4.1.3.Beoordeling
4.1.3.1.
Overwegingen vooraf
Het karakter van de stichting als rechtspersoon
Een stichting is een rechtspersoon met doelvermogen, waarbij uitkeringen aan bestuurders wettelijk gezien slechts onder voorwaarden en in beperkte omvang mogelijk zijn.Daarbuiten kan een stichting transacties aangaan, salarissen betalen, huur betalen en aankopen verrichten die passen binnen de bedrijfsvoering die op haar beurt ten dienste staat van de verwezenlijking van de doelstelling van een stichting. Dergelijke uitgaven moeten worden verantwoord in de boekhouding en opgevoerd als kosten of lasten (zoals
personeels-, huisvestings-, overheadkosten). Of, indien het om de tijdelijke verstrekking van gelden (bijvoorbeeld een lening) gaat, met een duidelijke vermelding van de condities waaronder, en de termijn(en) waarbinnen de terugbetalingsverplichting geldt, met daarnaast de administratieve neerslag daarvan in een contract en boekhouding. Deze eis van een correcte wijze van administreren onderscheidt de rechtspersoon, en zeker een stichting, als verantwoordelijke voor een doelvermogen, van een privépersoon. Daarbij benadrukt de strafverzwarende omstandigheid van artikel 322 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) het bijzondere vertrouwen dat wordt gesteld in personen die in persoonlijke dienstbetrekking staan tot een rechtspersoon, zoals een stichting, en uit dien hoofde gelden of goederen onder zich hebben. Zonder de correcte boekhoudkundige verwerking op basis van juridische verplichtingen over en weer kan vermenging en verwarring optreden tussen het vermogen van een stichting en de privépersonen die haar besturen.
[verdachte] kan geacht worden met dit uitgangspunt bekend te zijn geweest. [medeverdachte 1] heeft over de oprichting verklaard:
Met mijn moeder en [voornaam verdachte] (rb: [verdachte] ) ben ik naar de notaris geweest. Daar zijn de statuten besproken. Ik dacht dat er een bepaalde controle moest zijn. Ik zag dit voor me met mijn moeder.(…)
In de statuten staat dat er meerdere bestuurders moeten zijn. Ik heb u net uitgelegd waarom ik dit samen met mijn moeder wilde doen. [voornaam verdachte] heeft tegen mij gezegd dat ik met een volmacht alles kon doen in de alledaagse praktijk van de stichting.Volgens [verdachte] heeft hij ook meerdere keren tegen [medeverdachte 1] gezegd dat ze niet zomaar geld naar haar privérekening kon overmaken of privé kon genieten, en was zij zich bewust van de privé uitgaven die zij deed.
Uit de handelingen van de [verdachte] en [medeverdachte 1] in deze zaak maakt de rechtbank niet op dat zij zich veel hebben aangetrokken van het gewenste onderscheid tussen geldstromen die privé zijn en die van de stichting zijn, welk onderscheid voortvloeit uit de juridische status van de Stichting. [medeverdachte 1] heeft betalingen van de Stichting ontvangen:
ik heb winst ontvangen en mijn vakantie is betaald door de Stichting [naam stichting 1] . Volgens [verdachte] kon dit.Zij heeft privégeld in de Stichting geïnvesteerd:
Als er geen reserves waren, ontstonden er gaten waardoor met privé geschoven werd. En:
Ik heb ook veel geld geïnvesteerd. Ik heb leningen afgesloten en rente betaald en vanuit mijn moeder en broer geld gestort. Ik kreeg nog maar 3.000 euro aan salaris. Mijn salaris ophogen was niet nodig want ik kon beter winst nemen.[verdachte] heeft verklaard:
Er werd veel geld privé geleend door de directie. Hierdoor waren de reserves beperkt.Hoe dan ook, hebben [verdachte] en [medeverdachte 1] initiatief genomen tot, dan wel over en weer meegewerkt aan betalingen die niet strekten tot het bevorderen van de doelstelling van de Stichting. Of dit nu was door lichtzinnigheid, uit gemakzucht dan wel met de bedoeling om opzettelijk van de vermenging te profiteren – aan de bijzondere verantwoordelijkheid voor het beheer van het financiële belang van de Stichting hebben zij in samenwerking verwijtbaar geen recht gedaan.
Rolverdeling bij het besturen van de Stichting
[verdachte] was sinds 2010 als zzp-er werkzaam bij [naam stichting 1] , terwijl hij niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Binnen [naam stichting 1] ondersteunde hij voor het overgrote deel cliënten. Daarnaast had hij administratieve taken zoals de facturatie en het doorsturen van declaraties van de verleende zorg. Vanaf ongeveer 2015 lag het zwaartepunt van zijn taken bij de financiën en administratie.[medeverdachte 1] was tot 1 januari 2018 de enige gevolmachtigde en belast met de dagelijkse gang van zaken binnen de Stichting. Daarna was zij tot aan de datum van het faillissement van [naam stichting 1] , zelfstandig bevoegd bestuurder.[medeverdachte 3] was met ingang van 23 november 2009 tot 3 oktober 2011 secretaris/penningmeester. [medeverdachte 2] , was vanaf de oprichting op 6 november 2009 tot 1 januari 2018 bestuurder van de Stichting. [medeverdachte 2] werd door [medeverdachte 1] in grote lijnen geïnformeerd over [naam stichting 1] .[medeverdachte 2] heeft de formele taken als bestuurder op zich genomen en tekende de jaarstukken.
Uit het dossier maakt de rechtbank op dat zowel [medeverdachte 1] als [verdachte] , zij het in verschillende rollen, als hoofdpersonen actief betrokken waren bij het besturen van [naam stichting 1] , waaronder de economische en de personele bedrijfsvoering, en de zakelijke contacten. [medeverdachte 3] was alleen in de eerste jaren tot 2011 formeel bestuurder. [medeverdachte 2] bemoeide zich niet met de dagelijkse gang van zaken.
