ECLI:NL:RBROT:2025:7642

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/696863 / KG ZA 25-259

Vonnis in kort geding van 2 juni 2025

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TECHNISCH BUREAU MAGEMA B.V.,

gevestigd te Ter Aar, gemeente Nieuwkoop,

eiseres,

advocaten mrs. S. Winkels-Koerselman en Y.J.R.C. Panhuizen te Best,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STEDIN GROEP SERVICES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mrs. T. van Wijk en G.J. van Essen te Arnhem.

Partijen worden hierna Magema en Stedin genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 april 2025 met producties 1 tot en met 13
productie 14 van Magema
de conclusie van antwoord met producties 1 en 2
de mondelinge behandeling gehouden op 14 mei 2025
de pleitnota van Magema.

2.De feiten

2.1.

In oktober 2024 heeft Stedin een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven met als doel het sluiten van een raamovereenkomst met één leverancier van gereedschappen en persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna: pbm’s) voor een periode van vier jaar, met een mogelijkheid tot verlenging van twee keer twee jaar (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding bestaat uit een selectie- en gunningsfase. De omvang van de totale opdracht wordt geraamd op gemiddeld 3.6 miljoen euro per jaar (met een afwijking van +/- 30% afhankelijk van strategische keuzes), bepaald aan de hand van de te verwachten omzet uit de opdracht.

2.2.

Het voorwerp van de aanbesteding is het leveren van de volgende diensten:

het ter beschikking stellen van een uitstekend werkende webshop waarop de medewerkers van Stedin het door hen gewenste (en noodzakelijke) gereedschap kunnen bestellen;
het op bestelling leveren van al het gereedschap en de pbm’s, zoals opgesomd in bijlage
het bijdragen aan het doel van Stedin Supply Chain Services: in dit geval door de monteurs van Stedin op eenvoudige wijze te voorzien van de juiste middelen zodat zij op hun werkplek (‘buiten’) veilig kunnen werken.

2.3.

Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere de gunningsleidraad (de leidraad), de nota van inlichtingen (NvI), het programma van eisen met bijlagen (PvE), het prijzenblad en de AD. De leidraad, de gunningscriteria, het PvE en het prijzenblad zijn in de gunningsfase aan de inschrijvers beschikbaar gesteld.

2.4.

In de leidraad is bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving. Welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij dient de inschrijver de kwalitatieve sub-gunningscriteria (webshop, duurzaamheid en dienstverlening) uit te werken en, ten behoeve van het sub-gunningscriterium prijs, op basis van standaard brutoprijslijsten van de fabrikant, op het prijzenblad in te vullen welke korting per fabrikant gegeven kan worden.

2.5.

De te behalen scores en de weging vinden in de volgende verhoudingen plaats:

2.6.

In de eerste alinea van paragraaf 4.3 van de leidraad staat:

2.7.

In paragraaf 6.1 van de aanbestedingsvoorwaarden staat:

2.8.

In het PvE staat, voor zover van belang, het volgende:

2.9.

De invulinstructie op het prijzenblad luidt, voor zover van belang, als volgt:

2.10.

Magema is de zittende leverancier van Stedin.

2.11.

Na afronding van de selectiefase zijn Magema, Lasaulec B.V. en Breur geselecteerd en uitgenodigd voor de gunningsfase met verstrekking van de gunningsdocumenten.

2.12.

In de NvI staat, voor zover van belang, het volgende:

2.13.

Op versie 1 van het prijzenblad werden in totaal 42 merken uitgevraagd door Stedin. Na het stellen van de vragen 3 en 6 in de eerste vragenronde en vraag 18 in de tweede vragenronde heeft Stedin in de NvI aangegeven dat in het aanbestedingsplatform nieuwe Excel-bestanden van het prijzenblad ter beschikking werden gesteld, waaruit zij de merken Spartex (versie 2.0) en Lista (versie 3.0) had verwijderd. Het prijzenblad versie 3 bestond daarmee uit 40 merken met een geschatte omzet van € 3.275.000,00. Uit de AD zijn deze merken niet verwijderd.

2.14.

Magema, Lasaulec en Breur hebben alle drie een inschrijving ingediend. Magema heeft bij haar inschrijving versie 3 van het prijzenblad gehanteerd (zonder de merken Spartex en Lista).

2.15.

In de gunningsbeslissing van 12 maart 2025 heeft Stedin aan Magema kenbaar gemaakt dat Lasaulec op zowel prijs als kwaliteit de beste inschrijving heeft gedaan en dat Magema als tweede is geëindigd.

2.15.1.

In de gunningsbeslissing staat, voor zover van belang, het volgende:

2.15.2.

In bijlage 1 bij de gunningsbeslissing (toelichting op de puntentelling) staat met betrekking tot de door Magema behaalde score op het sub-gunningscriterium prijs het volgende:

2.16.

Bij brieven van 14 en 21 maart 2025 aan Stedin heeft Magema haar bezwaar tegen de gunningsbeslissing kenbaar gemaakt en vragen gesteld. Stedin heeft daarop bij brieven van 18 en 25 maart 2025 gereageerd.

