde van eiser per fax van 23 september 1998 wederom hierop had aangedrongen, is het verzoek alsnog in behandeling genomen. Tijdens de hoorzitting van de AC heeft referente gesteld dat zij ook vóór september 1998 gecorrespondeerd heeft met de vreemdelingendienst, en heeft zij een kopie van een brief van 30 juli 1998, geadresseerd aan de vreemdelingendienst, overgelegd.
Referente heeft steeds naar vermogen bijgedragen aan de kosten van levensonderhoud van eiser. Sinds haar vertrek uit Ghana heeft zij regelmatig geld overgemaakt. Tijdens de hoorzitting van de AC heeft eisers gemachtigde naar voren gebracht dat, gelet op de economische omstandigheden in Ghana, de door referente overgemaakte bedragen als voldoende moeten worden beschouwd om in het onderhoud van haar kinderen te voorzien. Verder heeft referente steeds schriftelijk en telefonisch contact gehad met eiser, en is zij steeds betrokken geweest bij schoolkeuzes en andere belangrijke beslissingen.
5. Ter zitting van 10 oktober 2000 heeft verweerder, desgevraagd, gesteld te blijven twijfelen aan de intentie van referente om eiser zo snel mogelijk naar Nederland te laten overkomen. Referente is immers in januari 1997 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning. Toch heeft zij pas op 1 oktober 1998 een verzoek gedaan met het oog op gezinshereniging. Referente heeft gesteld dat zij eerder contact heeft opgenomen met de vreemdelingendienst, maar hiervan is niets aangetoond.
Verder heeft verweerder, desgevraagd, beaamd dat de bewijsstukken die door referente bij de vreemdelingendienst zijn overgelegd, maar die niet in het dossier zijn opgenomen, wellicht relevante informatie bevatten wat betreft de mate waarin zij het feitelijke gezag over eiser uitoefende.
De rechtbank overweegt het volgende.
6. Voor een verblijf in Nederland van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling in beginsel een der verblijfstitels genoemd in de artikelen 9 tot en met 10 Vw. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om een mvv te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke strekken tot het verkrijgen van een vergunning tot verblijf. Een mvv kan, evenals een vergunning tot verblijf ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Bij de toepassing van dit artikellid wordt het beleid gevoerd dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vc 1994.
7. Aan de orde is de vraag of eiser in aanmerking komt voor toelating bij referente op grond van het door verweerder gevoerde beleid inzake gezinshereniging.
Ingevolge hoofdstuk B1/5 Vc 1994, zoals dit sinds juli 1999 luidt, komen voor een vergunning tot verblijf in aanmerking:
a. de uit het huwelijk of de relatie geboren minderjarige kinderen die feitelijk behoren tot het gezin;
b. de niet uit het huwelijk of de relatie geboren minderjarige kinderen (bijvoorbeeld voorkinderen van een van beide echtgenoten of pleegkinderen) die feitelijk behoren tot het gezin.
Ingevolge hoofdstuk B1/ 5.1 Vc 1994 (voorzover hier van belang) moet de gezinsband reeds in het buitenland hebben bestaan. De kinderen behoren niet langer feitelijk tot het gezin, indien de gezinsband als (feitelijk) verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van:
- duurzame opneming in een ander gezin in de situatie dat de ouders ook niet meer met het gezag zijn belast;
- een duurzame opname in een ander gezin in de situatie dat de ouders niet meer voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging;
- het zelfstandig gaan wonen en in eigen onderhoud voorzien;
- het vormen van een zelfstandig gezin door het aangaan van een huwelijk of een relatie;
- het belast zijn met de zorg voor buitenhuwelijkse kinderen.
De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken ligt bij de in Nederland verblijvende ouder, die de overkomst van het kind vraagt. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van de scheiding.
Als vastgesteld wordt dat er door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een oorlogssituatie, het voor de ouder in Nederland heel moeilijk is geweest om invulling aan de band te geven, zal daar rekening mee worden gehouden. In dat geval zal de intentie van de ouder om het kind naar Nederland te laten komen van belang zijn, alsook op welke wijze de ouder deze intentie vorm heeft gegeven (bijvoorbeeld verzoek aan het Rode Kruis om het kind te zoeken, brieven, telefoontjes, etc.).