[medeverdachte 1] was volledig gevolmachtigde respectievelijk bestuurder in de ten laste gelegde periode. [verdachte] was volgens de verklaring van een werkneemster van de stichting het meest aanwezig op de werkvloer, waardoor zij dacht dat hij de leidinggevende was. Een andere werknemer heeft verklaard:
[voornaam verdachte] deed ook beleid, ook directie. Hij behoorde tot de directie, maar [voornaam medeverdachte 1] (rb: [medeverdachte 1] ) was eindverantwoordelijke. [voornaam verdachte] was vaker aanwezig dan [voornaam medeverdachte 1]. In hun verklaringen tegenover de Belastingdienst/FIOD benadrukten [medeverdachte 1] en [verdachte] ieder de rol van de ander. [medeverdachte 1] heeft willen aannemelijk maken dat zij geheel leunde op [verdachte] als adviseur. [verdachte] heeft benadrukt dat hij voor alle besluiten de goedkeuring van [medeverdachte 1] moest krijgen. [medeverdachte 1] gaf bijvoorbeeld per chat aanwijzingen over betalingen.[verdachte] heeft verklaard:
[medeverdachte 1] wist dat zij betalingen deed vanuit de Stichting die privé waren. Zij ging tegen mijn advies in maar ik deed wel de betalingen.[verdachte] had ook een bankpas en ontving TAN-codes van betalingen op zijn telefoon.Op de iPhone 7 die de verdachte in gebruik had zijn 1369 sms berichten met TAN-codes aangetroffen in de periode 16 juni 2014 tot en met 22 augustus 2017 met betrekking tot een ING rekening die de verdachte zelf niet had. [medeverdachte 1] en [verdachte] wisselden ook weleens van bankpas. In het dossier bevinden zich vele chatberichten waaruit vooral blijkt dat er, afgezien van momenten van kennelijke onenigheid, bij het doen van betalingen werd samengewerkt en keuzes in overleg werden bepaald. [verdachte] berichtte op 20 november 2016:
Ik heb de kosten van de huisartsenpraktijk geregeld. Jij zou de opbrengstkant regelen.Op 19 augustus 2017 werd een aantal keren heen en weer bericht over betalingen. [medeverdachte 1] bericht onder meer:
€ 125.000 is voor mij ik wacht al 1 jaar, waarop [verdachte] bericht:
Neem morgen 125.000 aub. dan komt alles verder goed. Dan heeft [naam stichting 1] eindelijk afgelost. Hoop ik..Uit het dossier rijst voor de rechtbank dan ook het beeld op dat zij beiden gedurende de jarenlange ten laste gelegde periode, tot het vertrek van [verdachte] begin 2018, het samen feitelijk voor het zeggen hadden in de Stichting. [verdachte] heeft gesteld dat hij heeft meegewerkt aan betalingen die hem werden opgedragen. De rechtbank overweegt echter dat de rol van [verdachte] blijkens de betalingen die hij aan zichzelf deed en in privé, en blijkens het hierna bij de afzonderlijke onttrekkingen overwogene, niet louter passief is geweest maar dat hij daadwerkelijk is overgegaan tot betalingen waarvan hij wist dat die niet geoorloofd waren. Zijn stelling ter zitting dat hij geen invloed had op besluiten en deze niet nam, beschouwt de rechtbank als een poging om zijn rol in strijd met de werkelijkheid te minimaliserenOp grond van de feitelijke rolverdeling binnen de Stichting is aannemelijk dat [verdachte] een veel actievere rol had binnen het beleid van de Stichting dan hij wil doen voorkomen en kwam hij in nauwe samenwerking met [medeverdachte 1] tot betalingen en overboekingen.
In het navolgende gaat de rechtbank er dan ook van uit dat waar sprake is van een meer dan ondergeschikte niet-zakelijke overboeking dan wel onttrekking in privé, deze onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid van [medeverdachte 1] en [verdachte] gedaan werd.
Ontbrekende administratie en rekening-courant
Uit het dossier volgt dat het bij de Stichting ontbrak aan een adequate financiële administratie. Een boekhouder werd achteraf ingezet om met terugwerkende kracht een administratie voor de Belastingdienst tot stand te brengen. Uit de correspondentie van [medeverdachte 1] met de Belastingdienst in 2019 blijkt dat dit met grote moeite slechts zeer gedeeltelijk lukte. De achteraf door de boekhouder opgestelde lijst van uitgaven in rekening-courant is niet anders dan een opsomming van niet-zakelijke transacties waarvoor de boekhouder geen andere onderbouwing heeft kunnen vinden. Dit wordt ondersteund door de uitlatingen van [medeverdachte 1] zelf tegenover de medewerker van de Belastingdienst die als getuige heeft verklaard:
In dit gesprek, eind 2019 heeft mevrouw [medeverdachte 1] toegegeven dat de boekingen in de rekening-courant betrekking hadden op privé uitgaven. Ze had deze uitgaven door de stichting laten betalen, omdat de stichting haar nog veel geld schuldig was.
De heer [verdachte] zou haar hebben gezegd, dat dit kon en dat hij het later administratief zou regelen.De rechtbank ziet geen aanleiding om deze weergave door de getuige van de uitingen van [medeverdachte 1] voor onjuist te houden. Deze sluit ook aan bij de verklaring van [medeverdachte 1] :
Ik heb het ook niet gezien als privé opnames, maar als winstuitkeringen. Ik had daar recht op, omdat ik heel hard werkte voor het bedrijf en dat maakte dat ik recht had op een winstuitkering.(…)
Het begint bij geld inleveren en op een houtje bijten. Ik had niet eens een auto. Ik was toch ook een keer aan de beurt?[verdachte] heeft over de door hem opgestelde jaarverantwoording 2016 verklaard:
Ik geeft toe dat de rekening-courant ontbreekt en dat anderen dus geen goed beeld kregen van het geld wat er was, er was minder door de privé-opnamen.Wat de verdediging bij verweer tegen het vorenstaande heeft ingebracht is zonder nadere onderbouwing met originele stukken niet overtuigend. Dit geldt temeer nu uit het hierna volgende met betrekking tot de verschillende soorten betalingen blijkt dat [medeverdachte 1] en [verdachte] , teneinde die uitgaven achteraf als (toch) zakelijk gedaan te verantwoorden, ook onjuiste en vervalste gegevens (waaronder vervalste geldleningsovereenkomsten met betrekking tot grote bedragen) hebben aangeleverd.