3.Het geschil

3.1.

Magema vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Stedin te verbieden om de aanbesteding te gunnen aan Lasaulec;

Stedin te bevelen om de aanbesteding opnieuw uit te schrijven (heraanbesteding) met inachtneming van de grondbeginselen van transparantie en gelijkheid;

Stedin te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze toegewezen bedragen vanaf de veertiende dag van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2.

Stedin voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van Magema in de (na)kosten van deze procedure.

4.De beoordeling

4.1.

Magema heeft in de dagvaarding aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Stedin in de aanbesteding niet de aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen van transparantie en gelijkheid in acht heeft genomen. Volgens Magema heeft Stedin, nadat de aanbesteding al was uitgeschreven, de gunningscriteria en de omvang van de opdracht (wezenlijk) gewijzigd. Dit heeft Stedin gedaan door eerst de merken Spartex en Lista zonder nadere motivering buiten de aanbesteding te laten en vervolgens de merken EB, Intercable, Exact, Alroc en Utilitytool van de beoordelingsgrondslag uit te sluiten, terwijl de laatste vijf merken behoorden tot de omvang van de opdracht en het PvE, en ook vermeld bleven in de AD. Dergelijke aanpassingen zijn op basis van wet-, regelgeving en jurisprudentie niet geoorloofd zonder heraanbesteding, aldus Magema.

4.2.

Ter zitting heeft Magema nog het standpunt ingenomen dat uit de aanbestedingsdocumenten niet volgt dat Stedin (bij door haar aan te nemen gerede twijfel) aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan door zich ervan te vergewissen of de inschrijving van Lasaulec redelijk (realistisch) en marktconform is. Magema heeft daarmee een nieuwe grondslag voor haar vordering voren gebracht. Dat is te laat en in strijd met de goede procesorde. Dat dit argument, mogelijk, al in correspondentie met Stedin genoemd is, leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze nieuwe grondslag niet in de dagvaarding genoemd is. Daarom wordt deze grondslag, gelet op het bezwaar van Stedin daartegen, buiten beschouwing gelaten

4.3.

Stedin heeft tegen de hiervoor onder 4.1 weergegeven grondslag van de vordering van Magema gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer wordt hierna puntsgewijs besproken.

4.3.1.

Magema heeft haar rechten verwerkt

De voorzieningenrechter honoreert dit verweer voor wat betreft de in de fase van de NvI door Stedin op het prijzenblad (en niet in de AD) (zonder nadere motivering, aldus Magema) buiten beschouwing gelaten merken Spartex en Lista. Magema heeft deze handelswijze van Stedin - die in haar visie in strijd met de geldende aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen is verricht - niet voorafgaand aan het doen van haar inschrijving ter discussie gesteld. Het verzet dat Magema in het kader van dit kort geding hiertegen alsnog uit, kan vanwege de Grossmann-doctrine^[1]niet slagen omdat het niet tijdig is gedaan. Van een adequaat handelende inschrijver mag immers worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de aanbestedingsprocedure en dat hij eventuele bezwaren tegen de aanbesteding en de daarin gehanteerde criteria tijdig en adequaat kenbaar maakt. Door dergelijke bezwaren niet kenbaar te maken op het daarvoor geëigende moment, handelt de inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. Daar valt nog aan toe te voegen dat paragraaf 4.3 van de leidraad en paragraaf 6.1 van de aanbestedingsvoorwaarden de inschrijvers ook met nadruk wijst op hun verplichting om inbreuken in de gunningsfase direct te melden en dat zij zich door in te schrijven conformeren aan de inhoud van de aanbestedingsprocedure. Magema kan dan niet haar bezwaren op dit punt pas voor het eerst naar voren brengen naar aanleiding van een voor haar ongunstig gunningsvoornemen.

4.3.2.

Magema heeft geen belang bij haar vordering

Stedin heeft in deze aanbestedingsprocedure de keuze gemaakt om tijdens de laatste fase van de gunning - tijdens de beoordeling, na inschrijving en verificatie - nog eens vijf merken buiten de aanbesteding te laten, omdat de inschrijver(s) voor deze merken ‘geen brutoprijslijsten van fabrikanten hebben kunnen indienen’, zo staat in de gunningsbeslissing. Stedin heeft daarmee, zo blijkt uit haar nadere toelichting, bedoeld dat deze brutoprijslijsten minimaal
geacht werdenniet te zijn ingediend, omdat de inschrijvers geen identieke standaard prijslijsten van de fabrikant voor deze vijf merken hadden ingediend (en mogelijk ook niet konden indienen) waardoor ze niet (goed) vergelijkbaar waren (zoals zij ter zitting aan de voorzieningenrechter en de advocaten van Magema heeft getoond). In die situatie mocht Stedin betwijfelen of de gehanteerde productprijzen (kortingspercentages) wel waren gebaseerd op de meest actuele prijslijst van de fabrikant, zoals geëist in de aanbestedingsstukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee de motivering in de gunningsbeslissing op dit punt toelaatbaar genuanceerd. Dat Stedin de keuze heeft gemaakt om standaard prijslijsten door inschrijvers te laten opvragen, maakt op het eerste gezicht niet dat zij geacht kan worden welbewust een op haar af te wentelen risico te hebben genomen dat onvermijdelijk leidt tot verschillen in prijslijsten waardoor de inschrijvingen niet op eerlijke en gelijke wijze konden worden beoordeeld.