8. Ter voorbereiding van de zitting van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank verweerder vragen gesteld omtrent de interpretatie van eerdergenoemde voorwaarde “feitelijk tot het gezin behoren”. Verweerder heeft deze vragen bij brief van 4 oktober 2000 gemotiveerd beantwoord. Bij aanvullend verweerschrift van 9 oktober 2000 en ter zitting van 10 oktober 2000 heeft hij zijn antwoorden nader toegelicht. De rechtbank vat de door verweerder in deze stukken en ter zitting gegeven uitleg van zijn beleid als volgt samen.
9.1 Aan het beleid ligt ten grondslag enerzijds het gegeven dat de leden van een gezin soms gescheiden naar Nederland migreren: eerst komt de (ene) ouder, en als die ouder zich een positie in de Nederlandse samenleving heeft verworven, zullen zijn of haar familieleden nakomen. Anderzijds wil verweerder met dit gegeven tot op zekere hoogte - in voor de betrokkenen positieve zin - rekening houden met het toelatingsbeleid. Wanneer het kind bij het vertrek van de ouder(s) in een ander gezin wordt opgenomen, wordt deze opname - aldus verweerder - geacht in beginsel van tijdelijke aard te zijn.
De feitelijke gezinsband tussen ouder en kind wordt in deze situatie door verweerder pas als verbroken beschouwd wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin en de ouder in Nederland is niet meer belast met het gezag of
- het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin en de ouder voorziet niet meer in de kosten van opvoeding en verzorging.
Met betrekking tot deze voorwaarden is de duurzame opname van het kind in een ander gezin dus een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen concluderen dat de feitelijke band is verbroken. Echter, de duurzame opname van het kind in een ander gezin is op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat de feitelijke band is verbroken. Tevens moet zijn gebleken dat de ouder niet meer in het onderhoud van het kind voorziet, en/of dat de ouder niet meer belast is met het gezag over het kind.
Voor een herstel van een eenmaal verbroken gezinsband geldt, aldus verweerder, in ieder geval als voorwaarde dat de ouder naar het land van herkomst terugkeert en het samenlevingsverband met het kind aldaar herstelt.
9.2 Wat betreft de vraag wanneer een kind geacht wordt te zijn opgenomen in een ander gezin, geldt volgens verweerder het volgende. Hiervan is eerst sprake indien, ten opzichte van de minderjarige, de rol van gezinshoofd feitelijk door een derde is overgenomen. Het enkele feit dat de migrerende ouder in Nederland een nieuw gezin heeft gesticht heeft op zichzelf geen betekenis voor de beoordeling van de vraag of het kind in een ander gezin is opgenomen.
9.3 Wat betreft de vraag of het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin geldt volgens verweerder het volgende.
Aan tijdsverloop komt geen doorslaggevende betekenis toe bij het vaststellen van een duurzame opname in een ander gezin.
Het moment waarop de - in beginsel - tijdelijke opname van het kind in een ander gezin omslaat in een duurzame opname, dient aan de hand van geobjectiveerde gegevens en/of omstandigheden te worden vastgesteld. Op een bepaald moment kan bijvoorbeeld de situatie zich voordoen dat er als gevolg van feitelijke belemmeringen - bijvoorbeeld in de verblijfsrechtelijke sfeer - waar de ouder geen invloed op heeft, geen reëel zicht meer is op de overkomst van het kind. Wanneer de ouder er dan desalniettemin voor kiest om het verblijf in Nederland voort te zetten, stelt verweerder zich vanaf dat moment op het standpunt dat de ouder de intentie het kind te laten overkomen heeft prijsgegeven en dat het kind dus duurzaam is opgenomen in het andere gezin. Dit uitgangspunt lijdt, aldus verweerder, alléén uitzondering indien:
- het kind op dat moment reeds bij de ouder in Nederland verblijft of zich kort na dat moment bij die ouder in Nederland voegt;
- het kind nog in het andere gezin in het buitenland verblijft maar aannemelijk is gemaakt (bijvoorbeeld aan de hand van brieven) dat de intentie van de ouder om het kind slechts tijdelijk in het andere gezin te laten verblijven en het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen - ondanks eerder genoemde belemmeringen - toch is blijven voortduren. Binnen deze uitzonderingssituatie zal er, volgens verweerder, subsidiair ook rekening worden gehouden met het optreden van de ouder zodra er (weer) reëel zicht bestaat op overkomst van het kind. In dat geval wordt in beginsel verwacht dat het kind zo spoedig mogelijk (verweerder heeft in dit verband een termijn van in ieder geval niet langer dan zes maanden genoemd) overkomt of een mvv-aanvraag indient. Bij gebreke van toereikende argumenten zal een te lang tijdsverloop na het herleven van het reële zicht op overkomst leiden tot de conclusie dat het verblijf van het kind in een ander gezin een duurzaam karakter heeft.
