ECLI:NL:RBROT:2024:8728

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/666402 / HA ZA 23-854

Vonnis van 11 september 2024

in de zaak van

WARMCO2 C.V.,

gevestigd te Terneuzen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B.C. Elion te Amsterdam,

tegen

4EVERGREEN TERNEUZEN 1 B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M. Buitelaar te Naaldwijk.

Partijen zullen hierna WarmCO en 4Evergreen genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties 1 tot en met 6
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in (deels voorwaardelijke) reconventie, met producties 1 tot en met 40, waaronder een USB-stick;
de oproepingsbrief van de rechtbank van 15 januari 2024;
de zittingsagenda;
de conclusie van antwoord in (deels voorwaardelijke) reconventie, met producties 7 tot en met 24;
productie 41 van 4Evergreen;
de akte houdende eisvermeerdering van WarmCO;
de mondelinge behandeling van 22 mei 2024;
de pleitnota van WarmCO;
de pleitnota van 4Evergreen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

WarmCO is een bedrijf dat via haar distributienetwerk restwarmte en rest-CO2 levert voor de glastuinbouw in Zeeuws-Vlaanderen. 4Evergreen is een paprikateler. 4Evergreen heeft facturen van WarmCO onbetaald gelaten. 4Evergreen heeft op enig moment overwogen om haar paprikateelt in Terneuzen uit te breiden maar zij wilde er wél eerst zeker van zijn dat zij aan WarmCO een marktconforme energieprijs betaalde. Partijen hebben daarom een addendum op hun overeenkomst gemaakt dat een rekenmodel inhoudt waarmee 4Evergreen haar energiekosten in Terneuzen kan vergelijken met haar energiekosten op een andere locatie van haar, de referentielocatie. Op die locatie maakt 4Evergreen gebruik van een warmtekrachtkoppeling-installatie om elektriciteit op te wekken. Die installatie is gasgestookt. Gedurende een aantal jaren heeft 4Evergreen meer energie met haar installatie opgewekt dan zij nodig had voor eigen gebruik. Die extra opgewekte elektriciteit heeft 4Evergreen verkocht op de APX-markt. Partijen twisten erover of de kosten en opbrengsten van de warmtekrachtkoppeling-installatie die door de referentielocatie wordt ingezet om elektriciteit te genereren die
nietnodig is voor de paprikateelt mag worden meegenomen voor de berekening van de energiekosten van de referentielocatie. Dat is volgens de rechtbank het geval. Het verrekeningsverweer van 4Evergreen faalt weliswaar wegens een tussen partijen overeengekomen, toelaatbaar verrekeningsverbod, maar de tegenvordering (betalingsvordering) van 4Evergreen slaagt wel op grond van het addendum. 4Evergreen moet zelf wel ook de onbetaalde facturen van WarmCO betalen.

3.De feiten

3.1.

WarmCO vormt een samenwerkingsverband van de kunstmestfabrikant Yara Sluiskil B.V. en North Sea Port. North Sea Port is op haar beurt een samenwerkingsverband van de zeehavens van Vlissingen, Terneuzen en Gent.

3.2.

Door WarmCO wordt een energiebedrijf geëxploiteerd dat restwarmte en CO2 levert aan de glastuinbouw in Zeeuws-Vlaanderen. WarmCO2 Beheer B.V. is de beherend vennoot van WarmCO.

3.3. 4

Evergreen exploiteert een glastuinbouwbedrijf in Zeeuws-Vlaanderen.

3.4.

WarmCO en 4Evergreen sluiten op 3 december 2013 een overeenkomst die voorziet in de aansluiting van de teeltlocatie van 4Evergreen in Terneuzen op het distributienetwerk van WarmCO en in de verkoop en levering van warmte en CO2 aan 4Evergreen (hierna: de Overeenkomst). 4Evergreen dient hiervoor maandelijks verschillende soorten vergoedingen aan WarmCO te betalen, zoals een vastrechtvergoeding en een vergoeding voor de afname van CO2. De Overeenkomst heeft een looptijd tot en met november 2028.

3.5.

WarmCO en 4Evergreen maken vervolgens aanvullende afspraken. Deze aanvullende afspraken zijn neergelegd in een addendum dat zij op 18 mei 2017 ondertekenen (hierna: het Addendum). Het Addendum luidt – aangehaald voor zover relevant – als volgt:

3.6.

De in de artikelen van het Addendum genoemde bijlage waarin de marktconformiteitstoets is uitgewerkt ziet er als volgt uit – weergegeven voor zover relevant:

Dit rekenmodel zal hierna worden aangeduid als de Marktconformiteitstoets.

3.7.

Op de in artikel 7 van het Addendum genoemde locatie van 4Evergreen op de Langeweg 10 in Sint Annaland (hierna: de Referentielocatie) wordt voor het opwekken (produceren) van elektriciteit en warmte (onder meer) gebruik gemaakt van warmtekrachtkoppelingen, hierna in enkelvoud aangeduid met de afkorting ‘WKK’. Een WKK-installatie wordt aangedreven door een met gas gestookte motor.

3.8.

Na de totstandkoming van het Addendum hebben partijen overleg gehad over de vaststelling van de definitieve jaarafrekening over 2016 op basis van de Marktconformiteitstoets aan de hand van daadwerkelijke cijfers. Tijdens deze overleggen zijn verschillen van inzicht tussen partijen ontstaan.