Bij deze lacunaire administratieve stand van zaken mogen aan de onderbouwing van de standpunten van de verdediging over de beweerdelijk legitieme aard van verrichte overboekingen en betalingen bijzondere eisen worden gesteld. Bezien vanuit het hiervoor beschreven karakter van de stichtingsvorm en de bijzondere verantwoordelijkheid van de (feitelijke) bestuurders voor de gelden daarvan, lag het wel op de weg van de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] om een dergelijke administratie tot stand te brengen. Het risico van de ontbrekende dan wel onjuiste administratie over een reeks van jaren moet in het kader van de hierna volgende beoordeling dan ook bij [medeverdachte 1] en [verdachte] zelf gelegd worden. Bij het ontbreken van een administratie, zijn er zoals uit het navolgende blijkt netto grote bedragen privé onttrokken aan de Stichting zonder dat daar verifieerbaar terugbetalingen of tegenprestaties tegenover hebben gestaan. Het verweer van [verdachte] dat hij heel veel heeft gewerkt en dat hij niet meer uren heeft gedeclareerd dan hij heeft gewerkt is daarmee niet aannemelijk gemaakt, en ook overigens onwaarschijnlijk gelet op hetgeen over zijn factureringen onder feit 1 hierna wordt overwogen.
4.1.3.2.
Feit 1 verduistering in dienstbetrekking
Standpunt van de verdediging
Als zzp-er voerde [verdachte] alleen de hem gegeven opdrachten van het bestuur uit. Zonder toestemming van [medeverdachte 1] mocht hij geen betalingen doen. [verdachte] betreurt het dat hij geen getuigen heeft mogen horen over de relatie tussen [medeverdachte 1] en hemzelf en over de bevoegdheden waarover hij beschikte en de werkzaamheden die hij verrichtte. Dit had de verhoudingen kunnen verduidelijken.
Voorts heeft [verdachte] zich geen geld van de Stichting wederrechtelijk toegeëigend. Hij heeft alle gefactureerde uren aan [naam stichting 1] ook daadwerkelijk gemaakt. Hij heeft de inhoud van zijn facturen afgestemd op de betalingscapaciteit van [naam stichting 1] . Bovendien zijn de facturen goedgekeurd door het bestuur. De contante opnamen betroffen ook geen wederrechtelijke toe-eigening maar waren alle zakelijke opnamen ten behoeve van [naam stichting 1] dan wel het bestuur. [verdachte] heeft in opdracht van [medeverdachte 1] geld opgenomen van de rekening van [naam stichting 1] om dit over te kunnen boeken naar [medeverdachte 1] tijdens haar vakanties in Dubai en New York. Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat als de rechtbank er al vanuit gaat dat een deel van het bedrag wederrechtelijk is verkregen, [verdachte] niet het hele ten laste gelegde geldbedrag heeft verduisterd nu hij veel uren ook daadwerkelijk heeft gewerkt bij [naam stichting 1] .
Juridisch kader
Op grond van artikel 321 Sr is degene die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en hij anders dan een misdrijf onder zich heeft, zich wederrechtelijk toe-eigent schuldig aan verduistering. In artikel 322 Sr is sprake van strafverhoging in het geval de pleger de goederen onder zich heeft uit hoofde van een persoonlijke dienstbetrekking.
In het kader van verduistering is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake van wederrechtelijke toe-eigening, indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Daarbij kan de toe- eigeningswil blijken uit handelingen waaruit het beschikken ten eigen bate blijkt, waaronder uitgeven of schenken.In het kader van het verwijt aan de verdachte gaat het om haar/zijn handelen als bestuurder van een stichting bij het verrichten van betalingen. In strafrechtelijk verband gaat het om de feitelijke zeggenschap binnen de rechtspersoon.Daarbij is de vraag of het bij de ten laste gelegde bedragen ging om uitkeringen als bedoeld in artikel 2:285 lid 3 BW. Daarin staat dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben. Bij uitkeringen gaat het om onverplichte prestaties van de stichting waar geen equivalente tegenprestatie tegenover staat.
De wederrechtelijkheid in de zin van artikel 321/322 Sr moet aldus worden uitgelegd aan de hand van het uitkeringsverbod.
De rechtbank dient binnen het hiervoor geschetste juridische kader te beoordelen of [verdachte] zich als (feitelijk) bestuurder van de Stichting in strijd met het uitkeringsverbod en dus wederrechtelijk gelden heeft toegeëigend.
- € 10.000,00 (overboeking creditcard Dubai)
[verdachte] heeft de overboeking van dit geldbedrag aan [medeverdachte 1] vanaf de bankrekening van [naam stichting 1] erkend. De raadsvrouw heeft betoogd dat het bedrag van
€ 10.000,00 in opdracht van [medeverdachte 1] is overgemaakt en niet bij [verdachte] terechtgekomen. Niet in geschil is dat de overboeking in opdracht en op verzoek van [medeverdachte 1] is geschied. Gelet op het hiervoor beschreven toetsingskader heeft [verdachte] evenwel actief meegewerkt (in de zin van medeplegen) aan het aan het stichtingsvermogen onttrekken van dit bedrag. Dat dit was in opdracht van [medeverdachte 1] doet niet af aan zijn eigen verantwoordelijkheid om wederrechtelijke onttrekkingen van een bestuurslid niet actief te faciliteren, zoals hij wel heeft gedaan. Daarmee is dit bedrag in vereniging door de verdachte verduisterd.