9.4 Met het gezag wordt volgens verweerder niet het juridische gezag bedoeld, maar de feitelijke invulling van het gezag. Aannemelijk moet worden gemaakt dat de ouder aan het gezag feitelijke invulling heeft gegeven.
9.5 Met voorzien in het onderhoud wordt volgens verweerder bedoeld het leveren van een wezenlijke bijdrage in het onderhoud. Bij het bepalen van de hoogte van de verlangde bijdrage sluit verweerder aan bij de normen die bij de uitvoering van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) gelden. Het is volgens verweerder niet voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat in het onderhoud van het kind is voorzien. Stellingen over financiële bijdragen dienen tevens met uit een objectieve bron afkomstige bescheiden, zoals betalingsbewijzen, te worden aangetoond.
9.6 Wanneer de feitelijke gezinsband eenmaal is verbroken, wordt deze volgens verweerder, zoals reeds onder rechtsoverweging II.9.1 aangegeven, in beginsel niet als hersteld beschouwd zo lang de ouder zich niet opnieuw bij het kind in het buitenland heeft gevoegd. Dit geldt ook wanneer het kind niet langer is opgenomen in een ander gezin. In een dergelijk geval hanteert verweerder geen specifieke beleidsregels ter beoordeling van een aanvraag om toelating van het kind op grond van klemmende redenen van humanitaire aard.
10.1 Naar het oordeel van de rechtbank is de in rechtsoverweging II.9 weergegeven uitleg van het beleid in hoofdlijnen niet onredelijk, en ook in overeenstemming met de ratio van het beleid zoals toegelicht in verweerders brief aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 26 mei 1997 (TK 1996-1997, 25 001, nr. 26). De rechtbank plaatst bij de door verweerder toegelichte onderwerpen, achtereenvolgens, wel de volgende kanttekeningen.
10.2 Naar het oordeel van de rechtbank is de hierboven gegeven interpretatie van het begrip ander gezin niet onredelijk, en overigens in overeenstemming met thans geldende jurisprudentie.
Wel is de rechtbank van oordeel dat niet gesteld kan worden dat het kind is opgenomen in een ander gezin, zo lang beide ouders van het kind nog met elkaar gehuwd zijn en het kind zich nog bij één van die ouders bevindt. Een andere interpretatie zou naar het oordeel van de rechtbank te weinig rekening houden met de civielrechtelijke betekenis van het huwelijk.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat evenmin gesteld kan worden dat het kind in een ander gezin is opgenomen wanneer de ouder vertrekt vanuit een andere gezinsvorm dan het kerngezin, bijvoorbeeld een drie-generatie gezin, en het kind in dat gezin achterblijft, indien en zolang de onderlinge gezagsverhoudingen, zoals zij golden op het moment dat de ouder naar Nederland vertrok, niet wezenlijk zijn veranderd.
Gelet op de vergewisplicht van verweerder, dient hij zich goed op de hoogte te stellen van de gezinssituatie zoals die was op het moment dat de ouder(s) naar Nederland vertrok(ken), en van de ontwikkelingen in de gezinssituatie vanaf dat moment. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, als iets op dit punt is aangevoerd, de betrokkenen doorgaans zullen moeten worden gehoord.
