ECLI:NL:RBROT:2024:933

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/659444 / HA ZA 23-525

Vonnis van 31 januari 2024

in de zaak van

VAN DER WERFF INFRA B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

eiseres,

advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen,

tegen

GEMEENTE ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Rijn.

Partijen zullen hierna Van der Werff en de gemeente genoemd worden.

1.De zaak in het kort en het procesverloop

1.1.

Deze zaak gaat over de afwikkeling van een wegenbouwproject in Hoek van Holland. Van der Werff heeft dat project in opdracht van de gemeente uitgevoerd. Partijen hebben nog discussie over een aantal extra kostenposten. Van der Werff wil dat de gemeente die kosten voor haar rekening neemt. De gemeente is het daar grotendeels niet mee eens. In dit vonnis wordt over elk van die posten een beslissing genomen.

1.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 mei 2023, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de brief van de rechtbank van 3 november 2023, met een zittingsagenda;
de akte eiswijziging en overlegging producties;
de akte houdende overlegging producties van de gemeente;
de akte houdende overlegging aanvullende productie van de gemeente;
de mondelinge behandeling van 13 december 2023;
de spreekaantekeningen van beide advocaten;
de tijdens de zitting door de gemeente overgelegde tekening en luchtfoto op A3-formaat.

2.De feiten

2.1.

Van der Werff is een aannemingsbedrijf.

2.2.

De gemeente heeft in 2021 het werk “Herinrichting kruising Badhuisweg-Strandboulevard” in Hoek van Holland (hierna: het werk) onderhands aanbesteed. Onderdeel van het werk (gebaseerd op een RAW-bestek) was de aanleg van een rotonde in ovale vorm (door partijen ‘ovonde’ genoemd).

2.3.

De gemeente heeft het werk gegund aan Van der Werff voor een inschrijfprijs van € 505.000 exclusief BTW.

2.4.

Op het werk zijn de Standaard RAW Bepalingen 2015 en de UAV 2012 van toepassing.

2.5.

Van der Werff heeft de werkzaamheden uitgevoerd van oktober 2021 tot 1 april 2022.

2.6.

Tijdens de uitvoering van het werk heeft Van der Werff bij de gemeente verschillende claims tot bijbetaling ingediend, de meeste gebaseerd op (volgens Van der Werff) afwijkingen ten opzichte van het bestek. Partijen spreken in dit verband per onderdeel van een ‘AW’ (afwijking). Enkele van deze claims heeft de gemeente gehonoreerd. Over een aantal andere zijn partijen het niet eens geworden.

3.Het geschil

3.1.

Van der Werff vordert na eiswijziging samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 216.350,20 (hoofdsom) en € 3.296,93 (buitengerechtelijke kosten), zo nodig met bepaling:

dat de gemeente geacht wordt de AW’s te hebben goedgekeurd en daarvoor zowel een Purchase Order als een prestatieverklaring te hebben verstrekt;

dat Van der Werff voor het toegewezen bedrag een factuur zendt;

met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Van der Werff in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.De beoordeling

grondslag van de vordering

4.1.

In de dagvaarding heeft Van der Werff niet per AW een grondslag voor het recht op bijbetaling vermeld. In het algemeen heeft Van der Werff gesteld dat wijzigingen in de uitvoering van het werk die door de opdrachtgever zijn voorgeschreven of in zijn risicosfeer liggen de aannemer recht op bijbetaling geven. De gemeente heeft er vervolgens in haar conclusie van antwoord op gewezen dat geen grondslag voor de vordering is vermeld en dat alleen al daarom de vordering moet worden afgewezen. In reactie hierop heeft Van der Werff tijdens de zitting alsnog per AW de (uit de UAV voortvloeiende) grondslag(en) voor haar vordering vermeld. De gemeente heeft daarop niet specifiek gereageerd. Mede gelet op de onbetwiste stelling van Van der Werff dat de specifieke grondslag voor iedere AW in het voortraject geen punt van discussie was, leidt de rechtbank daaruit af dat het ook voor de gemeente voldoende duidelijk is geweest op welke grondslag Van der Werff haar vordering per AW heeft gebaseerd. Het enkele feit dat Van der Werff die grondslag niet al in de dagvaarding had vermeld is geen reden om de vordering af te wijzen.

AW 1 (meerkosten afvoer teervrij asfaltpuin: totaal € 28.555,92)

4.2.