- € 102.583,00 (teveel gedeclareerde uren)
Dit betreft het bedrag dat naar de berekening van de verbalisant teveel is gedeclareerd door [verdachte] indien dit wordt afgezet tegen de hoeveelheid uren die de verdachte redelijkerwijs had kunnen werken. Het bedrag is het totaal van teveel ontvangen bedragen over tien maandelijkse periodes van feb 2014 tot en met september 2015. Daarbij is een ruime marge aangehouden. De berekening in het dossier is uitgegaan van de verklaring van [verdachte] dat hij gemiddeld tussen de 200 en maximaal 300 uren werkte per maand.
Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat [verdachte] de door hem gedeclareerde uren heeft gebaseerd op, en daarmee aangepast aan de bedragen die hij per bankrekening had ontvangen van [naam stichting 1] . Dit maakt dat de ingediende declaraties niet als feitelijk juist kunnen worden aangemerkt. Maar tevens dat er geen administratieve grondslag is voor de aan [verdachte] uitgekeerde bedragen. Door uit te gaan van een voor [verdachte] zeer gunstig aantal gewerkte uren en deze in mindering te brengen op de berekende bedragen is de schatting van de onrechtmatige onttrekkingen door [verdachte] aan de voorzichtige kant. Hij heeft tegenover deze berekening geen steekhoudende eigen berekening gesteld, zodat de rechtbank uitgaat van het ten laste gelegde bedrag als verduisterd stichtingsgeld.
- € 133.731,00 (onjuiste correcties op facturen)
Dit bedrag is opgebouwd uit bedragen die vanaf de bankrekening van [naam stichting 1] zijn betaald aan derden. Het gaat daarbij om de aankoop van een Mercedes (kenteken [kentekennummer] ), huurbetalingen voor het appartement te [adres 2] , Den Haag, de aankoop van meubels bij Home Center, een reis naar Hong Kong, een aflossing van de hypotheek van de ex-vrouw van [verdachte] , en betalingen bij de winkels Lagadeau en Marcel By Middeldorp Herenmode.
Er is een verband vastgesteld tussen facturen van [verdachte] via [bedrijf 4] en betalingen vanaf de bankrekening van [naam stichting 1] . Die betalingen zijn deels op voornoemde rekening courant overzichten terug te vinden en ook voor een deel te herleiden tot gecorrigeerde facturen van [bedrijf 4] . Vastgesteld is dat er door [verdachte] achteraf is gefactureerd en dat betalingen vooraf plaatsvonden. Vermoedelijk zijn de factuurbedragen afgestemd op de overboekingen. In het dossier zijn namelijk twee versies opgenomen van facturen van [bedrijf 4] . De tweede versie van iedere factuur is gelijk aan de eerste versie over dezelfde periode maar nu met vermelding van negatieve correcties met als tegenboeking een hoger aantal gedeclareerde uren waardoor de ontvangsten hetzelfde zijn maar de onderbouwing daarvan is veranderd. Vanaf de bankrekening van [naam stichting 1] zijn bedragen naar [verdachte] overgemaakt die zijn te herleiden tot deze correctieposten.
De verdediging heeft gesteld dat het hierbij correcties betreft voor in het verleden extra gewerkte uren. [verdachte] heeft hierover ter zittingverklaard:
Die facturen zijn in eerste instantie gemaakt. Ik wist niet van tevoren hoeveel geld er was. Ik heb die facturen gemaakt over het verleden. Maar op een gegeven moment zijn er dus ja, er was gewoon geen geld. Achteraf toen er wel mogelijkheden waren voor betalen heb ik de facturen aangepast en ik heb aangepast de gelden die privé naar mij zijn toegekomen. Die facturen waren niet terecht.
[verdachte] heeft hiermee verklaard dat de oorspronkelijke declaraties onjuist waren. Voorts is niet duidelijk op welke informatie (respectievelijk administratie) de verdachte deze latere correcties heeft gebaseerd. Zonder nadere, enigszins geobjectiveerde onderbouwing, die ontbreekt, acht de rechtbank het betoog van de verdediging hierover onaannemelijk en integendeel bedoeld om onttrekkingen achteraf te verhullen.
De rechtbank kan tot geen andere conclusie komen dan dat [verdachte] deze correcties aangebracht heeft om privé onttrekkingen aan de stichting te verantwoorden, zodat ook deze bedragen als verduisterd stichtingsgeld kunnen worden aangemerkt.
- € 20.700,00 (terugbetaling Dubai)
Ook dit bedrag van € 20.700,00, is volgens de verdediging in opdracht van [medeverdachte 1] overgemaakt en niet bij [verdachte] terecht gekomen.
De rechtbank stelt vast dat dit bedrag in een drietal stortingen op de rekening van [verdachte] is terecht gekomen, nadat hij kennelijk een bedrag van € 20.500,00 van zijn privérekening had overgemaakt aan [medeverdachte 2] in verband met de vakantie van deze verdachte met onder meer [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] in Dubai. Dit bedrag is met omschrijving “persoonlijke lening” overgeboekt. [verdachte] heeft verklaard dat hij geld op de vraag van [medeverdachte 1] moest doorsturen naar de rekening van [medeverdachte 2] , die op vakantie in Dubai was. Hij heeft zijn rekening vanaf de bankrekening van [naam stichting 1] aangevuld: hij had een vaste pinpas en heeft dit geld gepind.
Met het vorenstaande is duidelijk dat [verdachte] in vereniging geld heeft onttrokken aan de stichting voor privé doeleinden van [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] .