Als onderdeel van de door 4Evergreen verstrekte informatie is ook een rubriek ‘
Totaal te verkopen stroom’ aan de Marktconformiteitstoets toegevoegd en is ook de opbrengst van de verkochte stroom in de afrekening opgenomen.

Partijen hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over diverse correcties en normalisaties. Op basis hiervan is de Marktconformiteitstoets aangepast en ingevuld. Partijen hebben de gemaakte afspraken over de uitvoering van de Marktconformiteitstoets op respectievelijk 11 en 12 december 2018 ondertekend.

3.9.

Op basis van de uitvoeringsafspraken over de Marktconformiteitstoets hebben partijen overeenstemming bereikt over de financiële compensatie over de jaren 2016 en 2017 en heeft 4Evergreen deze bedragen aan WarmCO gefactureerd. WarmCO heeft deze facturen voldaan. Partijen zijn het er ook over eens dat 4Evergreen over 2018 geen recht had op een financiële compensatie.

3.10.

Tussen partijen zijn geschillen gerezen over hun betalingsverplichtingen.

3.11.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 december 2023 is op 13 december 2023 door 4Evergreen onder haarzelf ten laste van WarmCO conservatoir beslag gelegd op vorderingen van WarmCO op 4Evergreen.

4.Het geschil

in conventie

4.1.

WarmCO vordert na eisvermeerdering dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

i) 4Evergreen veroordeelt tot betaling aan WarmCO van € 3.613.744,40, te weten de openstaande facturen van WarmCO zoals volgt uit productie 5 en productie 6 van WarmCO, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag van volledige betaling;
ii) het door 4Evergreen gelegde conservatoire eigenbeslag d.d. 13 december 2023 uit hoofde van het verlof d.d. 11 december 2023 opheft, althans 4Evergreen veroordeelt om dit eigenbeslag op te heffen binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;
iii) 4Evergreen veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.

4.2.

Aan haar onder (i) van 4.1 genoemde betalingsvordering legt WarmCO – samengevat – het volgende grondslag.

Sinds maart 2020 heeft 4Evergreen nagelaten om bepaalde facturen die WarmCO haar had gestuurd te voldoen. Deze facturen hebben betrekking op de (maandelijkse) vastrechtvergoeding voor CO2 en warmte, het (maandelijkse) bedrag in verband met de Gecontracteerde Jaar
commodityCO2 en de jaarlijkse afrekening van de
Commodity’sCO2 en warmte. In totaal heeft 4Evergreen een bedrag onbetaald gelaten van € 3.613.744,40 (incl. btw). De betalingstermijn van deze facturen is al verstreken. 4Evergreen verkeert dus van rechtswege in verzuim (vgl. ook art. 10.8 van de Overeenkomst).

4.3. 4

Evergreen voert verweer. Samengevat voert zij het volgende aan:

De verschuldigdheid van een gedeelte van de door WarmCO verzonden facturen wordt door 4Evergreen betwist, omdat er geen sprake was van de zogenaamde "take or pay". Het gaat om de facturen ter grootte van € 117.443,69. WarmCO heeft ten onrechte facturen verzonden voor bepaalde periodes in 2021, terwijl gedurende die periodes geen CO2 werd aangeboden.
Voor zover door de rechtbank geoordeeld zou worden dat 4Evergreen wél zou moeten betalen voor de weken in 2021 dat geen CO2 werd aangeboden, heeft 4Evergreen een tegenvordering op WarmCO van € 179.596,20, inclusief 9% btw (€ 164.767,16 exclusief 9% btw), omdat WarmCO in 2021 niet voldaan heeft aan het in de Overeenkomst genoemde leveringsbetrouwbaarheidspercentage van ten minste 95%;
4Evergreen heeft op grond van de afspraken in het Addendum recht op financiële compensatie over 2019, 2020 en 2021, in totaal € 3.203.434,97 exclusief btw
4Evergreen doet vanwege bovengenoemde tegenvorderingen van haar een beroep op verrekening;
Vanwege het rechtsgeldige beroep van 4Evergreen op een opschortingsrecht komt aan

WarmCO geen aanspraak toe op (handels)rente over haar vorderingen vanaf het moment dat

4Evergreen een rechtsgeldig beroep op opschorting deed;

Ten onrechte wordt in het petitum aanspraak gemaakt op betaling van de wettelijke handelsrente, want partijen zijn daar contractueel van afgeweken in artikel 10.9 van de Overeenkomst (“wettelijke rente”);
Verder geldt dat 4Evergreen vanaf 12 december 2023 geen wettelijke rente meer verschuldigd is. Op die datum is beslag gelegd op haar schuld aan WarmCO en vanaf die datum was het haar niet meer toegestaan om haar schuld te betalen aan WarmCO;
Het eigenbeslag leidt ertoe dat de vordering van WarmCO door 4Evergreen niet langer betaald kan en mag worden. De vordering in conventie kan dan ook niet worden toegewezen, zolang er beslag ligt op de vordering van WarmCO. Het is 4Evergreen niet meer toegestaan om haar schuld te betalen aan WarmCO;
4Evergreen verzoekt de rechtbank verder om– indien en voor zover de rechtbank zou

overgaan tot toewijzing van enige (onderdelen van de) vorderingen van WarmCO jegens

4Evergreen – het te wijzen vonnis met betrekking tot de vorderingen in conventie niet

uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Niet is gebleken dat WarmCO een dringend belang

heeft bij onmiddellijke uitvoerbaarheid van het in deze procedure te wijzen vonnis. Dit geldt temeer nu de oudste facturen waarvan WarmCO betaling vordert, dateren van februari 2020;