10.3 Ook het standpunt van verweerder dat het kind geacht wordt duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin zodra er geen reëel zicht meer is op overkomst, tenzij betrokkenen aannemelijk hebben gemaakt dat de intentie om het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen is blijven voortduren, acht de rechtbank niet onredelijk.
Wel is de rechtbank van oordeel dat het, met het oog op de rechtszekerheid, van belang is dat het moment waarop het kind geacht wordt duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin niet alleen voor verweerder maar ook voor het betrokken kind en de ouder(s) als zodanig bepaalbaar moet zijn. Het is aan verweerder om zijn beleid op dit punt nader in te vullen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen wordt overwogen in rechtsoverweging II.15.4.
10.4 Het standpunt van verweerder dat het begrip gezag doelt op de feitelijke invulling van het ouderlijk gezag acht de rechtbank eveneens niet onredelijk.
Wel is de rechtbank van oordeel dat, wanneer de ouder het juridische gezag heeft, daar betekenis aan toekomt. Dit houdt in dat het feitelijke gezag eerder aannemelijk zal zijn wanneer de ouder tevens juridisch gezag heeft, dan wanneer dat niet het geval is.
10.5 Ook het standpunt van verweerder dat met voorzien in het onderhoud van het kind wordt bedoeld het leveren van een wezenlijke bijdrage in het onderhoud van het kind, acht de rechtbank in zijn algemeenheid niet onredelijk.
Verweerder heeft in dit verband ter zitting gesteld dat er vooralsnog geen vaste norm is gesteld met betrekking tot de verlangde hoogte van de bijdrage in het onderhoud van het kind, maar dat hij er in beginsel voor kiest om aan te sluiten bij de normen die bij de uitvoering van de AKW gelden. De rechtbank overweegt dienaangaande dat deze norm in de rechtspraak niet algemeen ingang heeft gevonden. Bovendien acht de rechtbank de criteria van de draagkracht van de ouder en de behoefte van het kind, die, evenals de criteria die zien op de feitelijke gezinsband, aansluiten bij de feitelijke situatie van de betrokkenen in het land van herkomst, eerder in lijn met de uitgangspunten van het beleid dan de normstellingen in de AKW, die de situatie in Nederland als uitgangspunt nemen.
De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat stellingen over financiële bijdragen niet alleen aannemelijk moeten worden gemaakt, maar tevens met uit een objectieve bron afkomstige bescheiden, zoals betalingsbewijzen, dienen te worden aangetoond. In het bestuursrecht heeft “bewijzen” in beginsel geen verdergaande strekking dan aannemelijk maken. Bovendien wordt in het bestuursrecht de vrije bewijsleer gehanteerd. In beginsel mogen betrokkenen hun stellingen dan ook op alle denkbare manieren onderbouwen. Wel staat het verweerder vrij, binnen de door de Awb gestelde grenzen, in de beleidsregels zelf te specificeren welke bewijsmiddelen aanvaardbaar zijn. Dit heeft verweerder in het kader van het gezinsherenigingsbeleid echter niet gedaan, zodat alle bewijsmiddelen bij de beoordeling moeten worden betrokken.
10.6 Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van verweerder dat een eenmaal verbroken feitelijke gezinsband niet in Nederland hersteld kan worden, op zichzelf evenmin onredelijk. De feitelijke band wordt immers, naar de rechtbank begrijpt, geacht te zijn verbroken omdat de ouder, het feitelijke gezag prijsgevend, erin heeft berust dat het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin, en tevens geen invulling meer heeft gegeven aan zijn civielrechtelijke verplichtingen als ouder om in het onderhoud, de opvoeding en de verzorging van het kind te voorzien.