- € 110.000,00 (overboeking aan [medeverdachte 1] )
De verdediging heeft bestreden dat dit bedrag aan [verdachte] ten goede is gekomen. Met de verdediging is de rechtbank eens dat uit de bankoverschrijving en bijbehorende correspondentie blijkt dat [medeverdachte 1] aan [verdachte] heeft opgedragen om het bedrag van € 110.000,- aan haar over te maken om leningen terug te betalen.
Zoals hierboven is overwogen ten aanzien van de rolverdeling binnen [naam stichting 1] maakt dit niet dat aan de handelingen van [verdachte] , die aan deze onttrekking een actieve bijdrage heeft geleverd, het verwijtbare karakter komt te ontvallen. Hij wist wat hij deed. In dit verband wijst de rechtbank erop dat dit bedrag is overgeboekt van de bankrekening van de stichting naar de bankrekening van [medeverdachte 1] onder vermelding van “restitutie privé inbreng”.
Met het vorenstaande is duidelijk dat [verdachte] ook in dit geval in vereniging geld heeft onttrokken aan de Stichting voor privé doeleinden van [medeverdachte 1] / [medeverdachte 2] .
- € 751.115,41 (huisartsenpraktijk)
De verdediging heeft bestreden dat [verdachte] dit bedrag onrechtmatig heeft onttrokken aan de Stichting. Aan het verstrekken van de lening door [naam stichting 1] aan de huisartsenpraktijk lag een leningsovereenkomst ten grondslag opgesteld door [medeverdachte 1] en [persoon A] . Daar was [verdachte] niet bij betrokken.
De officier van justitie heeft deze onttrekking ten behoeve van de huisartsenpraktijk aangeduid als verduistering, omdat zij niet als dienstig aan het stichtingsdoel kan worden beschouwd. Daarbij heeft de officier van justitie gewezen op de - kort samengevat - problematische financiële situatie van [naam stichting 1] rond de tijd van de oprichting van de huisartsenpraktijk en het volledig ontbreken van gelijkwaardige tegenprestaties vanuit de huisartsenpraktijk of zekerheden ten behoeve van de Stichting. Onder feit 3 hierna komt de rechtbank om deze reden tot bewezenverklaring van de beschuldiging van faillissementsfraude nu [verdachte] geld heeft onttrokken aan de boedel waardoor schuldeisers zijn benadeeld.
De rechtbank overweegt in het kader van de verduisteringsbeschuldiging als volgt.
Van augustus 2016 tot en met eind 2016 is in totaal € 252.635,00 overgeboekt van [naam stichting 1] naar de huisartsenpraktijk. In 2017 is vanuit de Stichting voorts € 498.490,41 overgemaakt naar de huisartsenpraktijk.
Op 26 mei 2016 is [bedrijf 3] . opgericht. In totaal is in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 2017 € 751.265,41 naar de huisartsenpraktijk overgemaakt vanaf de rekening van Stichting [naam stichting 1] , met de vermelding “leningsovereenkomst 19-7-2016”, “inzake geldlening” of combinaties daarvan.Daarvan is € 32.150,00 terugbetaald met omschrijvingen “terugbetaling lening” of “retourlening. Per saldo is er een bedrag van € 719.115,41 overgemaakt aan de huisartsenpraktijk.
De rechtbank komt tot de conclusie dat van verduistering van het totale bedrag van €751.115,41 deze gelden sprake is. Een samenwerkingsverband aangaan, dan wel een bedrijfsactiviteit ondernemen kan dienstig zijn aan de stichtingsdoelstelling. In dit geval stond het investeren van een dergelijk groot bedrag in een afzonderlijke rechtspersoon zodanig haaks op de bedrijfseconomische mogelijkheden en risico’s van de Stichting dat die onttrekking als onbegrijpelijk moest worden beschouwd. Daarmee was het ook een onttrekking die niet in het stichtingsbelang, want niet in overeenstemming met het doel van de Stichting, was te achten. Dat aan die onttrekking ten behoeve van de huisartsenpraktijk een geldleningsovereenkomst ten grondslag is gelegd is hiervoor onvoldoende onderbouwing. Deze overeenkomst, getekend op 7 maart 2017, bestond op papier maar kende geen zekerheden vanuit de huisartsenpraktijk terwijl er voorts op de bankrekening van [naam stichting 1] geen rentebetalingen of aflossingen zijn aangetroffen tot aan het faillissement.
Dit leidt tot de conclusie dat [verdachte] en [medeverdachte 1] , in strijd met het hiervoor beschreven uitkeringsverbod, zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester hebben beschikt over een goed dat aan een ander (de Stichting) toebehoorde. De officier van justitie heeft voorts gewezen op de uitgaande geldstromen vanuit de huisartsenpraktijk naar de Holding van in totaal € 585.805,57 waaronder de door de officier genoemde managementvergoeding die is betaald aan de Holding van € 467.418,96. Uit het voorgaande volgt reeds dat sprake is geweest van onttrekkingen die niet beantwoorden aan het stichtingsdoel. De rechtbank laat onbesproken de vraag welk voordeel [verdachte] en [medeverdachte 1] op kortere of langere termijn persoonlijk van deze transactie verwachtten of konden verwachten.
Conclusie
De rechtbank concludeert dat verduistering van het tenlastegelegde bedrag van
€ 751.115,41 wettig en overtuigend is bewezen.
4.1.3.3.
Feit 2 valsheid in geschrift
Overeenkomsten van geldlening [naam stichting 1] en [medeverdachte 1]
De rechtbank begrijpt het betoog van de verdediging aldus dat [verdachte] ontkent dat hij geldleningsovereenkomsten heeft opgemaakt en dat hij zich onder druk gezet heeft gevoeld door [medeverdachte 1] om een geldleningsovereenkomst tussen [naam stichting 1] en hem te ondertekenen.