4Evergreen heeft er primair een zwaarwegend belang bij om een toewijzend vonnis in hoger beroep te laten toetsen. Subsidiair heeft 4Evergreen een belang bij zekerheidsstelling door WarmCO.

in reconventie

4.4. 4

Evergreen vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

i) onder de voorwaarde dat 4Evergreen in de procedure in conventie niet bevoegd is om haar schuld aan WarmCO te verrekenen met haar vordering op WarmCO: WarmCO veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.880.643,31, inclusief btw, uit hoofde van financiële compensatie over de jaren 2019, 2020, en 2021 zoals overeengekomen in het in mei 2017 ondertekende addendum en de in december 2018 ondertekende referentieberekening, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2020 (over de financiële compensatie over 2019 ad € 1.271.007,78), 1 mei 2021 (over de financiële compensatie over 2020 ad € 1.743.764,47) en 1 mei 2022 (over de financiële compensatie over 2021 ad € 865.871,06), althans de vervaldata van de facturen overgelegd als productie 32;
ii) onder de voorwaarde dat 4Evergreen in de procedure in conventie niet bevoegd is om haar schuld aan WarmCO te verrekenen met haar vordering op WarmCO en de vordering van WarmCO voor de gecontracteerde Jaarcommodity CO2 in 2021 in conventie volledig zou worden toegewezen: WarmCO veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 179.596,20, inclusief 9% btw, uit hoofde van het tekortschieten in de Leveringsbetrouwbaarheid van CO2 in 2021, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2022;
iii) voor recht verklaart dat 4Evergreen jaarlijks het bedrag aan financiële compensatie waar zij recht op heeft vanaf 2024 tot en met november 2028 mag bepalen door de toepassing van de referentieberekening die op 11 december 2018 en 12 december 2018 door partijen ondertekend is en in de jaren 2016, 2017 en 2018 reeds is toegepast;
iv) WarmCO veroordeelt in de proceskosten;
v) WarmCO veroordeelt in de kosten die 4Evergreen heeft gemaakt in het kader van de beslaglegging.

4.5.

Hieraan legt 4Evergreen – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag:

4Evergreen heeft op grond van de afspraken in het Addendum recht op financiële compensatie over 2019, 2020 en 2021, in totaal € 3.203.434,97 exclusief btw
4Evergreen heeft ook nog recht op een bedrag van € 179.596,20, inclusief 9% btw
4Evergreen heeft belang bij toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor

recht, omdat daarmee voor de periode vanaf 1 januari 2024 tot en met november 2028 voor partijen duidelijk is op welke wijze vastgesteld kan worden of 4Evergreen recht heeft op financiële compensatie en, zo ja, hoe groot het bedrag aan financiële compensatie dan is. Zodoende wordt voorkomen dat partijen na afloop van het jaar 2025 weer de gang naar de rechter moeten maken, indien WarmCO dan opnieuw niet zou berusten in de (uitkomsten van de) referentieberekening over 2025. Via de gevorderde verklaring voor recht –met de strekking dat 4Evergreen recht heeft op financiële compensatie op de wijze als hiervoor omschreven– wordt voor partijen daarover duidelijkheid verkregen voor de thans nog niet verstreken jaren en kan een eventuele separate dagvaardingsprocedure daarover zoveel mogelijk worden voorkomen.

4.6.

WarmCO voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van 4Evergreen, met veroordeling van 4Evergreen in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

4.7.

WarmCO voert – samengevat – het volgende aan:

4Evergreen legt de Marktconformiteitstoets uit het Addendum verkeerd uit;
Ook als de uitleg van 4Evergreen wél gevolgd zou moeten worden en de Marktconformiteitstoets op de door 4Evergreen voorgestane wijze zou moeten worden toegepast, kan van WarmCO geen onverkorte nakoming van het Addendum worden verlangd en staat de ‘hardheidsclausule’ van artikel 17.2 van de Overeenkomst daarom in de weg aan onverkorte toepassing van het Addendum;
Bovendien is onverkorte toepassing van die toets onaanvaardbaar volgens de maatstaven van redelijkheid en billijkheid;
WarmCO is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de Leveringsbetrouwbaarheid van CO2

in 2021. WarmCO betwist ook dat zij de Leveringsbetrouwbaarheid van CO2 niet zou

hebben behaald. WarmCO is het door 4Evergreen gevorderde bedrag van € 179.596,20 (incl. btw) dan ook niet verschuldigd.

5.De beoordeling

1. Inleiding

5.1.

Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen die vorderingen hierna gezamenlijk worden besproken.

5.2. 4

Evergreen heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van WarmCO. Aangezien deze eisvermeerdering niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, zal de rechtbank dan ook recht doen op deze vermeerderde eis van WarmCO.

2. De door WarmCO gevorderde betaling en de verweren daartegen

2a. 4Evergreen is betaling van alle facturen van WarmCO verschuldigd

5.3.

WarmCO vordert betaling van de door haar als productie 6 in het geding gebrachte facturen. Het totaalbedrag van deze facturen is € 3.613.744,40 (inclusief btw).

5.4.

Het staat vast dat 4Evergreen deze facturen tot op heden onbetaald heeft gelaten. 4Evergreen betwist evenmin de juistheid van al deze facturen behalve van de facturen ad
€ 117.443,69 (excl. btw) in 2021.

5.5.