Dit doet echter niet af aan het feit dat op een bepaald moment sprake kan zijn van een ingrijpende verandering in de situatie van het kind die tot gevolg heeft dat het redelijkerwijs niet langer in “het andere gezin” kan blijven. Dit kan een reden zijn voor de ouder om op grond van klemmende redenen van humanitaire aard om toelating van het kind te vragen. Bij de beoordeling van een dergelijke aanvraag dient verweerder aandacht te besteden aan de belangen van het kind. Op zijn minst zal naar het oordeel van de rechtbank - als ondergrens - onderzocht moeten worden of zich niet een situatie voordoet waarin het kind niet (meer) of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kan worden verzorgd. De rechtbank verwijst in dit verband naar hoofdstuk B3/3 van de Vc 1994 ten aanzien van de toelating van pleegkinderen. Het komt de rechtbank niet redelijk voor dat verweerder geen beleidskader heeft ten aanzien van de toelating van een eigen kind in dergelijke situaties, terwijl hij wel voorziet in de mogelijkheid om, onder hierboven genoemde vergelijkbare omstandigheden, toe te stemmen in de toelating van een pleegkind.
11. Zoals hiervoor reeds door de rechtbank is aangegeven, is de uitleg die verweerder thans van zijn beleid geeft in hoofdlijnen - met inachtneming van de hierboven weergegeven kanttekeningen - niet onredelijk.
De rechtbank wijst er echter op dat het haar ambtshalve bekend is dat in de uitvoeringspraktijk met een zekere regelmaat wordt afgeweken van het onder rechtsoverweging II.9.2 door verweerder weergegeven standpunt dat het gegeven dat de ouder in Nederland een nieuw gezin sticht, waartoe het kind nooit heeft behoord, op zichzelf geen betekenis heeft voor de beoordeling van de zaak.
Bovendien roept de thans door verweerder gegeven uitleg vragen op over de betekenis van de hiervoor in rechtsoverweging II.7 reeds opgenomen toelichting in de Vc 1994, en dan met name over de volgende bepalingen met betrekking tot de aan de vreemdeling opgelegde bewijslast:
“Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van de scheiding.”
Immers, blijkens het onder rechtsoverweging II.9.1 weergegeven standpunt van verweerder is de duurzame opname van het kind in een ander gezin weliswaar een noodzakelijke voorwaarde om vast te kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband is verbroken, doch blijkens rechtsoverweging II.9.3 is het enkele tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Gelet hierop is het naar het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk dat een ouder die goede redenen heeft aangevoerd waarom het kind niet eerder naar Nederland is overgekomen, en die daarmee in de opvatting van verweerder juist aannemelijk heeft gemaakt dat het kind niet duurzaam is opgenomen in een ander gezin, alsnog dient aan te tonen welke invulling is gegeven aan zijn of haar relatie met het kind. Naar het oordeel van de rechtbank zal het beleid inzake de bewijslast zoals dat thans op schrift is gesteld pas in overeenstemming zijn met het beleid zoals dat thans door verweerder wordt uitgelegd, wanneer het woord Tevens in bovengeciteerde passage vervangen wordt door het woord Of.
De stelling van verweerder dat de voorgaande passage dient te worden opgevat als niet meer dan een feitelijke constatering maakt het voorgaande niet anders, nu de rechtbank ambtshalve is gebleken dat deze passage in de uitvoeringspraktijk (wel) voor betekenisvol en richtinggevend wordt gehouden. Het is de rechtbank namelijk ambtshalve bekend dat in de uitvoeringspraktijk, anders dan in de onder rechtsoverweging II.9.3 weergegeven uitleg, aan het tijdsverloop een zelfstandige en, veelal, doorslaggevende betekenis wordt toegekend bij het beantwoorden van de vraag of een kind wel of niet duurzaam is opgenomen in een ander gezin.
Bovendien is de onder rechtsoverweging II.9.3 weergegeven opvatting van verweerder met betrekking tot het criterium om te bepalen wanneer het kind, tenzij het tegendeel aannemelijk is gemaakt, wordt geacht duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin - namelijk dat dit het geval is wanneer er sprake is van feitelijke belemmeringen waar de ouder geen invloed op heeft, maar die tot gevolg hebben dat er geen reëel zicht meer is op de overkomst van het kind - naar het oordeel van de rechtbank nieuw. Ook valt deze opvatting niet rechtstreeks uit de bewoordingen van de Vc 1994 op te maken.