De rechtbank heeft bij vonnis van heden in de zaak tegen [medeverdachte 1] bewezen verklaard dat een vijftal geldleningsovereenkomsten tussen haar en [naam stichting 1] ten belope van € 200.000,-- (gedateerd 2 januari 2013), € 250.000,00 (3 januari 2014), € 430.000,00(12 januari 2015), € 300.000,00 (4 januari 2016)en € 415.000,00 (18 juli 2016),vals zijn en dat zij tevens gebruik heeft gemaakt van deze valse documenten. De rechtbank heeft tevens geoordeeld dat [verdachte] hierbij als medepleger betrokken is geweest. Zij heeft daartoe in aanmerking genomen dat de digitale (Word-) versies van deze overeenkomsten zijn aangetroffen op een harde schijf in de woning van [verdachte] , dat zij opgemaakt zijn op 7 januari 2019 en dat zij voor het laatst door [verdachte] zijn gewijzigd op 9 en 11 januari en op 19 februari 2019.
Overeenkomst van geldlening [naam stichting 1] en [verdachte]
De rechtbank is op grond van de stukken in het dossier van oordeel dat de geldleningsovereenkomst tussen [naam stichting 1] en [verdachte] voor een bedrag van € 250.000,00 (gedateerd 25 februari 2013)eveneens vals is. [verdachte] heeft tijdens zijn verhoor bij de FIOD verklaard dat hij geen geld heeft geleend, dat [medeverdachte 1] heeft gezegd dat er een lening moest komen met de bedoeling om daarmee de privé-onttrekkingen af te dekken en dat hij die heeft ondertekend om problemen te voorkomen.Bovendien is ook deze overeenkomst op de harde schijf bij [verdachte] aangetroffen met als opmaakdatum 7 januari 2019. Deze overeenkomst had dezelfde opmaak als de leningsovereenkomsten tussen [naam stichting 1] en [medeverdachte 1] .
Dat [verdachte] onder druk is gezet door [medeverdachte 1] is gelet op het voorgaande ongeloofwaardig, temeer omdat hij zoals hij zelf heeft verklaard, niet bang is voor [medeverdachte 1] .In het dossier ontbreekt voor die stelling overigens ook ieder aanknopingspunt.
Drie facturen van [bedrijf 4] aan [naam stichting 1] augustus 2014, maart 2015 en september 2015
De rechtbank begrijpt het betoog van de verdediging aldus dat bij [verdachte] het oogmerk ontbrak op het opmaken van valse stukken.
[verdachte] heeft op de terechtzitting bekend dat de facturen over de maand augustus 2014 (gedateerd 1 september 2014),de maand maart 2015 (gedateerd 9 juni 2015),en september 2015 (gedateerd 2 november 2015)betrekking hebben op andere perioden.[verdachte] heeft de daarop vermelde uren deels gewerkt en deels heeft hij die uren in een andere periode gewerkt dan in de perioden die op die facturen staan. Die facturen zijn derhalve vals opgemaakt. [verdachte] heeft vervolgens gebruik gemaakt van deze valse documenten door de facturen in te dienen.
Conclusie
De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat het ten laste gelegde medeplegen van valsheid in geschrift en het gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst wettig en overtuigend is bewezen. Het verweer wordt verworpen.
4.1.3.4.
Feit 3 faillissementsfraude
Feiten en omstandigheden en de beoordeling
De Stichting is, zoals vermeld, op 28 november 2018 failliet verklaard.De curator [naam curator] heeft op 18 juli 2019 aangifte gedaan van faillissementsfraude.
Aan [verdachte] wordt verweten dat hij in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2017 als derde geldbedragen heeft onttrokken aan de Stichting terwijl hij wist dat hierdoor schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Hij zou in de betrokken periode een bedrag van € 751.115, 41 en een bedrag van € 110.000, 00 aan de boedel hebben onttrokken.
Voor de beantwoording van de vraag of [verdachte] zich hieraan schuldig heeft gemaakt, is van belang dat ten tijde van het onttrekken van bovengenoemde bedragen ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat een faillietverklaring van de Stichting met een tekort daarin zou volgen en dat de schuldeisers in het latere faillissement daardoor zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, en dat verdachte tijdens die onttrekkingen (ten minste) de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard dat door de gedraging de schuldeisers zouden worden benadeeld.
Het berichtenverkeer tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] vanaf april 2016 laat een beeld zien waarin steeds meer financiële problemen gingen spelen bij [naam stichting 1] .
Zo meldde [medeverdachte 1] aan [verdachte] op 26 april 2016 via een tekstbericht dat VGZ
maar 70% vergoedt en dat dat een harde klap is.Ook berichtte zij op die datum aan [verdachte] dat
ze het bedrijf sluit en dat de betalingen dramatisch gaan.
Op 7 mei 2016 berichtte [medeverdachte 1] aan [verdachte] :
zou je ook het verlies delen? Als ik failliet zou gaan?en
Belastingdienst zoekt mijen
inspectie zoekt mijen
Pensioenfonds zoekt mijen
Urban interesse zoekt mijen
Personeel zoekt mij.[verdachte] bericht op 22 mei 2016:
ik wil graag meedenken en meehelpen om alles overeind te houden.
Ook later in 2016 volgden nog berichten tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] waarin zij bespraken dat het met de Stichting niet goed ging. Zo schreef [medeverdachte 1] op 30 december 2016:
JC is verleden tijd. team weet het. En schreef [verdachte] op 30 december 2016 onder andere:
Mooi, betaal dan al die schuldeisersOok berichtte [medeverdachte 1] aan [verdachte] op 31 december 2017:
Je hebt NZA op ons afgeroepen en inspectie en beslaglegging en ons in tonnen schuld geduwd.