Deze posten gaan over de vraag of Van der Werff recht heeft op bijbetaling omdat op last van de gemeente een bestekswijziging is doorgevoerd. Meer concreet gaat het om het volgende:

Het (oorspronkelijke) bestek bepaalt dat Van der Werff eigenaar wordt van het vrijkomende asfalt dat wordt opgebroken van de bestaande wegverharding. Dat bestek schrijft niet voor waar dat vrijgekomen asfalt naar toe moet.
Voor het bestratingsmateriaal en de funderingslaag onder de asfaltbedekking schrijft het bestek dat wel voor: dat moet worden afgevoerd naar afvalverwerker Renewi. Met betrekking tot dit materiaal bepaalt het bestek niet dat dit eigendom wordt van Van der Werff.
Op enig moment is tussen partijen gesproken over “bestekswijzigingen met betrekking tot granulaat […] en vrijgekomen puin” (bouwverslag 21 september 2021).
Over deze bestekswijzigingen gaat ook een memo van de gemeente dat onder andere het volgende bepaalt:

“Bestekswijzigingen voor afvoer vrijgekomen materialen en funderingslagen

Diverse besteksposten waar het vrijgekomen bestratingsmateriaal en funderingslagen vervoerd diende te worden naar Renewi Nederland BV te Wateringen.

Wijziging:

Gemeente heeft geen opdracht verstrekt aan Renewi voor acceptatie aan het vrijgekomen bestratingsmateriaal en funderingsmateriaal. Offerte en opdracht hiervoor door de aannemer laten regelen. Acceptatiekosten blijven verrekenbaar volgens bestekpost [nummer01] .”

- In het door Van der Werff vervolgens opgestelde werkplan staat onder andere het volgende:

“3.3.5 Opbreken verharding

In het werk zitten verschillende soorten op te breken verhardingen. Asfaltverharding zal worden opgebroken en vervolgens afgevoerd naar een erkend verwerker. De elementenverharding zal worden opgebroken en wordt afgevoerd naar Renewi […]

[…]

5. Vrijkomende materialen

[…]

Materiaal Afvoer naar

[…]

Asfalt (frees/schollen) Renewi Wateringen”

Van der Werff heeft vervolgens niet alleen het bestratingsmateriaal en de funderingslaag laten afvoeren naar Renewi, maar ook het vrijgekomen asfalt, hoewel dit duurder was dan als zij het naar haar vaste verwerker Beelen zou hebben laten afvoeren.
De meerkosten heeft Van der Werff onder stelpost [nummer01] opgevoerd in haar termijndeclaraties aan de gemeente.

4.3.

Van der Werff stelt zich op het standpunt dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat de hiervoor bedoelde “bestekswijzigingen” ook betrekking hadden op het vrijkomende asfalt en dat dus ook voor dit asfalt in afwijking van het bestek gold dat dit verplicht naar Renewi zou worden afgevoerd. De gemeente bestrijdt dit. Zij betoogt dat de bestekswijziging alleen zag op het gegeven dat er voor de (van aanvang af verplichte) afvoer van bestratingsmateriaal en funderingslaag naar Renewi nog geen contract tussen de gemeente en Renewi beschikbaar was en dat het aan Van der Werff werd overgelaten om daartoe alsnog met Renewi afspraken te maken. Voor het overige bleef het bestek ongewijzigd. Daarmee was het dus aan Van der Werff zelf om te bepalen op welke wijze zij het asfalt – waarvan zij de eigenaar werd – zou afvoeren.

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat Van der Werff in de gegeven omstandigheden niet heeft mogen aannemen dat ook het asfalt, in afwijking van het bestek, verplicht naar Renewi zou moeten worden afgevoerd. De rechtbank licht dit als volgt toe.

4.5.

In het bestek wordt expliciet onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten vrijkomende materialen: bestrating en funderingslaag moeten verplicht naar Renewi, asfalt wordt eigendom van Van der Werff. Wat betreft dat laatste heeft de gemeente onbetwist aangevoerd dat het daarmee aan Van der Werff als nieuwe eigenaar is om te bepalen wat ermee gebeurt. Gegeven dit uitgangspunt van het bestek ligt het niet zonder meer voor de hand dat de gemeente alsnog zou willen voorschrijven wat Van der Werff als nieuwe eigenaar met het asfalt zou moeten doen. Vast staat verder dat in de bouwvergadering van 21 september 2021 is gesproken over “bestekswijzigingen met betrekkking tot granulaat […] en vrijgekomen puin”. De gemeente heeft, anders dan Van der Werff, concreet gesteld wat partijen hierover hebben besproken. Zij heeft gewezen op de inhoud van de hierboven weergegeven memo, die volgens haar destijds met Van der Werff is besproken. De latere datum zoals vermeld op de memo (april 2022) houdt volgens de gemeente verband met het moment waarop de memo is geprint. Dit laatste heeft Van der Werff niet concreet betwist. Gelet hierop moet als vaststaand worden aangenomen dat aan de hand van de (inhoud van deze) memo is gesproken over de hier relevante bestekswijzigingen. De memo biedt steun aan het standpunt van de gemeente, in die zin dat het alleen ging om de posten die al afvoer naar Renewi verplicht stelden en dus niet ook om materialen waarvoor die verplichte afvoer niet gold. Van der Werff heeft daarom niet zonder meer mogen aannemen dat de gemeente nu ook voor het asfalt afvoer naar Renewi verplicht wenste te stellen. Het had in deze omstandigheden op de weg van Van der Werff gelegen om na te gaan of haar interpretatie van de besprekingen juist was. Kennelijk heeft zij dat niet gedaan en dat komt voor haar risico.