Of deze aanpak van Stedin de aanbestedingsrechtelijke schoonheidsprijs verdient, doet, linksom of rechtsom, evenwel niet af aan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Ook wanneer de vijf merken wel bij de beoordeling betrokken waren (‘prijspunten vóór’), leert de concrete en voldoende gemotiveerd toegelichte berekening die Stedin heeft gemaakt immers dat Lasaulec ook in dat geval de beste inschrijving op prijs en het zwaarder wegende sub-gunningscriterium kwaliteit heeft gedaan. De hierna weergegeven uitkomst van de berekening van Stedin laat een verwaarloosbaar effect zien op de rangorde tussen de inschrijvers voor wat betreft het sub-gunningscriterium prijs:

Het bezwaar van Magema dat zij de substantieel betere score van Lasaulec op prijspunten niet kan controleren (en dus niet kan terugrekenen naar een nettoprijs), omdat Stedin de daarvoor relevante informatie vanwege bedrijfsvertrouwelijkheid niet aan haar kan verstrekken is in feite een bezwaar tegen het bepaalde in artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012. Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar maakt. In het tweede lid is bepaald dat een aanbestedende dienst geen informatie uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure openbaar maakt, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen. Niet gesteld of gebleken is dat in deze sprake is van omstandigheden die maken dat een uitzondering op dit artikel gerechtvaardigd is.

4.3.3.

Ook geen wijziging van de gunningscriteria en het voorwerp van de opdracht

Het buiten beschouwing laten van de vijf merken na inschrijving raakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de beoordeling van de ingediende prijzenbladen en de toekenning van de prijsscore. Dit wijzigt de aan de inschrijvers bekend gemaakte gunningscriteria en het voorwerp van de opdracht, welke opdracht door Stedin onveranderd is geraamd op
te verwachtenafzet en omzet per jaar^[2], niet. Dat de merken niet van de AD zijn verwijderd doet daaraan juist niet af, omdat de omvang van de opdracht hierdoor (voor iedere inschrijver) hetzelfde is gebleven. De AD is, anders dan het prijzenblad, ook steeds niet-limitatief geweest. Dat de merken die daarop staan (inclusief de zeven merken die verwijderd zijn van het prijzenblad) nog wel door de opdrachtnemer moeten (kunnen) worden geleverd (zonder dat overigens sprake is van een afname
verplichting), maakt niet dat evident sprake is van bevoordeling van Lasaulec ten opzichte van de andere inschrijvers en/of een evident veranderd speelveld. Zoals Stedin naar voren heeft gebracht: met het verwijderen van de zeven merken van het prijzenblad heeft zij juist de inschrijvers gelijk willen behandelen. Aan de beoordeling of sprake is van een (ontoelaatbare) wezenlijke wijziging komt de voorzieningenrechter dan niet toe.

4.3.4.

Zelfs indien en voor zover ervan moet worden uitgegaan dat Stedin met haar handelwijze het sub-gunningscriterium prijs heeft gewijzigd dan is dat in ieder geval geen zodanige vervalsing van de mededinging of wijziging in transparantie dat zij tot heraanbesteding kan leiden. Magema heeft niet concreet onderbouwd aannemelijk gemaakt dat zij (en/of de andere inschrijvers), als zij bij voorbaat bekend was geweest met deze aanpak van Stedin, daadwerkelijk, anders dan de theoretische mogelijkheid, wezenlijk anders op de opdracht zou hebben ingeschreven dat zij nu heeft gedaan, of dat zij zelfs niet had ingeschreven. Nu in deze aanbestedingsprocedure het sub-gunningscriterium kwaliteit aanzienlijk zwaarder weegt en Lasaulec evident de beste kwaliteitsaanbieding heeft gedaan, is terughoudendheid op zijn plaats voor rechterlijk ingrijpen in geval van bezwaren van een afgewezen inschrijver die zien op de prijs.

4.4.

Het beroep van Magema op het Wienstrom-arrest baat haar niet. In deze niet-openbare aanbestedingsprocedure met voorselectie (anders dan in Wienstrom waar het een openbare aanbesteding betrof) is, ook als de vijf merken wel zouden zijn meegenomen, geen sprake van een situatie waarin zich een onwettig gunningscriterium voordoet. De vordering van Magema wordt, alles overwegende, afgewezen.

4.5.

Magema wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Stedin veroordeeld, inclusief nakosten. De kosten van Stedin worden begroot op:

- griffierecht € 714,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.999,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt Magema in de proceskosten van € 1.999,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Magema niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.3.

verklaart de kostenveroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2025.

1734/2009