9.1.Op grond van artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
Op grond van het tweede lid is een handelspraktijk oneerlijk indien een handelaar handelt: a.in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Het derde lid bepaalt dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i.
Schending professionele toewijding?
10. Onder professionele toewijding wordt verstaan het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken (artikel 6:193a, aanhef en onder f, van het BW).
11. De rechtbank stelt vast dat BTV zich met de gestelde schending van het vereiste van professionele toewijding uitsluitend richt tot de gemeente en niet ook tot de projectontwikkelaars. BTV motiveert de schending van de professionele toewijding door de gemeente - zoals ook ter zitting is toegelicht - uitsluitend met het aannemen van een wettelijke zorgplicht en een actieve informatieplicht van de gemeente. BTV heeft hiermee het oog op publiekrechtelijke normen die op de gemeente als overheid rusten. Hiermee miskent BTV dat het bij deze bepaling uit het BW gaat om optreden van de gemeente als handelaar en niet als overheid. Verder zijn er in de wet en in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten waaruit zou volgen dat de wetgever heeft bedoeld om normen uit het publiekrecht onder de bepaling professionele toewijding te laten vallen. Wat door BTV wordt gesteld maakt niet dat afwijzing van het handhavingsverzoek om die reden geen stand zou kunnen houden. Een optreden van de ACM zoals BTV dat wenst, zal (gelet op het prioriteringsbeleid) niet doeltreffend zijn.
Nader onderzoek niet doelmatig?
12. Dit betoog van BTV slaagt niet. Met wat onder 6.2 is weergegeven heeft de ACM voldoende toegelicht dat verder onderzoek of de gedragingen op de website in strijd zijn met de Wet OHP niet doelmatig is. De enkele stelling van BTV dat de aangehaalde rapporten zijn opgesteld om de Tweede Kamer respectievelijk het algemene publiek te informeren, zodat de ACM ook in staat is om deze rapporten zelfstandig (zonder externe expertise) te beoordelen, doet daar niet aan af. Informeren ziet immers op het delen van feiten of data zonder een inhoudelijk oordeel over de (onderliggende) stukken.
Prioriteringsbeleid onjuist toegepast?
13. Het prioriteringsbeleid maakt inzichtelijk op basis waarvan wordt geprioriteerd en welke keuzes de ACM daarbij maakt. De ACM voert daarbij een vooronderzoek uit. Daarin onderzoekt zij op basis van de aangeleverde aanwijzingen of en zo ja, welke overtredingen mogelijk zijn begaan en of, gelet op de prioriteringscriteria, prioriteit moet worden gegeven aan het handhavingsverzoek. Er zijn drie prioriteringscriteria:
I. De schadelijkheid van het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor het goed
werken van markten en het vertrouwen daarin van mensen en bedrijven;
II. Het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM;
III. In hoeverre de ACM in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden.
14. BTV stelt – onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 oktober 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10069 – dat de ACM haar prioriteringsbeleid niet juist heeft toegepast omdat zij niet alle drie de criteria in haar initieel onderzoek heeft betrokken. Dit betoog slaagt niet. In het prioriteringsbeleid is toegelicht dat het beleid geen optelsom is. Een handhavingsverzoek hoeft niet ‘hoog’ te scoren op alle criteria voordat een nader onderzoek wordt gestart, een hoge score op één criterium kan al voldoende zijn. Omgekeerd kan een lage score op één criterium aanleiding zijn om van nader onderzoek af te zien. In dit geval heeft de ACM het initieel onderzoek beperkt tot het criterium van doeltreffendheid en doelmatigheid. Dat is een andere situatie dan in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarnaar BTV verwijst omdat daarin wel alle drie de criteria waren beoordeeld maar de ACM dat onvoldoende kenbaar had gemotiveerd. 15. Nu het rechtsgevolg van het bestreden besluit is dat de ACM het handhavingsverzoek afwijst, is de rechtbank van oordeel dat - zij het gelet op onder 11 op andere gronden - het besluit tot afwijzing van het handhavingsverzoek in stand blijft.
16. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand blijft. BTV krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.