Bovengenoemde berichten duiden er op dat [verdachte] zich bewust moet zijn geweest van de financiële problemen van de Stichting. Daarnaast heeft hij [medeverdachte 1] ook zelf gewaarschuwd dat ze te grote financiële risico’s nam. Zeker nadat VGZ per 1 juli 2016 een bedrag van € 779.207,77 terugvorderde van Stichting, moet dit duidelijk zijn geweest.Dit weerhield [verdachte] er echter niet van om in de periode daarna tot en met eind 2017 de hieronder genoemde bedragen aan de Stichting te onttrekken.
Bedrag Huisartsenpraktijk
Op 26 mei 2016 werd [bedrijf 3] . opgericht. In totaal werd er in de periode van 1 augustus 2016 tot en met het faillissement van [naam stichting 1] in november 2018 € 774.545,41 naar de huisartsenpraktijk overgemaakt vanaf de rekening van [naam stichting 1] , waarvan € 35.340,00 is terugbetaald met omschrijvingen terugbetaling lening of retourlening. In de periode waarin [verdachte] werkzaam was voor [naam stichting 1] ging het om een bedrag van € 751.265, 41 (conform het ter zitting door de officier van justitie overlegde AMB-056). Per saldo is er in de periode waarin [verdachte] werkzaam was voor [naam stichting 1] een bedrag van € 719.115,41 overgemaakt aan de Huisartsenpraktijk, terwijl er voor deze bedragen geen zekerheid was gesteld.
Bedrag van € 110.000,00
Op 21 augustus 2017 is een bedrag van [naam stichting 1] aan [medeverdachte 1] overgemaakt van € 110.000,00 onder vermelding: “ [medeverdachte 1] restitutie privé inbreng”. Uit berichten tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] van die datum komt naar voren dat [medeverdachte 1] een TAN-code verstuurde voor drie opdrachten en in totaal € 125.773,80. [verdachte] reageerde hierop met het woord
sent. Het gaat om drie bedragen, waaronder de hiervoor genoemde € 110.000,00.
Uit de berichten tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] en hetgeen [verdachte] ter zitting heeft verklaard, komt naar voren dat hij de betalingen verzorgde voor [naam stichting 1] . Hij beschikte bovendien over een bankpas van [naam stichting 1] . De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [verdachte] de hiervoor genoemde bedragen van de rekening van [naam stichting 1] heeft overgemaakt naar de rekening van de huisartsenpraktijk en ook naar de rekening van [medeverdachte 1] .
Vanuit de verdediging is aangevoerd dat [verdachte] zonder toestemming van [medeverdachte 1] geen betalingen mocht doen. De beslissingsbevoegdheid lag bij [medeverdachte 1] en niet bij [verdachte] . Het tenlastegelegde kan hem dus niet worden verweten. De rechtbank gaat niet mee in dit verweer. Uit het dossier komt, zoals hiervoor uitgebreid uiteen is gezet door de rechtbank, een beeld naar voren waarbij [medeverdachte 1] en [verdachte] samen de Stichting aanstuurden. [medeverdachte 1] vertrouwde op de financiële expertise van [verdachte] . [verdachte] was veel op kantoor en het dagelijks aanspreekpunt aldaar. Dat [verdachte] alleen maar uitvoerde wat [medeverdachte 1] hem opdroeg, vindt de rechtbank niet aannemelijk. Zij verwijst hiervoor naar al hetgeen hiervoor al is opgemerkt over de rolverdeling tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] en de wijze waarop de [naam stichting 1] volgens de rechtbank werd geleid.
Het standpunt van de verdediging dat geen sprake kan zijn van faillissementsfraude door een derde, omdat [verdachte] zichzelf niet heeft bevoordeeld, gaat niet op. Aan [verdachte] is ten laste gelegd hetgeen onder artikel 344 lid 1 sub 1 Sr is opgenomen; het onttrekken van enig goed aan de boedel. Het onder sub 2 van dit artikel genoemde, “zich wederrechtelijk bevoordeelt of laat bevoordelen, dan wel zich wederrechtelijk heeft bevoordeelt of heeft laten bevoordelen” is niet aan verdachte ten laste gelegd. Uit de Memorie van Toelichting op artikel 344 Sr volgt ook niet dat niet aan beide subonderdelen van lid 1 van dit wetsartikel hoeft te zijn voldaan.
Voor de rechtbank staat vast dat [verdachte] vanaf juli 2016 had kunnen weten dat het onttrekken van de ten laste gelegde geldbedragen aan de Stichting zou leiden tot benadeling van de schuldeisers. Door die onttrekkingen toch uit te voeren, heeft hij zich schuldig gemaakt aan het hem ten laste gelegde – ongeacht de vraag of hij zichzelf daarmee ook heeft bevoordeeld.
Conclusie
De tenlastegelegde faillissementsfraude is wettig en overtuigend bewezen. Het verweer wordt verworpen.
4.1.3.5.
Feit 4 belastingfraude
Het verwijt komt er in de kern op neer dat [verdachte] samen met [medeverdachte 1] haar IB-aangifte onjuist heeft ingediend over de jaren 2013 tot en met 2016. Op de aangiften die zijn ingediend stond alleen het bedrag dat [medeverdachte 1] aan salaris ontving vanuit [naam stichting 1] , terwijl zij ook de onttrekkingen vanuit de Stichting in die jaren had moeten opgeven als inkomsten onder ‘resultaat overige werkzaamheden’. Door de onjuiste aangiften zou de Belastingdienst zijn benadeeld voor een bedrag van € 838.660,00
Kwaliteitsdelict
De rechtbank volgt de verdediging in haar stelling dat het doen van onjuiste aangifte ex artikel 69 lid 2 AWR een kwaliteitsdelict is. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat als pleger van het onjuist of onvolledig doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte moet worden aangemerkt degene die tot het doen van de aangifte gehouden is. Die gehoudenheid kan worden vastgesteld bij eenieder die tot het doen van aangifte is uitgenodigd als voorzien in de wet.Dit neemt echter niet weg dat er wel sprake kan zijn van medeplegen. Aan [verdachte] is immers het medeplegen van het doen van onjuiste aangifte te last gelegd. Dat betekent dat [verdachte] ook voor dit delict kan worden vervolgd.