4.6.

De inhoud van het door Van der Werff opgestelde werkplan maakt dit niet anders, alleen al niet omdat uit dit werkplan niet eenduidig valt af te leiden hoe Van der Werff de hier bedoelde bestekswijzigingen heeft begrepen. Het werkplan houdt in 3.3.5 immers, conform het oorspronkelijke bestek, uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat asfalt naar een andere verwerker dan Renewi wordt afgevoerd. Verder geldt dat, anders dan Van der Werff heeft gesteld, uit de door de gemeente verrichte betalingen niet zonder meer kan worden afgeleid dat daarmee ook voor de hier bedoelde meerkosten werd betaald. De gemeente heeft tijdens de zitting immers concreet toegelicht dat in het kader van de termijnbetalingen juist het bedrag op de stelpost [nummer01] niet betaalbaar is gesteld. Van der Werff heeft dit niet concreet betwist. Ook aan de betalingen heeft Van der Werff daarom niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de gemeente het eens was met haar interpretatie van de besproken bestekswijzigingen.

4.7.

De slotsom is dat Van der Werff geen aanspraak heeft op bijbetaling voor posten die voortvloeien uit haar onjuiste interpretatie van de besproken bestekswijzigingen. Dit geldt voor beide posten in de categorie AW 1. De vordering is dus niet toewijsbaar.

AW 19 (extra werkzaamheden in verband met barriers: totaal € 13.668,92)

4.8.

Deze posten gaan over de vraag wie van partijen moet opdraaien voor de kosten van extra werkzaamheden, omdat een derde partij (Buko) betonnen wegafzettingen verkeerd heeft geplaatst. Meer concreet gaat het om het volgende:

Voor het aanleggen van de ovonde moest een omleidingsroute worden aangelegd. Het aanleggen van deze omleidingsroute als zodanig was deel van het door Van der Werff aangenomen werk.
Dat gold niet voor het plaatsen van de betonnen wegafzettingen. Dat werk is door de gemeente rechtstreeks opgedragen aan Buko.
Buko heeft de wegafzettingen verkeerd geplaatst.
Van der Werff heeft als gevolg daarvan asfalteringswerkzaamheden twee keer moeten uitvoeren.
In het bestek is een verplichting voor Van der Werff opgenomen om “werken die in elkander grijpen” te coördineren. Als voorbeeld van die in elkander grijpende werkzaamheden noemt het bestek het plaatsen van de wegafzettingen door Buko.

4.9.

Van der Werff meent dat de fout van Buko voor rekening komt van de gemeente, zodat de gemeente de met deze dubbele werkzaamheden gemoeide meerkosten moet vergoeden. De gemeente meent dat Van der Werff, gelet op haar coördinatieverplichting, de juiste plaatsing van de wegafzettingen door Buko had moeten controleren. Als zij dat had gedaan, zou de fout van Buko tijdig zijn ontdekt en had een en ander kunnen worden hersteld. In dat geval zou Van der Werff de werkzaamheden niet twee keer hebben hoeven uitvoeren.

4.10.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van der Werff op dit punt gelijk. Niet ter discussie staat dat Buko een fout heeft gemaakt en dat Buko rechtstreeks door de gemeente is ingeschakeld. Fouten van Buko komen in de verhouding tussen partijen daarom voor rekening van de gemeente. De in het bestek opgenomen coördinatieverplichting van Van der Werff kan daar niet aan afdoen. Uit de door de gemeente in de conclusie van antwoord geciteerde besteksbepalingen blijkt dat die verplichting betrekking heeft op een ordelijk verloop van werkzaamheden die invloed op elkaar hebben. Dat is ook logisch: het heeft geen zin dat Buko al betonnen wegafzettingen zou plaatsen op een moment dat de omleidingsroute nog helemaal niet nodig is. Het ligt niet voor de hand dat deze coördinatieverplichting zo ver zou gaan dat Van der Werff als coördinator ook de juiste uitvoering van het werk door een derde (Buko) zou moeten controleren. Dat toezicht is in beginsel aan de gemeente als opdrachtgever. De gemeente heeft geen feiten gesteld die op dit punt een ander licht op de zaak werpen. Daarbij komt dat Van der Werff tijdens de zitting concreet heeft gesteld dat de toezichthouder van de gemeente tijdens het plaatsen van de afzettingen aanwezig was en heeft aangewezen waar die afzettingen moesten komen. De gemeente heeft dat niet gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat daarom uit van de lezing van Van der Werff. Gelet daarop komt geen betekenis toe aan het gegeven dat Van der Werff pas enkele maanden later aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de meerkosten.

