Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/2473
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2025 in de zaak tussen
mr. R.A.J. van Wingerden, kantoorhoudend in Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [naam bedrijf] h.o.d.n. [handelsnaam](het café), uit Gorinchem, eiser
(gemachtigde: mr. S.M. Güzel),
en
de burgemeester van Gorinchem, de burgemeester
(gemachtigde: [persoon A] ).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser [1] tegen een opgelegde last onder dwangsom.
1.1.
Met het primaire besluit van 17 augustus 2023 heeft de burgemeester aan het café een last onder dwangsom opgelegd. Met het bestreden besluit van 23 januari 2024 op het bezwaar van het café is de burgemeester bij dat besluit gebleven. Tegen dit besluit heeft het café beroep ingesteld.
1.2.
De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
Bij uitspraak van 6 augustus 2024 is het café door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. De curator heeft op 21 november 2024 met toestemming van de rechter-commissaris aangegeven het beroep voort te zetten.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 17 december 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en de gemachtigden van partijen.
Totstandkoming van het besluit
2. Tijdens de Zomerfeesten 2023 in Gorinchem hebben toezichthouders van de burgemeester op 15 augustus 2023 een schouw uitgevoerd van het evenemententerrein. Het café bevindt zich aan dit evenemententerrein. Tijdens deze schouw hebben de toezichthouders geconstateerd dat in de serre van het café sterke drank stond uitgestald. Ook werd geconstateerd dat het café concurrerende prijslijsten had opgehangen met daarop het logo van de Zomerfeesten, terwijl het café geen onderdeel is van de Zomerfeesten. De toezichthouders hebben de eigenaar van het café hierop aangesproken en gewezen op de exploitatievergunning waar het café zich aan moet houden. Vervolgens hebben toezichthouders op diezelfde dag, omstreeks 22:35 uur, een controle uitgevoerd. Daarbij hebben de toezichthouders nogmaals medegedeeld aan de eigenaar dat het café geen onderdeel is van de Zomerfeesten en dat het café zich aan de geldende exploitatievergunning moet houden. Dit houdt meer specifiek in dat er geen drank mag worden geschonken voor buiten het café en ook niet vanuit het café mag worden meegenomen naar het evenemententerrein. Ook hebben de toezichthouders aangegeven dat het café de terrasramen van de serre moest sluiten. Zij hebben hierbij aangegeven dat een half uur later opnieuw een controle zou plaatsvinden. Omstreeks 23:15 uur diezelfde avond werd geconstateerd dat de terrasramen niet gesloten waren. Ook stond de beveiliger in de serre in plaats van bij de toegangsdeur en werden mensen die met drank vanuit het café het evenemententerrein opliepen niet aangesproken door deze beveiliger. Daarnaast hebben de toezichthouders geconstateerd dat bezoekers met drank van het terras afliepen (onder andere naar het evenemententerrein) en dat de nooddeur was afgesloten. Gelet hierop heeft het café zich niet gehouden aan de voorschriften uit de exploitatievergunning en de Algemene plaatselijke verordening (APV), aldus de burgemeester. De burgemeester heeft het café daarom op 16 augustus 2023 een bestuurlijke waarschuwing gegeven, welke om 17.00 uur persoonlijk is uitgereikt. Bij een controle op 16 augustus 2023 rond 22:00 uur werd opnieuw een overtreding van de voorschriften uit de exploitatievergunning en de APV geconstateerd. Zo werden er alcoholische dranken voor elders dan ter plaatse verkocht, liepen bezoekers van het café met drank van het terras af en was er geen beveiliger aanwezig. De burgemeester heeft vervolgens het primaire besluit genomen en aan het café een last onder dwangsom opgelegd met een maximum van € 35.000,-. Dit besluit is met het bestreden besluit gehandhaafd.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd. Voor de relevante wet- en regelgeving verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak.
4. Eiser betwist dat de burgemeester bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen, omdat niet in strijd met voorschrift 12 van de exploitatievergunning zou zijn gehandeld. Dit voorschrift is volgens eiser een inspannings- en niet een resultaatsverplichting. Het cafépersoneel en de ingeschakelde beveiligers zijn geïnstrueerd om bezoekers erop te attenderen dat er geen drank mee mag naar buiten de horeca-inrichting. Het kan zijn voorgevallen dat enkele bezoekers het café met drank hebben verlaten, daarmee is nog geen sprake van een overtreding. De burgemeester heeft volgens eiser ten onrechte het standpunt ingenomen dat dit voorschrift inhoudt dat er helemaal geen alcohol buiten de horeca-inrichting mag komen.
4.1.
