Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
zittinghoudende te Haarlem
enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
U I T S P R A A K
artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw)
reg.nr: AWB 98/7257 WAV H
inzake: A Japans specialiteitenrestaurant te B, hierna te noemen: de werkgever, en
C, wonende/verblijvende te B, hierna te noemen:
de werknemer,
gemachtigde: mr A. van Driel, advocaat te Alkmaar,
tegen: de Algemene Dienst voor de Arbeidsvoorziening (ADA), gevestigd te Zoetermeer, verweerder,
gemachtigde: mr M. Cartier van Dissel, werkzaam bij de ADA.
1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1.1 De werkgever heeft op 22 oktober 1997 een aanvraag ingediend om verlening van een tewerkstellingsvergunning (twv) ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten behoeve van bovenvermelde werknemer, geboren op 14 augustus 1969
en van Maleisische nationaliteit, in de functie van specialiteitenkok Teppanyaki-keuken. Bij besluit van 27 mei 1998 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. De werkgever en de werknemer hebben op 19 juni 1998 tegen dit besluit een
bezwaarschrift ingediend.
1.2 Op 6 augustus 1998 zijn de werkgever en de werknemer gehoord ten overstaan van de Adviescommissie Wet arbeid vreemdelingen (AC-Wav), die geadviseerd heeft het bezwaar uitsluitend ongegrond te verklaren op grond van artikel 8,
eerste lid, aanhef en onder c:2 WAV.
1.3 Op 19 oktober 1998 heeft verweerder het bezwaarschrift in afwijking
van het advies van de AC-Wav op grond van artikel 8, eerste lid onder a en c:2 en artikel 9 onder a WAV ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 13 november 1998 hebben de werkgever en de werknemer beroep ingesteld bij de
rechtbank.
1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 18 mei 1999. Ter zitting hebben de werkgever en de werknemer en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Tevens heeft de
werkgever de heer G.J.M. Ligthart, secretaris van het Gilde van Nederlandse Meesterkoks, meegebracht om in zijn belang ter zitting als deskundige het woord te voeren.
2. OVERWEGINGEN
Wettelijk kader en beleidsuitgangspunten
2.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a, Wav wordt een twv geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteit genietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
2.2 Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder c, Wav wordt een twv geweigerd indien het een vreemdeling betreft aan wie een vergunning tot verblijf is geweigerd of wiens vergunning tot verblijf is ingetrokken.
2.3 Ingevolge artikel 9, aanhef en onder a, Wav kan een twv worden geweigerd, indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteit genietend op de arbeidsmarkt beschikbaar
aanbod te vervullen.
2.4 Ingevolge de door verweerder opgestelde beleidsregels aangaande de toepassing van artikel 9, aanhef en onder a, Wav wordt ervan uitgegaan dat wervingsplannen van de werkgever in de horeca er op zijn gericht de vacature te
vervullen met prioriteitgenietend aanbod dat, indien noodzakelijk, na een interne of externe opleiding geschikt kan worden gemaakt.
2.5 Voor het aantrekken van een specialiteitenkok voor de Chinese keuken geldt voorts het "Convenant met betrekking tot de opleiding en bemiddeling van werkzoekende Chinese koks voor werk in Chinees- Indische restaurants" (hierna te
noemen: het Convenant) - gesloten op 25 november 1994 - als uitgangspunt. In eerste instantie zal de opleiding voor specialiteitenkok benut moeten worden die in 1995 is gestart. Indien de capaciteit van die opleiding onvoldoende
mocht zijn, dienen vooraf geselecteerde specialiteitenkoks, die tevens docent/opleider zijn, geworven te worden via de stichting Chineko/China Star Corporation na een vooraf van het Regionaal Directeur van Arbeidsvoorziening
verkregen twv. Een dergelijke kok/docent kan maximaal gedurende één jaar ingezet worden om het in dienst zijnde keukenpersoneel verder te kwalificeren.
De onderbouwing van de aanvraag
2.6 Aan de onderhavige aanvraag en het beroep wordt ten grondslag gelegd dat aan de werkgever ten behoeve van de werknemer een twv verleend dient te worden voor de functie van Teppanyaki-kok.
2.7 Van de zijde van de werkgever en werknemer is daarbij aangevoerd dat de Regionaal Directeur van Arbeidsvoorziening Zuidelijk Noord- Holland (RBA) een positief advies heeft uitgebracht. Naar de mening van eisers is dit ook
terecht aangezien het van algemene bekendheid is dat in Nederland en Europa geen geschikt prioriteitgenietend aanbod van specialiteitenkoks Teppanyaki-keuken bestaat. Ook pogingen om overeenkomstig het Convenant via Chineko/China
Star Corporation een vakbekwame praktijk-docent die basis koks kan opleiden uit China te werven, zijn, naar de werkgever stelt, op niets uitgelopen. A-Hoofddorp beschikt niet over koks met de benodigde vakkennis om binnen het eigen
bedrijf een basis-kok op te leiden. Zij heeft thans specialiteitenkoks ingeleend van A-Amsterdam, dat als gevolg daarvan lijdt aan onderbezetting binnen het eigen team.