De rechtbank wijst op de artikelen 6.4, 10.1 en 10.2 van de Overeenkomst:

“6 Vastrecht, Levering, Commodity’s en aansluitbijdrage

(…)

6.4

Levering CO2: De Afnemer heeft de verplichting ingaande per Datum Van Eerste Levering

CO2 gedurende de duur van de Leveringsovereenkomst om de Gecontracteerde Capaciteit

CO2, als genoemd in Bijlage 2: Afnemerspecificatie af te nemen en te betalen, een en

ander conform het bepaalde als weergegeven in Bijlage 1: Tariefstructuur WarmCO2

("take or pay"). Afnemer is ongeacht het Afnamevolume CO2 gehouden tot een minimale

afname kg/m2/jaar te betalen conform het tarief genoemd in Bijlage 1: Tariefstructuur

WarmCO2. Deze minimale afname is mede gebaseerd op het aantal m2, welke

oppervlakte weer wordt vastgesteld op basis van de oppervlakte daadwerkelijk opgericht

netto glas.

(…)

10 Facturering, betaling en zekerheid

10.1

In verband met de levering van Commodity's is Afnemer maandelijks bij vooruitbetaling één

twaalfde (1/12) deel verschuldigd van het bedrag behorend bij de op grond van de in de

Leveringsovereenkomst overeengekomen Gecontracteerde Capaciteit

(Vastrechtvergoeding) en de Gecontracteerde Jaarcommodity CO2 (minimale afname).

Daarnaast is Afnemer maandelijks achteraf de afgenomen hoeveelheid Warmte en CO2

(meerverbruik) verschuldigd na overschrijding van de gecontracteerde (jaar-) Commodity's

warmte en CO2 conform de tarieven vermeld in Bijlage 1: Tariefstructuur WarmCO2

en het gemeten afnamepatroon.

10.2

De Vastrechtvergoeding voor een maand zal vooraf, uiterlijk in de laatste week van de

voorafgaande maand worden gefactureerd. De afgenomen hoeveelheid Warmte en CO in

een maand zal achteraf in de eerste week van de volgende maand worden gefactureerd. De Aansluitbijdrage zal als een vast bedrag in een keer bij Afnemer in rekening worden

gebracht.”

5.6.

Volgens 4Evergreen heeft WarmCO bovengenoemde facturen ad € 117.443,69 ten onrechte verzonden, omdat gedurende de periodes waar deze facturen betrekking op hebben geen CO2 door WarmCO werd aangeboden.

5.7.

Niet in geschil is dat bovengenoemde facturen ad € 117.443,69 betrekking hebben op het op grond van artikel 10.2 van de Overeenkomst maandelijks door 4Evergreen verschuldigde twaalfde gedeelte van de Gecontracteerde Jaarcommodity CO2, in dit geval de Commodity CO2 voor het jaar 2021.

5.8.

Dit maandelijkse gedeelte van de Gecontracteerde Jaarcommodity CO2 is 4Evergreen verschuldigd ongeacht of zij deze hoeveelheid CO2 ook daadwerkelijk heeft afgenomen, zo volgt uit artikel 6.4 van de Overeenkomst (‘ongeacht het Afnamevolume CO2’). Voor de verschuldigdheid door 4Evergreen van dit maandelijkse gedeelte van de Gecontracteerde Jaarcommodity CO2 voor 2021 is het dan ook niet relevant of WarmCO geen of onvoldoende CO2 heeft aangeboden in dat jaar. Met ieder van de hier aan de orde zijnde facturen heeft WarmCO dan ook terecht een bedrag van € 117.443,69 bij 4Evergreen in rekening gebracht. De rechtbank volgt 4Evergreen namelijk niet in haar betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat WarmCO van 4Evergreen ook betaling verlangt over een aantal weken in 2021 waarin WarmCO geen CO2 kon leveren aan 4Evergreen en waarin 4Evergreen dus niet in staat was CO2 af te nemen van WarmCO. 4Evergreen is immers, net zoals WarmCO, een professionele partij en van haar mag dus verwacht worden dat zij er terdege van op de hoogte was welke verbintenissen zij aanging in de artikelen 6.4, 10.1 en 10.2 van de Overeenkomst.

5.9.

Het bovenstaande betekent dat 4Evergreen ook betaling is verschuldigd van bovengenoemde facturen ad € 117.443,69. 4Evergreen is het gevorderde totaalfactuurbedrag van € 3.613.744,40 dus in zijn geheel verschuldigd.

2b. Het beroep van 4Evergreen op verrekening slaagt niet

5.10.

Vanwege haar beweerdelijke tegenvorderingen van enerzijds in totaal
€ 3.203.434,97 exclusief btw (€ 3.880.643,31 inclusief btw) en anderzijds in totaal
€ 179.596,20 inclusief 9% btw (€ 164.767,16 exclusief 9% btw) doet 4Evergreen een beroep op verrekening. Als gezegd, 4Evergreen baseert eerstgenoemde vordering op het Addendum en laatstgenoemde vordering op de omstandigheid dat WarmCO in 2021 niet voldaan zou hebben aan het in artikel 5.14 van de Overeenkomst genoemde leveringsbetrouwbaarheidspercentage voor CO2 van ten minste 95%.

5.11.

WarmCO bestrijdt dit verrekeningsverweer van 4Evergreen onder meer met een beroep op het verrekeningsverbod in artikel 10.10 van de Overeenkomst (hierna: het verrekeningsverbod). Artikel 10.10 luidt als volgt:

“[artikel 10 heeft als titel ‘Facturering, betaling en zekerheid’; Rechtbank
]

10.1

Het is geen der Partijen toegestaan betalingen van de aan de andere Partij verschuldigde

bedragen te verrekenen, tenzij expliciet door Partijen overeengekomen.”