4.11.

De slotsom is dat Van der Werff recht heeft op vergoeding van de meerkosten. Grondslag voor deze aanspraak is gelegen in paragraaf 34 UAV (wijziging in de uitvoering van het werk), zoals Van der Werff ter zitting onbestreden heeft gesteld. De vordering is in zoverre toewijsbaar.

AW 27 (meerkosten veilig werken: totaal € 47.711,53)

4.12.

Van der Werff maakt aanspraak op vergoeding door de gemeente van vijf posten die verband houden met veiligheidsmaatregelen in verschillende fases van het werk. Bij conclusie van antwoord heeft de gemeente zonder voorbehoud verklaard dat zij bereid is een van deze posten (AW 27.3 voor € 12.073,51) voor haar rekening te nemen, omdat de desbetreffende meerkosten zijn gemaakt naar aanleiding van een uitdrukkelijke wens van de gemeente. Tot dit bedrag geldt de vordering daarom als erkend. Voor de overige posten geldt het volgende.

4.13.

Tussen partijen staat vast dat het werk was onderverdeeld in verschillende fases met eigen planningen en deadlines. Het bestek bepaalt dat fase 1 moest worden uitgevoerd in oktober 2021. Deze fase had betrekking op de inrichting van het kruispunt Koningin Emmaboulevard/Strandweg (hierna: het kruispunt). De gemeente heeft onbetwist aangevoerd dat (Van der Werff ermee bekend was dat) dit werk en de geldende planning samenhing met en van belang was voor geplande werkzaamheden aan de dichtbij gelegen Cruquiusweg. Dat werk, dat geen deel uitmaakte van het door Van der Werff aangenomen werk en los stond van dat project, was gepland voor november 2021. De werkzaamheden aan de Cruquiusweg zouden tot gevolg hebben dat de naastgelegen woonwijk niet via die weg bereikbaar was. De enige andere toegangsweg tot die woonwijk loopt via het kruispunt. Een van de twee toegangswegen moest open blijven. Om die reden moest fase 1 van het werk zijn afgerond voor aanvang van de werkzaamheden aan de Cruquiusweg. Partijen verschillen over deze feitelijke achtergrond op zichzelf niet van mening.

4.14.

Vast staat dat partijen in september en oktober 2021 veelvuldig contact met elkaar hebben gehad over de werkzaamheden van fase 1. Daarbij is onder andere gesproken over de beschikbaarheid van een zware kraan die kennelijk voor het werk nodig was. Op 30 september 2021 heeft de toezichthouder van de gemeente aan Van der Werff gevraagd of al bekend was wanneer de kraan kon komen en wanneer de gemeente de planning mocht ontvangen. Daarop heeft Van der Werff op diezelfde dag laten weten dat de kraan waarschijnlijk niet eerder dan 15 november 2021 beschikbaar zou zijn. Op 14 oktober 2021 liet Van der Werff weten dat zij vanwege onder andere “het niet beschikbaar zijn van de grote E-kraan” een uitloop van het werk van acht dagen verwachtte. De rechtbank leidt uit deze berichten af dat op dat moment nog steeds niet begonnen was met de werkzaamheden van fase 1 en dus ook niet met de inrichting van het kruispunt. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat Van der Werff de werkzaamheden van fase 1 niet conform de planning uit het bestek kon uitvoeren.

4.15.

Vast staat ook dat de gemeente op 14 oktober 2021 het volgende aan Van der Werff heeft laten weten:

“De werkzaamheden aan de ovonde fase 1 kunnen starten met uitzondering van het hieronder aangegeven vak [toevoeging rechtbank: het kruispunt].

Dit in verband met werkzaamheden […] aan de Crucquiusweg.

De werkzaamheden die nu niet kunnen worden uitgevoerd kunnen plaatsvinden aansluitend aan fase 2.”

Van der Werff stelt dat hiermee duidelijk is dat het de gemeente is geweest die heeft besloten de fasering van de werkzaamheden te wijzigen, zodat daarmee ook gegeven is dat Van der Werff recht heeft op vergoeding van de daarmee gemoeide meerkosten. De gemeente meent daarentegen dat zij niet anders kon dan het werk aan het kruispunt naar achteren verschuiven, omdat dit door toedoen van Van der Werff niet conform de planning kon worden uitgevoerd waardoor de toegang tot de woonwijk in gevaar dreigde te komen. De wijziging in de fasering ligt daarom in de risicosfeer van Van der Werff, aldus de gemeente.

4.16.