De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen. In voorschrift 12 van de exploitatievergunning staat opgenomen dat de vergunninghouder erop moet toezien dat er geen glazen, drank en meubilair buiten de openbare inrichting aanwezig zijn. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat dit enkel een inspanningsverplichting is. De eigenaar van het café is er meerdere keren op gewezen dat de verkoop van alcoholische dranken voor elders dan ter plaatse niet is toegestaan, onder meer tijdens de twee controles op 15 augustus 2023, ten tijde van de op 16 augustus 2023 gegeven bestuurlijke waarschuwing evenals tijdens een controle op diezelfde dag. De burgemeester heeft zich op het standpunt mogen stellen dat niet is voldaan aan voorschrift 12 van de exploitatievergunning met het enkel instrueren van het personeel en de beveiligers dat zij bezoekers erop moeten attenderen dat zij geen alcoholische dranken mogen kopen voor consumptie buiten het café. Voor de volledigheid merkt de rechtbank nog op dat ook het niet opvolgen van de aanwijzingen van toezichthouders, zoals weergegeven in voorschrift 3 van de exploitatievergunning, ten grondslag is gelegd aan het bestreden besluit.
5. Eiser stelt verder dat bij de opgelegde last onder dwangsom ten onrechte geen begunstigingstermijn is genoemd. Volgens eiser is dat alleen mogelijk als al eerder een last onder dwangsom is opgelegd. Dat is hier niet het geval.
5.1.
De rechtbank overweegt dat de burgemeester in dit geval heeft mogen afzien van het bieden van een begunstigingstermijn. De burgemeester heeft daarbij in redelijkheid het standpunt mogen innemen dat het café meerdere malen schriftelijk en mondeling is gewezen op de geldende regelgeving en de voorschriften van exploitatievergunning, terwijl dit niet heeft geleid tot een gedragsverandering. Het doel van de last is om herhaling te voorkomen en ervoor te zorgen dat het café zich houdt aan de exploitatievergunning (in het bijzonder tijdens de Zomerfeesten). In beginsel hoeft in zo’n geval geen begunstigingstermijn te worden geboden. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden waarom in dit geval van dat uitgangspunt had moeten worden afgeweken.
6. Eiser stelt verder dat het bestreden besluit in strijd met het verbod op détournement de pouvoir is genomen. Ter onderbouwing hiervan verwijst eiser naar het verweerschrift in bezwaar waarin de burgemeester aangeeft dat het café concurrerende prijslijsten gebruikt. De opgelegde last onder dwangsom had volgens eiser tot doel dat het café eenzelfde (hogere) bierprijs zou hanteren als op het evenemententerrein.
6.1.
De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt. Weliswaar hebben de toezichthouders op 15 augustus 2023 geconstateerd dat in het café prijslijsten met concurrerende prijzen hingen, dit neemt niet weg dat het café in strijd met de exploitatievergunning drank heeft verkocht voor buiten de horeca-inrichting en de aanwijzingen van de toezichthouders niet heeft opgevolgd. Het is de rechtbank ook niet gebleken dat de burgemeester misbruik van zijn bevoegdheid zou hebben gemaakt. De burgemeester heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat vanwege de overtreding van de exploitatievergunning en de APV een last onder dwangsom dient te worden opgelegd.
7. Eiser betoogt tot slot dat de opgelegde last onder dwangsom te hoog en, gelet op de overtreding, niet evenredig is.
8. De rechtbank overweegt het volgende. Het opleggen van een last onder dwangsom is een geschikt middel om het handelen in strijd met de APV aan te pakken en dit middel dient ook het algemeen belang. Vanwege de overtreding van de exploitatievergunning – en de daarmee samenhangende doelen, zoals bescherming van de leefbaarheid, openbare orde, et cetera – acht de rechtbank het opleggen van een last onder dwangsom ook noodzakelijk. De omstandigheid dat de last onder dwangsom nadelig is voor de eigenaar van het café en de gewenste bedrijfsvoering van dit café beïnvloedt, betekent nog niet dat de opgelegde last onder dwangsom onevenwichtig is. Het middel is daarnaast evenredig, omdat de last onder dwangsom niet verder gaat dan nodig is om de hiervoor aangegeven doelstellingen te bereiken. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat de last stapsgewijs opbouwt. Bij een eerste overtreding verbeurt het café € 5.000,-, bij een tweede overtreding € 7.500,-, bij een derde overtreding € 10.000,- en bij een vierde overtreding € 12.500,-. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat de last onder dwangsom een financiële prikkel is ter naleving en dat deze prikkel is afgestemd op het financiële voordeel dat het café kan verwachten bij het niet naleven van de regels. Het café diende enkel de eigen openbare inrichting te exploiteren en geen onderdeel uit te maken van het evenement Zomerfeesten 2023. De burgemeester heeft daarom gekeken naar het mogelijk te behalen voordeel van het café, gelet op dit evenement met gemiddeld 5.500 bezoekers per dag met gemiddeld rond de 1.600 verkochte drankjes, zodat is ingezet op € 5.000,- (bij een eerste overtreding). Naar het oordeel van de rechtbank is de opgelegde last onder dwangsom dan ook niet onredelijk hoog of onevenredig. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
9. De rechtbank komt tot de slotsom dat de burgemeester in redelijkheid een last onder dwangsom heeft mogen opleggen. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft. Er is geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Zoethout, rechter, in aanwezigheid van mr. H. Sabanovic, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2025.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: relevante wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:31d
Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:32a
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Gorinchem 2021
Artikel 1.4 Voorschriften en beperkingen
1. Aan een vergunning of ontheffing kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen strekken slechts tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of ontheffing is vereist.
2. Degene aan wie een vergunning of ontheffing is verleend, is verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.