5.12.

Op
haarbeurt betwist 4Evergreen dat het verrekeningsverbod van toepassing is in de deze zaak. Dat zit volgens haar als volgt. Enerzijds betwist 4Evergreen dat het verrekeningsverbod van toepassing is op haar verrekeningsverweer ten aanzien van haar vordering op grond van het Addendum. Volgens 4Evergreen zijn de verplichtingen die in het Addendum zijn aangegaan namelijk geen verplichtingen die in de Overeenkomst zijn aangegaan. Anderzijds voert 4Evergreen aan dat het beroep dat WarmCO doet op het verrekeningsverbod onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat standpunt baseert 4Evergreen op twee omstandigheden. De ene omstandigheid is dat WarmCO volgens 4Evergreen toerekenbaar tekort is geschoten in de verplichtingen uit het Addendum. De andere omstandigheid is dat WarmCO volgens 4Evergreen via het aanbieden om de afspraken in het Addendum aan te gaan 4Evergreen ertoe heeft bewogen om uit te breiden in Terneuzen en meer restwarmte en rest-CO2 van WarmCO af te nemen. 4Evergreen heeft van dat aanbod gebruik gemaakt en is veel meer warmte en CO2 af gaan nemen in Terneuzen, aldus 4Evergreen. Vervolgens haalt WarmCO, aldus 4Evergreen, ‘de brug op’ en geeft zij aan de afspraken in het Addendum niet na te willen komen, maar gaat zij wél over tot dagvaarding teneinde 4Evergreen te dwingen over te gaan tot betaling voor warmte en CO2.

5.13.

Alle hierboven in 5.12 genoemde omstandigheden hebben uitsluitend betrekking op het verrekeningsverweer van 4Evergreen dat zij voert in verband met haar vordering op grond van het Addendum. Die omstandigheden hebben namelijk geen betrekking op de vordering van 4Evergreen ten aanzien van het leveringsbetrouwbaarheidspercentage voor CO2 van ten minste 95% dat WarmCO niet zou hebben behaald in 2021. 4Evergreen betwist dus kennelijk niet dat het verrekeningsverbod van toepassing is op haar laatstgenoemde vordering. Dat betekent dat nu al geconcludeerd kan worden dat het verrekeningsverbod in de weg staat aan het verrekeningsverweer van 4Evergreen voor zover het gaat om haar vordering op grond van het leveringsbetrouwbaarheidspercentage voor CO2.

5.14.

De rechtbank overweegt verder als volgt over het verweer van 4Evergreen dat het verrekeningsverbod uit de Overeenkomst niet in de weg kan staan aan verrekening van haar vordering op grond van het Addendum.

5.15.

De rechtbank zal eerst overgegaan tot de beoordeling van het standpunt van 4Evergreen dat het verrekeningsverbod geen betrekking heeft op verplichtingen die partijen zijn aangegaan in het Addendum maar alleen op verplichtingen die partijen zijn aangegaan in de Overeenkomst.

5.16.

Partijen twisten over wat zij hebben afgesproken in dit verband. De rechtbank moet dat dus uitleggen. In de overwegingen van het Addendum is met zoveel woorden opgenomen dat het Addendum “aanvullende voorwaarden” omvat waardoor de Overeenkomst “op een aantal punten gewijzigd zal worden.” De artikelen 5 en 6 van het Addendum bepalen vervolgens dat de bepalingen van de Overeenkomst “onverkort van toepassing” blijven en dat het Addendum een “onlosmakelijk onderdeel” van de Overeenkomst is. Het verrekeningsverbod is dus ook van toepassing op een verrekeningsverweer dat is gebaseerd op verplichtingen die voortvloeien uit het Addendum.

5.17.

Vervolgens gaat de rechtbank over tot de beoordeling van het hierboven in 5.12 weergegeven standpunt van 4Evergreen dat het beroep dat WarmCO doet op het verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.18.

Het enkele feit dat de vordering die 4Evergreen wil verrekenen voortvloeit uit een gestelde toerekenbare tekortkoming van WarmCO, maakt het beroep dat WarmCO doet op het verrekeningsverbod in de gegeven omstandigheden nog niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daar is iets anders dan wel meer voor nodig. 4Evergreen beweert dat het Addendum een middel was voor WarmCO om haar, 4Evergreen, over te halen om uit te breiden in Terneuzen. WarmCO betwist dat. Nog daargelaten wie hier gelijk heeft, met haar betoog beweert 4Evergreen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat WarmCO geen beroep zou doen op het verrekeningsverbod steeds wanneer 4Evergreen een verrekeningsverweer zou voeren ten aanzien van een vordering op grond van het Addendum. 4Evergreen heeft echter niet concreet gesteld uit welk doen of laten van WarmCO zij gerechtvaardigd mocht afleiden dat WarmCO geen beroep zou doen op het overeengekomen verrekeningsverbod. Het is ook niet anderszins gebleken.

5.19.

Het beroep dat WarmCO doet op het verrekeningsverbod is dus niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

5.20.

Artikel 3 van het Addendum kent aan WarmCO, de leverancier, de bevoegdheid toe om te crediteren. Dit artikel luidt als volgt:

“3. Afnemer zal uiterlijk 2 maanden na de start van een nieuw kalenderjaar de berekening

opleveren. Leverancier zal
[na;Rechtbank
]ontvangst van de berekening binnen 4 weken het verschil crediteren.”