Tegen de achtergrond van de in 4.13 en 4.14 geschetste omstandigheden ligt het alleszins voor de hand om aan te nemen dat de gemeente tot haar mail van 14 oktober 2021 is gekomen omdat Van der Werff de voor haar geldende planning niet heeft gehaald. Gelet daarop doet het standpunt van Van der Werff (dat zij recht heeft op bijbetaling omdat de gemeente de fasering heeft gewijzigd) geen recht aan de zaak. De door Van der Werff ingeroepen bepalingen uit de UAV (paragrafen 26, 34 en 36) doen hier niet aan af, omdat het in die gevallen (van wijziging van de planning, de uitvoering respectievelijk het bestek) steeds gaat om wijzigingen die op initiatief van de opdrachtgever worden doorgevoerd. Daarvan kan redelijkerwijs niet zonder meer worden gesproken als het gaat om een handelen van de aannemer in strijd met de voorgeschreven planning, waardoor de opdrachtgever in de gegeven omstandigheden niet anders kan dan de fasering wijzigen. Die situatie doet zich hier voor.

4.17.

In het licht hiervan had het op de weg van Van der Werff gelegen om toe te lichten om welke reden de wijziging van de fasering
niethet gevolg was van het niet handelen conform de voorgeschreven planning. Anders dan Van der Werff mogelijk meent, doet hier niet aan af dat de uiteindelijke opleverdatum wel is gehaald. Het gaat hier niet om het al dan niet tijdig opleveren van het werk, maar om de vraag of Van der Werff aanspraak heeft op vergoeding van meerkosten die het gevolg zijn van omstandigheden tijdens het werk die in haar risicosfeer liggen. Van der Werff heeft er nog op gewezen dat de gemeente op 8 november 2021 een “rapport prestatiemeting” heeft afgegeven waaruit blijkt dat de gemeente zeer tevreden was over de mate waarin Van der Werff zich gehouden heeft aan de werkplanning. Hoewel Van der Werff kan worden toegegeven dat deze score zich lastig laat rijmen met de feitelijke gang van zaken, betekent dit niet dat de gemeente het recht heeft verspeeld om zich op het standpunt te stellen dat de omstandigheden die tot de wijziging van de fasering hebben geleid voor risico van Van der Werff behoren te komen. Andere relevante feiten heeft Van der Werff in dit verband niet gesteld.

4.18.

Dit alles betekent dat Van der Werff onvoldoende heeft onderbouwd dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van de meerkosten die het gevolg zijn van de wijziging in de fasering van het werk. Alle onderdelen van AW 27, behalve de door de gemeente erkende post 27.3, stuiten hierop af.

AW 29 (meerkosten asfaltmachine: € 23.995,82)

4.19.

Partijen zijn het erover eens dat ook deze kostenpost het gevolg is van de wijziging in de fasering van de werkzaamheden zoals die in het kader van AW 27 is beoordeeld. Ook hiervoor geldt daarom dat deze meerkosten voor rekening van Van der Werff horen te blijven. Een uitzondering geldt voor een bedrag € 9.754,40, omdat de gemeente, om dezelfde reden als het erkende deel van AW 27, zonder voorbehoud verklaard heeft bereid te zijn dit bedrag te vergoeden. Tot dat bedrag is de vordering dus toewijsbaar.

AW 33 (extra asfaltwerkzaamheden: € 15.146,31)

4.20.

Deze post gaat over asfalteringswerkzaamheden die Van der Werff aan het einde van het project heeft uitgevoerd op een parkeerterrein gelegen tussen de ovonde en de kruising. Volgens Van der Werff viel dit werk buiten het bestek, zodat zij aanspraak heeft op bijbetaling. De gemeente stelt dat een deel van dit werk (op het noordelijke vlak van het parkeerterrein) wel al in het bestek was opgenomen, zodat in zoverre geen recht op bijbetaling bestaat. Alleen het werk in het zuidelijke vlak van het parkeerterrein was niet in het bestek opgenomen. Alleen daarvoor, mits goed onderbouwd, heeft Van der Werff volgens de gemeente recht op bijbetaling.

4.21.

Het standpunt van de gemeente dat het noordelijke vlak van het parkeerterrein al wel in het bestek was verwerkt heeft zij bij conclusie van antwoord onderbouwd met een mail van de (externe) partij die het bestek voor het werk heeft opgesteld. Deze heeft in die mail toegelicht dat in het bestek weliswaar van “rijbaan” wordt gesproken en niet van parkeerterrein, maar dat het gelet op de gebruikte hoeveelheden asfalt hier mede gaat om het werk op het parkeerterrein. In het licht van deze onderbouwing heeft Van der Werff haar vordering voor zover deze betrekking heeft op het noordelijke vlak onvoldoende onderbouwd. Tijdens de zitting heeft Van der Werff op dit punt niet meer verklaard dan dat de stelling van de gemeente nergens uit volgt. Dat is onvoldoende. De vordering is daarom niet toewijsbaar voor zover die betrekking heeft op het werk aan het noordelijke vlak.