12. Het hiervoor overwogene brengt de rechtbank tot de conclusie dat verweerders uitleg van zijn beleid, zoals hierboven weergegeven onder rechtsoverweging II.9, op minstens één punt niet in lijn is met de tekst van de Vc 1994. Bovendien spoort deze uitleg op minstens twee (andere) hoofdpunten niet met de algemene uitvoeringspraktijk zoals deze ambtshalve aan de rechtbank bekend is. Het bestreden besluit berust derhalve deels op een interpretatie van beleidsregels die - althans ten dele - achterhaald is en deels op beleidsregels die nog kenbaar moeten worden gemaakt. Mede uit het oogpunt van de rechtszekerheid acht de rechtbank het niet aanvaardbaar dat een geheel van beleidsregels als neergelegd in hoofdstuk B1/5.1 Vc 1994 in de uitvoeringspraktijk in die mate verandering heeft ondergaan dat een voor een belangrijk deel nieuw, en niet onmiddellijk uit de geschreven beleidsregels zélf kenbaar, geheel aan regels is ontstaan. Dat wordt niet anders nu de (thans) voorgestane uitgangspunten op hoofdlijnen - op grond van de ter zitting namens verweerder gegeven toelichting - de toets van de redelijke beleidsbepaling kunnen doorstaan. Aan dit oordeel kan evenmin afdoen dat de gegroeide uitvoeringspraktijk gedeeltelijk zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat verweerder zich daartoe mogelijk - ten dele - door jurisprudentiële ontwikkelingen gelegitimeerd acht.
13. Verweerder heeft ter zitting, onder verwijzing naar rechtspraak, en op zichzelf terecht, opgemerkt dat het hem in beginsel vrij staat zijn eigen beleid te interpreteren. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval evenwel niet steeds sprake van enkele uitleg (geweest). Het onvermijdelijke gevolg hiervan is dat het bestreden besluit, voorzover het deugdelijk is gemotiveerd, op een motivering berust die niet in voldoende mate kenbaar is geweest. Derhalve is het genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dat eist dat een besluit op bezwaar berust op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Reeds hierom is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd.
14. Mede omwille van de proceseconomie overweegt de rechtbank, met inachtneming van de onder rechtsoverweging II.9 weergegeven uitleg van verweerder, ten aanzien van het bestreden besluit nog het volgende.
Niet in geschil is dat eiser, na het vertrek van referente naar Nederland in 1991, in een ander gezin, dat wil zeggen dat van referentes zuster en zwager, is opgenomen. Onderzocht dient te worden of verweerder op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat deze opname duurzaam is geweest en, voorzover dat het geval mocht zijn, dat de feitelijke gezinsband tussen referente en eiser vervolgens is verbroken.
15.1 Wat betreft de vraag of eiser duurzaam is opgenomen in een ander gezin, stelt verweerder zich primair op het volgende standpunt. Nu referente er voor heeft gekozen om in Nederland te blijven na het mislukken van de relatie waarvoor zij aanvankelijk naar Nederland was gekomen, mag worden aangenomen dat zij daarna niet meer de intentie heeft gehad eiser tijdelijk te laten opnemen in het andere gezin.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat, gelet op het feit dat referente niet zo snel mogelijk (aantoonbare) pogingen heeft ondernomen om eiser naar Nederland te laten komen nadat zij in het bezit was gesteld van een verblijfsvergunning, zij kennelijk niet voortdurend de intentie heeft gehad om over te gaan tot gezinshereniging, zodat ook hierom aangenomen kan worden dat eiser duurzaam is opgenomen in het andere gezin.
15.2 Ten aanzien van verweerders primaire standpunt overweegt de rechtbank als volgt. Uit de onder rechtsoverweging II.9.3 weergegeven uitleg van verweerders beleid blijkt dat het moment waarop de - in beginsel - tijdelijke opname van het kind in een ander gezin omslaat in een duurzame opname, naar het oordeel van verweerder aan de hand van geobjectiveerde gegevens en/of omstandigheden dient te worden vastgesteld. Met name heeft verweerder daarbij de situatie op het oog waarbij er als gevolg van feitelijke belemmeringen - bijvoorbeeld in de verblijfsrechtelijke sfeer - geen reëel zicht meer is op de overkomst van het kind.