Partijen verschillen van mening of met deze crediteringsbevoegdheid van WarmCO het verrekeningsverbod ongedaan is gemaakt. 4Evergreen meent van wel, WarmCO meent van niet.

5.21.

In deze zaak is 4Evergreen de enige partij die een verrekeningsverweer voert. De vraag naar de toepasselijkheid van het verrekeningsverbod is in deze zaak dus uitsluitend van belang voor het slagen van het verrekeningsverweer van 4Evergreen. Alleen al omdat in artikel 3 van het Addendum de bevoegdheid om te crediteren uitsluitend is toegekend aan WarmCO, wordt door die bevoegdheid de toepasselijkheid van het verrekeningsverbod door 4Evergreen in deze zaak niet ongedaan gemaakt.

5.22.

Door het verrekeningsverbod faalt dus
ookhet verrekeningsverweer van 4Evergreen voor haar vordering op grond van het Addendum. Het verrekeningsverbod staat dus in de weg aan de verrekening door 4Evergreen van haar schuld aan WarmCO met haar tegenvorderingen op WarmCO.

5.23.

De rechtbank volgt 4Evergreen niet in haar standpunt dat de geldvordering in conventie niet kan worden toegewezen zolang er beslag ligt op de vordering van WarmCO. Het door 4Evergreen gelegde eigenbeslag bracht alleen maar mee dat 4Evergreen niet gehouden kon worden om WarmCO te betalen zolang als de vordering van WarmCO nog niet in rechte was toegewezen. Het eigenbeslag staat dus niet in de weg aan toewijzing door de rechtbank van de geldvordering van WarmCO in conventie.

5.24.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van het hierboven onder (i) van 4.1 genoemde totaalfactuurbedrag van € 3.613.744,40.

5.25.

Wat de rente over deze facturen betreft, vorderde WarmCO aanvankelijk, zo volgt uit het petitum van de dagvaarding, de wettelijke
handelsrente. Tijdens de mondelinge behandeing zijn partijen echter overeengekomen dat de verschuldigde rente de rente is van artikel 10.9 van de Overeenkomst en dat daarmee bedoeld is de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. In artikel 10.4 van de Overeenkomst is bepaald dat de betalingstermijn voor de afnemer, 4Evergreen derhalve, dertig dagen vanaf de factuurdatum bedraagt.

2c. Het beroep van 4Evergreen op opschorting slaagt niet. Door WarmCO gevorderde rente.

5.26. 4

Evergreen heeft zich vanwege haar eigen vorderingen beroepen op een opschortingsrecht. Zij is van mening dat zij vanaf het moment waarop zij zich op een opschortingsrecht heeft beroepen geen wettelijke rente meer is verschuldigd.

5.27.

Volgens WarmCO is het beroep van 4Evergreen op een opschortingsrecht niet rechtsgeldig. Daarvoor verwijst zij naar het opschortingsverbod in artikel 10.11 van de Overeenkomst:

“10.11 Tenzij anders door Partijen in deze Leveringsovereenkomst overeengekomen, is het geen

der Partijen toegestaan de betaling van verschuldigde betalingen op te schorten met als

reden dat de andere Partij in gebreke blijft met betrekking tot de nakoming van de in deze

Leveringsovereenkomst aangegane verplichtingen.”

5.28.

De rechtbank overweegt allereerst dat het beroep van 4Evergreen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het opschortingsberoep in artikel 10.11 van de Overeenkomst niet slaagt. De rechtbank verwijst hiervoor naar hetgeen zij in 5.18 heeft overwogen.

5.29. 4

Evergreen voert verder twee (soorten) argumenten aan waarom het opschortingsverbod in artikel 10.11 van de Overeenkomst niet in de weg zou staan aan haar beroep op een opschortingsrecht. Die twee (soorten) argumenten worden door de rechtbank in de volgende overwegingen beoordeeld.

5.30.

De rechtbank volgt 4Evergreen niet in haar argument dat vanwege de zinsnede “met betrekking tot de nakoming van de in deze Leveringsovereenkomst aangegane verplichtingen” dit opschortingsverbod niet in de weg staat aan haar op opschortingsberoep, dat immers gebaseerd is op vorderingen op WarmCO die voortvloeien uit het Addendum. In de overwegingen van het Addendum is met zoveel woorden opgenomen dat het Addendum “aanvullende voorwaarden” omvat waardoor de Overeenkomst “op een aantal punten gewijzigd zal worden.” De artikelen 5 en 6 van het Addendum bepalen dat de bepalingen van de Overeenkomst “onverkort van toepassing” blijven en dat het Addendum een “onlosmakelijk onderdeel” van de Overeenkomst is. Het opschortingsverbod van artikel 10.11 van de Overeenkomst is dus ook van toepassing op een opschortingsverweer dat is gebaseerd op verplichtingen die voortvloeien uit het Addendum.