4.22.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft Van der Werff een ‘afwijkingsrapport’ van 17 mei 2023 overgelegd. De daarin opgenomen posten tellen op tot het gevorderde bedrag. Bij conclusie van antwoord heeft de gemeente aangevoerd dat Van der Werff met betrekking tot ditzelfde onderdeel al op 10 mei 2022 een afwijkingsrapport heeft opgesteld, waarvan de posten echter optellen tot een bedrag van € 8.979,50. De gemeente heeft aangevoerd dat Van der Werff niet heeft verklaard waarom het bedrag een jaar later aanzienlijk hoger is geworden. Van der Werff heeft hierop niet gereageerd, terwijl dat wel op haar weg lag. De rechtbank zal bij het vervolg van de beoordeling daarom uitgaan van het eerdere afwijkingsrapport.

4.23.

Van een aantal van de posten genoemd op het afwijkingsrapport van 10 mei 2022 heeft de gemeente erkend dat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Dit betreft een totaalbedrag van € 4.421,18. Dat bedrag is dus in elk geval toewijsbaar.

4.24.

Met betrekking tot de posten “AC22 Base” en “AC 11 Surf” gaat het klaarblijkelijk om de hoeveelheid gebruikt asfalt. De gemeente heeft aangevoerd dat Van der Werff geen onderscheid heeft gemaakt tussen het asfalt dat nodig was voor het noordelijke vlak en het asfalt dat nodig was voor het zuidelijke vlak. Omdat Van der Werff alleen voor het zuidelijke vlak recht heeft op bijbetaling, heeft Van der Werff daarmee volgens de gemeente haar vordering onvoldoende onderbouwd. De rechtbank volgt de gemeente hierin niet zonder meer. Hoewel het op zichzelf aan Van der Werff is om haar vordering voldoende inzichtelijk te onderbouwen, staat niet ter discussie dat Van der Werff asfalt heeft gebruikt voor het werk in het zuidelijke vlak en dat zij recht heeft op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten. Nu uit de overgelegde tekeningen niet kan worden afgeleid dat de twee werkvlakken in oppervlakte wezenlijk van elkaar verschillen, zal de rechtbank naar redelijkheid de helft van de opgevoerde asfaltkosten toerekenen aan het zuidelijke vlak. Dat betekent dat Van der Werff aanspraak heeft op betaling van (600,81 + 1.010,33 / 2 =) € 805,57. Inclusief de toeslagen voor uitvoeringskosten (9,93%) en staartkosten (12%) komt dit neer op een door de gemeente te betalen bedrag van € 982,23.

4.25.

Van der Werff heeft op het afwijkingsrapport van 10 mei 2022 verder nog kosten in rekening gebracht voor “kleef”, “reinigen asfalt voor aanbrengen belijning” en “aanbrengen markering herstel p-vakken”. De gemeente heeft aangevoerd dat Van der Werff deze posten niet in uren heeft gedeclareerd en dat deze alleen daarom al niet voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank acht dit verweer niet overtuigend, alleen al niet omdat uit de stellingen van de gemeente niet kan worden afgeleid dat zij betwist dat Van der Werff die werkzaamheden heeft uitgevoerd. De rechtbank zal voor deze posten naar redelijkheid dezelfde verdeelsleutel toepassen als hiervoor in 4.24 genoemd in verband met het onderscheid tussen het noordelijk en zuidelijke vlak. Dat betekent dat toewijsbaar is een bedrag van (22,50 + 355 + 1.750 / 2 + 9,93% en 12% =) € 1.297,03.

4.26.

Per saldo is AW 33 toewijsbaar tot een bedrag van (€ 4.421,18 + € 982,23 + € 1.297,03=) € 6.700,44.

AW 39 (onvoorziene kostenverhogingen: € 17.666,51)

4.27.