Zoals reeds in rechtsoverweging II.10.3 is overwogen, is dit standpunt naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk, mits het moment waarop het kind geacht wordt duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin ook voor het betrokken kind en de ouder(s) als zodanig bepaalbaar is geweest. De rechtbank overweegt bovendien dat uit het in rechtsoverweging II.9.3 weergegeven standpunt van verweerder volgt dat het kind niet geacht wordt duurzaam te zijn opgenomen in een ander gezin wanneer aannemelijk is gemaakt (bijvoorbeeld aan de hand van brieven) dat de intentie van de ouder om het kind slechts tijdelijk in het andere gezin te laten verblijven en het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen - ondanks eerder genoemde belemmeringen - toch is blijven voortduren.
De rechtbank stelt vast dat eiser bij het indienen van de onderhavige aanvraag, 22 brieven heeft overgelegd, geschreven in de periode tussen 1991 en mei 1998 en geadresseerd aan referente, waarvan 17 afkomstig zijn van eiser, vier van de zuster en zwager van referente en één van “baby”. Van deze brieven zijn er slechts vijf betrokken bij de besluitvorming. Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden aangenomen dat de niet in het dossier opgenomen brieven wellicht relevante informatie bevatten wat betreft de intentie van referente om eiser wel dan niet tijdelijk in het andere gezin op te laten nemen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat eiser duurzaam was opgenomen in een ander gezin, zonder de inhoud van alle genoemde brieven bij zijn besluitvorming te betrekken. Het bestreden besluit is, wat dit betreft, niet met de nodige zorgvuldigheid voorbereid.
15.3 Wat betreft het subsidiaire standpunt van verweerder overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder stelt dat, nu het tegendeel niet door eiser is aangetoond, aangenomen kan worden dat referente pas op 1 oktober 1998, dat wil zeggen ruim anderhalf jaar nadat zij in het bezit was gesteld van een verblijfsvergunning, actie heeft ondernomen met het oog op eisers komst in het kader van gezinshereniging, en dat zij derhalve niet de intentie heeft gehad om eiser zo snel mogelijk weer in haar eigen gezin op te nemen.
Ook dit argument overtuigt de rechtbank niet. Ten eerste is de rechtbank van oordeel dat eisers stelling dat referente gewacht heeft tot 1 oktober 1998 met haar verzoek om het uitbrengen van een ambtshalve advies omdat niet eerder aan de voorwaarden voor toelating kon worden voldaan, niet zonder meer onaannemelijk is. Verweerder geeft in zijn bestreden besluit zelf aan bekend te zijn met het feit dat met het laten legaliseren van documenten enige tijd gemoeid is. Nu bovendien in bezwaar en tijdens de hoorzitting van de AC gesteld is dat referente reeds vóór oktober 1998 geïnformeerd heeft naar de toelatingsvoorwaarden in het kader van gezinshereniging en ook met de vreemdelingendienst hierover heeft gecorrespondeerd (waarbij bovendien een kopie van een brief is overgelegd), had het naar het oordeel van de rechtbank op verweerders weg gelegen om hiernaar navraag te doen.