5.31.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het argument van 4Evergreen dat WarmCO heeft ingestemd met het opschortingsberoep van 4Evergreen. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

5.32.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de (hoogte van de) financiële compensatie die WarmCO aan 4Evergreen verschuldigd zou zijn over het jaar 2019. Ter beslechting van dit geschil zijn zij een mediation-traject gestart. Dit traject, dat heeft plaatsgevonden tussen het najaar van 2021 en de zomer van 2023, heeft echter niet tot resultaat geleid. Omdat WarmCO volgens 4Evergreen over het jaar 2019 financiële compensatie was verschuldigd, heeft 4Evergreen betaling van facturen van WarmCO opgeschort, zo is de rechtbank gebleken. WarmCO heeft erkend dat zij ermee heeft ingestemd dat 4Evergreen geen wettelijke rente is verschuldigd over de volgende vier vastrecht-facturen gedurende de periode tot en met bovengenoemd mediation-traject:

nr [factuurnummer 1] d.d. 7-2-2020 ad € 161.885,60 (Vastrecht A + B jan 2020)
nr [factuurnummer 2] d.d. 7-2-2020 ad € 161.885,60 (Vastrecht A + B feb 2020)
nr [factuurnummer 3] d.d. 5-3-2020 ad € 161.885,60 (Vastrecht A + B maart 2020)
nr [factuurnummer 4] d.d. 7-2-2020 ad € 161.885,60 (Vastrecht A + B april 2020).

(Deze factuurbedragen, van in totaal € 647.542,20, zijn inclusief btw.)

5.33.

De rechtbank volgt 4Evergreen niet in haar standpunt dat zij vanwege het door haar ten laste van WarmCO gelegde eigenbeslag op de vorderingen van WarmCO op 4Evergreen geen wettelijke rente meer is verschuldigd vanaf de dag waarop dit beslag is gelegd, 13 december 2023. Weliswaar bracht het eigenbeslag mee, zoals hierboven al is overwogen in 5.23, dat 4Evergreen niet gehouden kon worden om WarmCO te betalen, maar dat neemt niet weg dat dit beslag geen beletsel was voor 4Evergreen om de beslagen vordering van WarmCO te betalen. Dat de beslagen vordering van WarmCO nog niet is betaald door 4Evergreen is de eigen keuze geweest van 4Evergreen.

5.34.

Het voorgaande betekent dat 4Evergreen over de vier hierboven in 5.32 genoemde facturen pas wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 juli 2023 en over alle andere facturen wettelijke rente is verschuldigd direct na afloop van een periode van dertig dagen vanaf de desbetreffende factuurdatum (overeenkomstig artikel 10.4 van de Overeenkomst).

3. De door 4Evergreen gevorderde betalingen en de verweren daartegen

3a. Inleiding

5.35.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de tegenvorderingen van 4Evergreen.

5.36.

Zoals hierboven is geoordeeld, is 4Evergreen niet bevoegd haar schulden aan WarmCO te verrekenen met haar vorderingen op WarmCO. Dat betekent dat voldaan is aan de voorwaarde waaronder de tegenvorderingen (i) en (ii) zijn ingesteld.

3b. De vordering van 4Evergreen onder (i) van 4.4

5.37.

Ten aanzien van de tegenvordering onder (i) van 4.4 overweegt de rechtbank verder als volgt.

5.38.

Deze vordering van 4Evergreen ziet op de betaling door WarmCO van een bedrag van € 3.880.643,31 (incl. btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

5.39.

Het gaat hier om de financiële compensatie die WarmCO volgens 4Evergreen op grond van het Addendum is verschuldigd over de jaren 2019, 2020 en 2021. Over het jaar 2019 komt deze financiële compensatie volgens 4Evergreen uit op een bedrag van
€ 1.271.007,78, over het jaar 2020 op een bedrag van € 1.743.764,47 en over het jaar 2021 op een bedrag van € 865.871,06 in totaal dus op een bedrag van € 3.880.643,31 (incl. btw).

5.40.

WarmCO betwist dat zij op grond van het Addendum enige financiële compensatie aan 4Evergreen verschuldigd is over de jaren 2019, 2020 en 2021.

5.41.

Gebleken is dat 4Evergreen haar hierboven in 3.7 genoemde WKK-installatie op de Referentielocatie niet alleen gebruikt voor de productie van warmte en elektriciteit die nodig zijn voor haar teelt van paprika’s op de Referentielocatie, maar ook voor de productie van extra elektriciteit voor verkoop op de elektriciteitsmarkt, de zogenaamde ‘APX verkoop’.

5.42.

In het Addendum zijn partijen een mechanisme overeengekomen om te bepalen of de energiekosten van 4Evergreen op haar teeltlocatie in Terneuzen marktconform zijn. Dit mechanisme is de hierboven in 3.6 genoemde Marktconformiteitstoets. Kort gezegd bestaat de Marktconformiteitstoets eruit dat de energiekosten van 4Evergreen op haar teeltlocatie in Terneuzen worden vergeleken met haar energiekosten op de hierboven in 3.6 genoemde Referentielocatie. Deze vergelijking, die door partijen ook wel de “referentieberekening” wordt genoemd, vindt plaats aan de hand van de Marktconformiteitstoets. Indien over een jaar berekend de totale energiekosten van 4Evergreen op haar teeltlocatie(s) bij WarmCO in Terneuzen 10% of meer hoger zijn dan haar totale energiekosten op de Referentielocatie, is WarmCO daarvoor financiële compensatie verschuldigd aan 4Evergreen overeenkomstig de gemaakte referentieberekening.

5.43.

Dat partijen het, als gezegd, niet eens zijn over de vraag of WarmCO aan 4Evergreen financiële compensatie verschuldigd is over de jaren 2019, 2020 en 2021 heeft te maken met de rol die bovengenoemde WKK-installatie van 4Evergreen moet spelen voor de referentieberekening. Meer concreet is 4Evergreen van mening dat zij de opbrengst die zij in 2019, 2020 en 2021 heeft gegenereerd met de verkoop van elektriciteit mag meenemen in de referentieberekening en dat deze aldus heeft geleid tot lagere energiekosten op de Referentielocatie in die jaren, terwijl WarmCO meent dat deze verkoopopbrengsten bij deze berekening buiten beschouwing moeten blijven.