De werknemer heeft een diploma Teppanyaki-kok behaald in het Japanese Tappanyaki Training Centre in Tokiwa, Hong Kong en kan zonder verdere opleiding als specialiteitenkok beginnen.
Naar de mening van de werkgever heeft hij voldoende inspanningen
verricht ter invulling van de vacature. Hij heeft in dit verband alle correspondentie met het RBA en Chineko overgelegd. Uit deze correspondentie moge blijken dat geschikt arbeidsaanbod op de Nederlandse en Europese markt afwezig
is.
De bestreden beschikking en de standpunten van partijen
2.8 Verweerder heeft de twv in de eerste plaats geweigerd op grond van het bepaalde in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a Wav. Hij heeft daarbij overwogen dat uit recente informatie van het RBA is gebleken dat (op te leiden)
goed bemiddelbaar aanbod voor de functie voor kok Chinese keuken aanwezig is en dat op landelijk niveau een groot aantal personen staat ingeschreven voor de functie van kok Chinese keuken. Dergelijke kandidaten kunnen zonder
probleem worden opgeleid voor de functie Teppanyaki-kok.
Voorts bestaat de mogelijkheid om met bemiddeling van Chineko via China Star in China een bevoegde Teppanyaki-kok in China te werven die gedurende een jaar werkzoekende basis-koks zou kunnen opleiden.
De werkgever heeft weliswaar in november 1996 een verzoek tot bemiddeling bij Chineko ingediend doch doordat de werkgever geen op te leiden kandidaten in dienst had, is het nooit tot verdere afhandeling van de aanvraag gekomen.
Voorts heeft verweerder de twv geweigerd op grond van artikel 9, aanhef en onder a Wav. Naar de mening van verweerder heeft de werkgever door niet tijdig met een lijst van op te leiden basis-koks te komen, niet daadwerkelijk gebruik
gemaakt van de mogelijkheid om een docent/kok via Chineko/China Star te werven. De inspanningen die de werkgever verder heeft verricht bestaan enkel uit het melden van de vacature bij het arbeidsbureau en het eenmalig plaatsen van
een advertentie in de Volkskrant van 3 mei 1997, hetgeen als niet voldoende wordt beschouwd in de zin van artikel 9, onder a WAV.
Tenslotte is de twv ook geweigerd op grond van artikel 8, aanhef en onder c WAV nu de aanvraag om een verblijfsvergunning door de Staatssecretaris van Justitie is afgewezen.
Voor zover de werkgever een tijdelijke twv voor de werknemer wenst opdat deze kandidaten uit het prioriteitgenietend aanbod kan opleiden tot Teppanyaki-kok, overweegt verweerder dat niet is gebleken dat de werkgever tot nog toe
voldoende daadwerkelijke inspanningen heeft verricht om kandidaten uit prioriteitgenietend aanbod aan te trekken om opgeleid te worden. Daarnaast is niet gebleken dat de werknemer over voldoende kwalificaties beschikt om als zodanig
op te treden.
2.9 De werkgever en de werknemer hebben in beroep betoogd dat het door verweerder gehuldigde standpunt dat in de vacature kan worden voorzien door het aantrekken van een specialiteitenkok/docent via Chineko/China Star, die de in
Nederlandse werkloze basis-koks Chinese keuken vervolgens kunnen opleiden, miskent dat via China Star geen geschikte Teppanyaki specialiteitenkoks/docenten aan te trekken zijn. Gezocht wordt namelijk naar Japanse
specialiteitenkoks die niet in China doch in Japan, Hong Kong, Maleisië en Singapore te vinden zijn. De in China beschikbare koks hebben geen enkele kennis van de Japanse specialiteiten keuken hetgeen weer opnieuw gebleken is
onlangs toen via bemiddeling van China Star voor een collega restauranthouder in Nederland, tenslotte één kok/docent Teppanyaki Japanse keuken uit China is gearriveerd. Deze bleek bij aankomst in Nederland niet over de vereiste
bekwaamheden en kwaliteiten te beschikken.