Van der Werff stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van kostenverhogende omstandigheden in de zin van paragraaf 47 UAV en dat zij daarom recht heeft op bijbetaling. Het bedrag waarmee de kosten zijn gestegen komt neer op 3,5% van de aanneemsom, terwijl zij heeft ingeschreven met een – voor de gemeente kenbare – winstmarge van 3%. Gelet hierop moet de kostenstijging als aanzienlijk worden beschouwd. De gemeente stelt zich op het standpunt dat Van der Werff haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. In de bouwpraktijk wordt in de regel pas een kostenstijging van 5% als aanzienlijk beschouwd. Bovendien moet daarbij rekening worden gehouden met eventueel meer- en minderwerk. Dat Van der Werff met een winstmarge van 3% heeft ingeschreven komt voor haar eigen risico, aldus de gemeente.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat Van der Werff haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Bij dagvaarding heeft zij slechts gewezen op een specificatie van de kostenstijgingen. Dat de kosten – kennelijk vooral van asfalt – zijn gestegen, zegt echter nog niets over de mate waarin die stijging voorzienbaar was op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst. Het is op zichzelf een feit van algemene bekendheid dat in de loop van 2021 de energieprijzen fors zijn gestegen, maar dat ontsloeg Van der Werff niet van de verplichting om haar vordering op grond van paragraaf 47 UAV deugdelijk te onderbouwen. Bovendien heeft Van der Werff de omvang van de kostenstijging gerelateerd aan de oorspronkelijke aanneemsom, terwijl vast staat dat in het werk sprake is geweest van meerwerk. Naar eigen zeggen van Van der Werff zijn partijen het over het meeste meerwerk eens geworden. Slechts over de posten waarover partijen het niet eens konden worden strijden zij in deze procedure. Van der Werff heeft echter geen inzicht gegeven in de verhouding tussen de kostenstijging en de aanneemsom inclusief dat meerwerk, terwijl dat volgens vaste rechtspraak op dit punt wel de toets is om te kunnen beoordelen of de kostenstijging aanzienlijk is. Dit komt voor risico van Van der Werff. Overigens ziet Van der Werff ook over het hoofd dat het bij de beoordeling van een beroep op paragraaf 47 UAV niet alleen gaat om de vraag of het project voor de aannemer per saldo verliesgevend is. Het gaat om de weging van allerlei omstandigheden. Ten onrechte gaan de stellingen van Van der Werff daarom alleen over de verhouding tussen haar winstmarge en de kostenstijgingen.

4.29.

De vordering is als onvoldoende onderbouwd dus niet toewijsbaar.

AW 40 (herstel asfalt: totaal € 32.056,81)

4.30.

Voor de beoordeling van deze post zijn de volgende omstandigheden van belang:

Het wegdek van de ovonde is geasfalteerd in december 2021.
Daaraan is een mailwisseling tussen partijen vooraf gegaan, omdat het de vraag was of het niet te koud was om te asfalteren. In haar mail van 21 december 2021 heeft Van der Werff gewaarschuwd voor de te lage temperaturen. Ook heeft zij daarin opgemerkt wel aan de kwaliteitseisen te kunnen voldoen door het inzetten van een bijzondere bandenwals.
Na het asfalteringswerk is uit onderzoek gebleken dat het asfalt in de bochten van de ovonde ondermaats was. De kwaliteit van het asfalt op de rechte stukken was kritisch maar net voldoende.
Op 25 maart 2022 heeft de directievoerder van de gemeente aan Van der Werff het volgende laten weten:

“Wij zien graag over het gehele werk de tussenlaag vervangen om daarmee de gewenste kwaliteit te halen.”

- Later op diezelfde dag heeft Van der Werff aan de directievoerder het volgende gemaild:

“Na telefonisch contact te hebben gehad hebben we de volgende punten besproken.

1. Het betreft alleen tussenlaag rondom de ovonde. In de bijlage een verdeling van de freeswerkzaamheden vak bepalingen. Er zullen geen werkzaamheden plaatsvinden aan de tussenlaag Koningin Emmaboulevard.

2. […]

3. De kosten worden achteraf inzichtelijk gemaakt en besproken.”

Bij deze mail hoort een plattegrond van de ovonde. Op die plattegrond heeft Van der Werff de bochten van de ovonde blauw gekleurd. De rechte stukken en de aansluitingen op de ovonde vanaf de verschillende toegangswegen zijn groen gekleurd. De tekening bevat, bij wijze van legenda, een groen gekleurd blokje waarin staat “Gemeente Rotterdam” en een blauw gekleurd blokje met de tekst “Van der Werff Infra B.V.”.
Op de mail van Van der Werff met de daarbij behorende tekening heeft de gemeente niet gereageerd.
Vanaf 28 maart 2022 zijn de asfalteringswerkzaamheden uitgevoerd.

4.31.

AW 40 heeft voor een bedrag van € 13.644,72 betrekking op het asfalteren van de bochten. De rechtbank begrijpt het betoog van Van der Werff zo dat van de werkzaamheden in de bochten alleen het wegfrezen van het bestaande (ondermaatse) asfalt en het aanbrengen van nieuw asfalt voor haar rekening komt, maar dat het leveren van nieuw asfalt voor rekening van de gemeente komt. Zij beroept zich in dit verband op een door haar opgesteld plan van aanpak van begin 2022, waarin zij heeft opgenomen dat

“Freeswerk

Verwerken asfalt tussenlaag

10 stuks boorkernen”

voor haar rekening komen.

4.32.