Regelgeving inkomstenbelasting
De heffing van inkomstenbelasting is geregeld in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Op basis van deze wet wordt onder inkomen ook begrepen “overige werkzaamheden”.
In artikel 3.90 Wet IB 2001 is geregeld dat het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden bestaat uit het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren (verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling).
Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt wat onder resultaat wordt verstaan, ook wel aangeduid als het totaalresultaat. Dat is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.
Vaststaande feiten en de beoordeling
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:
- [persoon B] , controlespecialist loonheffingen bij de Belastingdienst, heeft een boekenonderzoek 2013-2016 bij [medeverdachte 1] aangekondigd in zijn brieven met datum 26 oktober 2018 en 29 november 2018. [persoon B] schreef dat het door hem uitgevoerde boekenonderzoek loonheffingen bij [naam stichting 1] de aanleiding was voor het onderzoek IB bij [medeverdachte 1] . Tijdens de loonheffingcontrole is volgens [persoon B] gebleken dat er een rekening-courant bestaat tussen [medeverdachte 1] en [naam stichting 1] . [persoon B] schreef dat de voormalige adviseur van [medeverdachte 1] , de heer [persoon A] , rekening-courantboekingen heeft gemaakt voor kosten waarvan geen facturen waren en/of waarbij hij twijfelde aan de zakelijkheid daarvan. Hij heeft daar vragen over gesteld.
- [medeverdachte 1] heeft op 11 januari 2019 geantwoord en daarbij de onder feit 2 hiervoor beschreven leningsovereenkomsten overgelegd.Ook heeft zij nog aanvullend geantwoord op 18 februari 2019.
- Naar aanleiding van haar brieven met bijlagen heeft [persoon B] op 22 maart 2019 aanvullende informatie verzocht.
- Hier heeft [medeverdachte 1] op 8 april 2019 op geantwoord.
- Op grond van de antwoorden van [medeverdachte 1] en de bijlagen die zij bij haar antwoorden heeft gevoegd, heeft [persoon B] geconcludeerd dat [medeverdachte 1] niet aannemelijk had kunnen maken dat de kosten die op de rekening-courant zijn geboekt zakelijk zijn. Hij kwalificeerde deze kosten als onttrekkingen.
- [verdachte] en [medeverdachte 1] waren er ook van op de hoogte dat de aangiften niet juist waren. In het dossier bevindt zich een e-mail van [persoon A] aan [verdachte] en [medeverdachte 1] van 9 februari 2017 waarin hij aan hen vroeg om het rekening-courant gedeelte na te kijken en dat de rekening-courant van [medeverdachte 1] , wanneer dit niet kon worden uitgelegd, aangeslagen kon worden bij de heffing inkomstenbelasting.
- [medeverdachte 1] heeft verklaard dat [verdachte] voor haar de belastingaangifte invulde.
- [verdachte] heeft verklaard dat hij wel naast haar zat en haar daarbij hielp, maar dat zij de gegevens aanleverde en dat hij het alleen maar invulde.
- De aangiften IB over de jaren 2013 tot en met 2016 van [medeverdachte 1] zijn ingediend op de volgende data: 07 december 2015, 01 januari 2017, 13 oktober 2017 en 28 december 2017.In de aangiften over de jaren 2013 tot en met 2016 is loon vermeld. Er is geen resultaat overige werkzaamheden aangegeven.
- Uit het dossier komt tevens naar voren dat [verdachte] , via Stad Zorg Haaglanden BV een clouddienst heeft bij het bedrijf Virtual Computing BV. Uit door Virtual Computing BV verstrekte informatie over deze cloud komt naar voren dat er zich in de mappenstructuur in de map " [naam map] ” eigen kopieën van de aangiften IB 2013, 2015 en 2016 van [medeverdachte 1] en een eigen kopie verzendbewijs van de aangifte IB 2014 van [medeverdachte 1] bevinden. De inhoud van de eigen kopie aangiften IB 2013, 2015 en 2016 komt overeen met de in het onderzoeksdossier gevoegde ingediende aangiften IB van [medeverdachte 1] . De eigen kopieën zijn op dezelfde datum afgedrukt als de datum waarop de aangiften IB 2013-2016 van [medeverdachte 1] zijn ingediend, te weten 07 december 2015, 01 januari 2017, 13 oktober 2017 en 28 december 2017.
Uit voornoemde feiten en omstandigheden volgt dat de aangiften IB van [medeverdachte 1] over de ten laste gelegde jaren in strijd met het bepaalde in artikel 68 lid 1 ahf en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen onjuist zijn gedaan.
Het vorenstaande maakt verder dat de rechtbank ervanuit gaat dat [verdachte] en [medeverdachte 1] samen haar aangiften inkomstenbelasting hebben ingevuld en dat [medeverdachte 1] er ook van op de hoogte was dat die niet juist waren; zeker nu de hiervoor onder feit 2 genoemde leningsovereenkomsten – anders dan door de verdediging bepleit – niet op waarheid berusten maar, zoals [medeverdachte 1] heeft verklaard, zijn opgesteld in verband met de belastingaangiften om de onttrekkingen te kunnen verklaren.[medeverdachte 1] heeft via haar DigiD bovendien getekend voor de juistheid van deze aangiften. Dat zij heeft verklaard dat zij zich bij het invullen heeft laten leiden door [verdachte] doet daaraan niet af. Zij is zelf verantwoordelijk voor de juistheid van de door haar ingediende aangiften.
Conclusie
De tenlastegelegde medeplegen van belastingfraude is wettig en overtuigend bewezen. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.