Voorts is de werkgever niet gebleken van aanwezigheid van voldoende goed bemiddelbaar passend aanbod voor de functie van aspirant specialiteitenkok Japanse keuken, nu een jaar geleden het RBA van de vacature op de hoogte is gesteld
maar van die zijde geen aanbiedingen van geschikte kandidaten gedaan zijn.
Verder betwist de werkgever onvoldoende inspanningen te hebben gepleegd bij het werven van prioriteitgenietend aanbod. De werkgever heeft ook in het informele circuit getracht de vacature te laten vervullen. Dat het arbeidsbureau
geen geschikte kandidaten
heeft verwezen, staaft juist de stelling van de werkgever dat er geen prioriteit genietend aanbod aanwezig is en kan hem niet worden verweten. Daarbij wijst de werkgever uitdrukkelijk op het feit dat de AC-Wav het bezwaar ongegrond
heeft verklaard uitsluitend omdat de aanvraag om een verblijfsvergunning is afgewezen. Tot slot vraagt de werkgever integrale schadevergoeding.
2.10 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd zoals weergegeven in het zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn eerder ingenomen standpunt gehandhaafd.
Beoordeling van het beroep
2.11 De rechtbank constateert dat in het onderhavige geval zowel het RBA als de AC-Wav een voor de werkgever en werknemer positief advies hebben uitgebracht. Verweerder is bewust van voormelde adviezen afgeweken. Hoewel verweerder
als het ter zake beslissingsbevoegde orgaan een eigen verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van de inhoud van het besluit en niet gebonden is aan het advies van eerdergenoemde adviseurs, dient verweerder evenwel, indien hij tot
andere inzichten komt, zijn besluit draagkrachtig te motiveren. De rechtbank is van
oordeel dat verweerder dit in het onderhavige geval niet heeft gedaan.
2.12 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet voldoende aangetoond dat er voor de betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
In de eerste plaats heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de werkzoekenden die ingeschreven staan bij het RBA
geschikt zijn voor opleiding tot specialiteitenkok op een zo specialistisch terrein de als Teppanyaki-keuken. Door de door de werkgever ter zitting meegebrachte deskundige, de heer Ligthart, is uiteengezet dat het ingeschreven
arbeidsaanbod veelal oudere chinese koks betreft die eerder uitsluitend het minder gespecialiseerde werk in klassieke Chinees-Indische restaurants hebben verricht. Nog daargelaten de vraag of deze koks opgeleid kunnen worden voor
werkzaamheden in een Chinees specialiteitenrestaurant, acht de deskundige de kans van slagen van een opleiding tot Teppanyaki-kok in een Japans restaurant voor deze groep werkzoekenden, zo goed als nihil aangezien daarvoor naast
kookkunst ook de nodige
handvaardigheid en flair vereist wordt. Dat verwijzing van werkzoekenden problematisch is, wordt bovendien bevestigd door het feit dat er vanaf 1996 geen enkel persoon door het RBA naar de werkgever verwezen is. Ook de stelling van
de
werkgever dat de bemiddeling van Chineko/China Star bij het aantrekken van docenten uit China in zijn geval geen uitkomst biedt heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende weerlegd.
Verweerder heeft ter zitting wel erkend dat de uitvoering van het Convenant en de samenwerking met Chineko minder succesvol verloopt dan aanvankelijk werd gehoopt, doch blijft van mening dat er, totdat er een evaluatie van het
Convenant heeft plaatsgevonden, geen aanleiding bestaat dit niet langer toe te passen. Verweerder meent derhalve dat hij kan afgaan op de verklaring van Chineko dat deze een Teppanyaki-kok kan leveren. Verweerder heeft ter zitting
desgevraagd echter niet duidelijk kunnen maken waarom de werkgever voor een Japanse specialiteiten-kok op bemiddeling aangewezen is van een duidelijk op China georiënteerde instelling als Chineko en heeft evenmin de stelling kunnen
weerleggen dat er niet of nauwelijks Teppanyaki-koks uit China zijn aangetrokken via China Star, en dat de kok(s) die uiteindelijk wel geworven zijn niet bleken te voldoen.
Nu verweerder op de door de werkgever aangevoerde bezwaren een afdoende antwoord schuldig is gebleven, oordeelt de rechtbank dat de stelling dat er prioriteitgenietend aanbod voor de functie aanwezig is onvoldoende is onderbouwd en
dat de weigering op grond van artikel 8, aanhef en onder a Wav niet staande kan worden gehouden.