15.4 Bovendien is de rechtbank van oordeel dat verweerder gemotiveerd dient aan te geven binnen welk tijdsbestek in Nederland verblijvende ouders - zodra aan alle voorwaarden is voldaan - stappen dienen te ondernemen om tot gezinshereniging over te gaan, voordat wordt aangenomen dat zij de intentie om tot gezinshereniging over te gaan hebben prijsgegeven. Dit klemt te meer nu de in 1993 ingevoerde “omgekeerde wachttijd”- die inhield dat ouders binnen drie jaar nadat zij aan de voorwaarden voor gezinshereniging voldeden, van dat recht gebruik moesten maken - in 1996 aanleiding heeft gegeven tot vragen vanuit de Tweede Kamer. Toen is de bezorgdheid geuit dat ouders die langer dan drie jaar zouden wachten met gezinshereniging geen toestemming zouden krijgen om hun kinderen naar Nederland te laten komen. In het Algemeen Overleg van 10 september 1996 heeft verweerder volgens het daarvan opgemaakte Verslag als volgt op de gestelde vragen gereageerd:
“Zij ging ervan uit dat kinderen bij hun ouders horen en dat niet snel mag worden tegengeworpen dat zij inmiddels door iemand anders zijn opgevoed. De huidige regeling verdient evenwel aanpassing. Enerzijds zal vastgelegd moeten worden dat ouders en kinderen primair bij elkaar horen en anderzijds zal moeten worden vastgelegd dat indien men in een reeks van jaren geen signaal heeft gegeven dat men gezinshereniging wil, hoewel aan de eisen daarvoor werd voldaan, niet meer gesproken kan worden over een gezinsverband…”(TK 1996-1197, 25001, nr. 3; cursivering van de rechtbank)
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de ter zitting genoemde termijn van zes maanden niet zonder nadere motivering als uitgangspunt kan hanteren.
15.5 Gezien hetgeen hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat - naast hetgeen reeds in rechtsoverweging II.13 is overwogen - het bestreden besluit voor wat betreft de vraag of eiser duurzaam is opgenomen in een ander gezin niet op deugdelijke wijze is gemotiveerd.
16. Voorts overweegt de rechtbank dat - zelfs wanneer verweerder op goede gronden zou hebben geconcludeerd dat eiser duurzaam is opgenomen in een ander gezin - hij, gelet op de tekst van de Vc 1994 en op de hierboven weergegeven uitleg van zijn beleid, tevens dient te onderzoeken of referente belast is gebleven met het gezag en of zij is blijven voorzien in de kosten van eisers onderhoud en opvoeding, alvorens tot de conclusie te kunnen komen dat de feitelijke gezinsband is verbroken.
Wat betreft de beoordeling van de vraag of referente belast is gebleven met het gezag over eiser, oordeelt de rechtbank als volgt. Nu verweerder ter zitting heeft aangegeven dat de hierboven vermelde brieven die referente wel aan de vreemdelingendienst heeft overgelegd, maar die niet in het departementale dossier zijn opgenomen, wellicht relevante informatie bevatten over de feitelijke gezagsuitoefening door referente, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ook op dit punt niet met de nodige zorgvuldigheid is voorbereid.
Wat betreft de beoordeling van de vraag of referente is blijven voorzien in de kosten van eisers opvoeding en verzorging, oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op de standpunten die in bezwaar namens eiser zijn ingenomen en op de bewijsstukken die reeds bij het verzoek om gezinshereniging zijn overgelegd, kon verweerder niet volstaan met de enkele stelling dat referente niet heeft aangetoond gedurende de gehele periode sinds haar vertrek uit Ghana aan de AKW-norm te hebben voldaan. Kortheidshalve verwijst de rechtbank in dit verband naar hetgeen reeds is overwogen in rechtsoverweging II.10.5.
Gelet op het voorgaande, ontbeert het bestreden besluit ook wat dit onderwerp betreft een deugdelijke motivering.
17. Voorts merkt de rechtbank op dat, zoals in rechtsoverweging II.10.6 reeds is overwogen, verweerder het standpunt van eiser dat hij niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kan worden verzorgd, niet zonder nadere bespreking heeft kunnen passeren.
18. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn begroot op f 2.130,-- als kosten van verleende rechtsbijstand.
19. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.
De rechtbank beslist daarom als volgt.
III. BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit wegens schending van artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb;
3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op f 2.130,-- (zegge tweeduizend honderdendertig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier.
5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad f 225,-- (zegge tweehonderd en vijfentwintig gulden).
Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2001, door mr. W.J. van Bennekom, voorzitter, mr. A. Wolfsen, rechter, en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S.K. van Walsum, griffier.
Afschrift verzonden op: 10 april 2001
Conc.: SvW
Coll:
Bp: -
D: B