De rechtbank verwerpt dit betoog. Vast staat dat het aanvankelijk gelegde asfalt in de bochten niet voldeed en dus vervangen moest worden. De gemeente heeft onbetwist aangevoerd dat Van der Werff, in strijd met haar aankondiging in de mail van 21 december 2021, geen bijzondere bandenwals heeft gebruikt. Het lag daarmee voor de hand dat het vervangen van dit asfalt voor rekening van Van der Werff behoorde te komen. De formulering in het plan van aanpak van Van der Werff, zoals zojuist weergegeven, maakt dit niet anders. Niet zonder meer valt in te zien dat de omschrijving “verwerken asfalt tussenlaag” zo beperkt moet worden opgevat als Van der Werff kennelijk meent, namelijk dat daaronder niet zou vallen het leveren van het nieuwe benodigde asfalt. Dat ligt alleen al niet voor de hand omdat niet valt in te zien dat de gemeente bereid zou zijn opnieuw te betalen voor asfalt dat aanvankelijk voor risico van Van der Werff verkeerd is gelegd. Van der Werff heeft geen feiten gesteld die tot de door haar bepleite uitleg kunnen leiden. Tot het hiervoor genoemde bedrag is de vordering dan ook niet toewijsbaar.

4.33.

Voor een bedrag van € 18.412,09 heeft de vordering betrekking op de asfalteringswerkzaamheden op de rechte stukken. De gemeente erkent dat zij moet betalen voor het werk aan de rechte stukken, omdat het daar gelegde asfalt op zichzelf voldeed aan de kwaliteitseisen. Volgens de gemeente is het bedrag echter te hoog, omdat daarin kennelijk ook de wegen zijn betrokken die naar de ovonde toelopen. De gemeente stelt dat zij uitsluitend opdracht heeft gegeven voor het opnieuw asfalteren van de rechte stukken op de ovonde. Van der Werff stelt dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat de opdracht van de gemeente mede betrekking had op de aansluitingen vanaf de toegangswegen tot de ovonde. Daartoe wijst Van der Werff op de tekening die gevoegd was bij haar mail van 25 maart 2022. Daarin zijn immers (niet alleen de rechte stukken binnen de ovonde, maar) ook de aansluitingen vanaf de toegangswegen groen gekleurd, waarbij groen betekende: voor rekening van de gemeente. Dit betoog slaagt. De bedoeling van de tekening was glashelder, namelijk duidelijk maken welk deel van het nieuwe asfalteringswerk voor wiens rekening zou komen. Als de gemeente het er niet mee eens was dat hierbij ook de aansluitingen zouden worden betrokken, had zij in die zin op de mail van 25 maart 2022 moeten reageren. Dat heeft zij niet gedaan. Daaraan heeft Van der Werff het vertrouwen mogen ontlenen dat de gemeente het eens was met de kostenverdeling zoals volgde uit de tekening.

4.34.

De vordering is daarom tot het bedrag van € 18.042,09 toewijsbaar.

slotsom

4.35.

Per saldo geldt dat Van der Werff aanspraak heeft op betaling voor de volgende onderdelen:

AW 19 € 13.668,92

AW 27 € 12.073,51

AW 29 € 9.754,40

AW 33 € 6.700,44

AW 40 € 18.042,09

TOTAAL € 60.239,36

4.36.

Vermeerderd met BTW leidt dit tot een toewijsbaar bedrag van € 72.889,63. Voor het overige is de vordering niet toewijsbaar.

4.37.

Van der Werff vordert nog – samengevat – “zo nodig” te bepalen dat de gemeente geacht moet worden de AW’s te hebben goedgekeurd en dat Van der Werff voor het toewijsbare bedrag een factuur stuurt. Zij heeft niet toegelicht welk belang zij heeft bij die vordering. Als iets dergelijks nodig is voor een ordelijke administratieve afwikkeling, moeten partijen geacht worden in staat te zijn dat zelf te organiseren. Een beslissing van de rechtbank is daarvoor niet nodig.

incasso- en proceskosten

4.38.

Van der Werff vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Bij dagvaarding heeft Van der Werff niet gesteld welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij heeft verricht. Hierop heeft de gemeente bij conclusie van antwoord gewezen. Ook tijdens de zitting heeft Van der Werff die onderbouwing echter niet gegeven. Dit betekent dat de vordering niet toewijsbaar is.

4.39.

Beide partijen worden deels in het ongelijk gesteld. Dat rechtvaardigt dat de proceskosten worden gecompenseerd. Hieraan doet niet af dat het grootste deel van de vordering van Van der Werff wordt afgewezen. In dat verband speelt een rol dat de gemeente bij antwoord de vordering van Van der Werff op verschillende onderdelen deels heeft erkend, zonder dat zij duidelijk heeft gemaakt waarom die erkenning niet al buiten deze procedure tot betaling heeft geleid.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de gemeente tot betaling aan Van der Werff van € 72.889,63,

5.2.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de proceskosten, zodat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en door de rolrechter in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2024.

1980/1918