2.13 Ook de stelling dat de werkgever onvoldoende inspanningen zou hebben gepleegd om prioriteitgenietend arbeidsaanbod te
werven, deelt de rechtbank niet. Uit de stukken blijkt dat de werkgever reeds sedert 1996 serieuze pogingen doet om zijn bestand aan Teppanyaki-koks aan te vullen, zowel door
bemiddeling van Chineko als middels contacten met het RBA. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat geen basis-koks die voor een opleiding in aanmerking kunnen komen beschikbaar waren, en als gevolg daarvan ook geen docent-koks
door Chineko konden worden geleverd. Het RBA heeft in zijn advies dan ook aangegeven dat de gevraagde twv niet geweigerd kon worden. Dat de werkgever slechts eenmaal in een dagblad heeft geadverteerd maakt bovenstaande niet anders.
Ook de weigering op grond van artikel 9, aanhef en onder a, berust derhalve op een
onvoldoende draagkrachtige motivering.
2.14 Nu de door verweerder aangevoerde gronden om aan de werknemer een twv te weigeren de bestreden beschikking niet kunnen dragen, behoeft het door de werkgever aangedragen alternatieve voorstel, om de werknemer een tijdelijke
vergunning voor één jaar te verstrekken teneinde hem in staat te stellen als docent-kok te fungeren, hier thans geen bespreking meer. Wel merkt de rechtbank nog op dat, nu verweerder noch in de
stukken noch ter zitting heeft aangegeven of er überhaupt wel erkende opleidingen en erkende diploma's Teppanyaki-keuken bestaan, de stelling dat de werknemer niettegenstaande het door hem overgelegde diploma, onvoldoende
kwaliteiten bezit, niet kan handhaven.
2.15 Rest de weigering op grond van artikel 8, aanhef en onder c.
Naar uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt is de vergunning tot verblijf voor de werknemer uitsluitend geweigerd omdat voor de werknemer geen twv was verleend. Met de hiergenoemde weigeringsgrond wordt op haar beurt
de twv geweigerd omdat de werknemer geen vergunning tot verblijf heeft gekregen. De rechtbank merkt dienaangaande het volgende op. Aangezien de beslissing om een vergunning tot verblijf en de beslissing op de aanvraag om een twv
nauw verband houden, is in hoofdstuk B11/3.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994 bepaald dat met de beslissing op de aanvraag om
vergunning tot verblijf gewacht wordt totdat op de aanvraag om een twv is beslist. Een uitzondering geldt in de gevallen waarbij de aanvraag om vergunning tot verblijf niet wordt ingewilligd op grond van weigeringsgronden op grond
van de Vw, zoals de openbare orde en onvoldoende middelen van bestaan.
Van een weigeringsgrond op grond van de Vw is in casu geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank kan, gezien de hierboven weergegeven systematiek van de Vc, waarbij de
verlening van de vergunning tot verblijf geheel afhangt van de beslissing inzake de twv, het bezwaarschrift inzake de twv, niet (uitsluitend) wegens het ontbreken van een vergunning tot verblijf ongegrond worden verklaard. Ook deze
weigeringsgrond kan, nu de overige weigeringsgronden niet langer gehandhaafd kunnen worden, geen stand houden.
2.16 Het beroep is mitsdien gegrond.
Kostenveroordeling
2.17 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De
kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op f 1.420,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.18 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad f 210,-- dient te vergoeden.
2.19 Eisers hebben tenslotte verzocht om betaling van een integrale schadevergoeding, inhoudende uitbetaling van alle
proceskosten, alsmede betaling van de gederfde winst die de beide A-restaurants hebben moeten lijden als gevolg van
het uitblijven van een twv ten behoeve van de werknemer. De rechtbank ziet geen aanleiding voor toekenning van de
gevraagde schadevergoeding. Wat betreft de vergoeding van de
werkelijk gemaakte proceskosten overweegt de rechtbank dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van de in het Besluit proceskosten bestuursrecht neergelegde tarieven zou moeten worden afgeweken. Wat betreft
de door A gederfde winst stelt de rechtbank vast dat de werknemer reeds met ingang van 1 juni 1997 zijn werkzaamheden, zij het zonder de vereiste vergunning, heeft aangevat, en sedertdien ononderbroken in dienst van de werkgever
heeft gewerkt. Van winstderving ten gevolge van het niet verlenen van de
gevraagde twv is, naar het oordeel van de rechtbank, derhalve geen sprake.
3. BESLISSING
De rechtbank:
2.20 verklaart het beroep gegrond;
2.21 vernietigt de bestreden beschikking;
2.22 draagt verweerder op binnen een termijn van tien weken opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van 19 juni 1998, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
2.23 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad f 1.420,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet voldoen;
2.24 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht ad f 210,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr C.E. Heijning-Huydecoper, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 29 juni 1999, in tegenwoordigheid van mr S.C. Jacobs als griffier.
afschrift verzonden op: 9 juli 1999
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.