5.44.

Partijen twisten over wat zij op dit punt met elkaar hebben afgesproken. De rechtbank moet dat dus uitleggen.

5.45.

Het gaat hier om twee professionele partijen, WarmCO en 4Evergreen. Alle conceptversies van het Addendum, inclusief de Marktconformiteitstoets, zijn opgesteld door WarmCO. Uit de tekst van de Marktconformiteitstoets – zie 3.6 hierboven – blijkt dat voor ieder jaar een afzonderlijke referentieberekening moet worden gemaakt. Zo is dat ook gegaan bij de referentieberekeningen over de jaren 2016, 2017 en 2018, de eerste drie jaren waarvoor de referentieberekening door partijen is uitgevoerd. Op 11 en 12 december 2018 zijn die referentieberekeningen door partijen ondertekend. Voor die referentieberekeningen hadden partijen de hulp ingeroepen van (de heer [persoon A] van) energiespecialist PaCHov Consultancy. Verder blijkt uit de tekst van de Marktconformiteitstoets dat een van de factoren die betrokken moet worden bij de referentieberekening de “APX Verkoop” is. WarmCO wist dus dat 4Evergreen met de op de Referentielocatie opgewekte elektriciteit ook handelde op de APX-markt. Sterker nog, WarmCO had er geen bezwaar tegen dat 4Evergreen de WKK-installatie op de Referentielocatie maximaal zou inzetten en met de verkoop van de (extra) opwekte elektriciteit veel winst zou maken, zo heeft zij ter zitting ook toegegeven. Zie randnummer 19 van de pleitaantekeningen van WarmCO. WarmCO betwist dus alleen dat die winst in de referentieberekening meegenomen mag worden. Er is alleen over de jaren 2016, 2017 en 2018 daadwerkelijk afgerekend volgens de door partijen overeengekomen methode.

5.46.

Partijen zijn dus overeengekomen dat bij de referentieberekening de verkoop door 4Evergreen van de elektriciteit die zij met haar WKK-installatie op de Referentielocatie zou produceren een variabele was waar rekening mee moest worden gehouden. Zoals WarmCO terecht opmerkt, is de Marktconformiteitstoets bedoeld om de energiekosten van 4Evergreen voor de teelt van paprika's te kunnen vergelijken met die van telers die gebruik maken van gasgestookte teelt. Op grond van het hierboven in 3.6 weergegeven rekenmodel waaruit de Marktconformiteitstoets bestaat, moet bij de referentieberekening rekening worden gehouden met de financiële opbrengst die 4Evergreen genereert met de verkoop van elektriciteit die zij heeft opgewekt met haar WKK-installatie. De rechtbank volgt WarmCO gezien voorgaande omstandigheden dan ook niet in haar standpunt dat bij bovengenoemde vergelijking leidend moet zijn de hoeveelheid warmte die nodig is voor de teelt op de Referentielocatie. Als de WKK-installatie (primair) wordt ingezet voor andere doeleinden dan die teelt, moeten de kosten en opbrengsten van de WKK-installatie dus nog steeds worden meegenomen bij de referentieberekening om de totale energiekosten van 4Evergreen op de Referentielocatie te kunnen bepalen.

5.47.

Artikel 17 van de Overeenkomst houdt een zogenaamde ‘hardheidsclausule’ in. WarmCO beroept zich op artikel 17.2. Dat luidt als volgt:

17.2

Indien zich gedurende de looptijd van deze Leveringsovereenkomst een zodanige wijziging

van omstandigheden voordoet dat door de ene Partij redelijkerwijs niet van de andere Partij

kan worden verlangd dat de Leveringsovereenkomst ongewijzigd wordt voortgezet, dan

treden Partijen, na daartoe strekkend verzoek van de meest gerede Partij, met elkaar in overleg teneinde voortgang van de Leveringsovereenkomst in alle redelijkheid onder gewijzigde voorwaarden te bewerkstelligen, onder handhaving van de thans overeengekomen duur.

5.48.

Volgens WarmCO is er sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat door 4Evergreen redelijkerwijs niet van WarmCO verwacht mag worden dat de Overeenkomst (zoals gewijzigd door het Addendum) ongewijzigd wordt voortgezet. Er zijn volgens WarmCO verschillende redenen waarom de Marktconformiteitstoets volgens de door 4Evergreen voorgestane uitleg volstrekt onredelijk is:

(i) De marge tussen de opbrengsten van de elektriciteit die wordt opgewekt met een WKK- installatie en de kosten van het gas dat nodig is om die elektriciteit op te wekken, welke marge ook wel wordt aangeduid als de ‘spark spread’, is (met name) vanaf 2019 fundamenteel anders dan bij het aangaan van het Addendum en de vaststelling van de eindafrekening over de boekjaren 2016 tot en met 2018. De gas- en elektriciteitsprijzen liepen vanaf 2019 uiteen, waardoor met de extra inzet van de WKK-installatie aanzienlijk rendement kon worden behaald. WarmCO heeft die ontwikkelingen niet voorzien.

(ii)WarmCO heeft al helemaal niet voorzien dat 4Evergreen op de Referentielocatie de WKK-installatie(s) vervolgens zo zou inzetten dat zij hiermee maximaal rendement kon maken en dat 4Evergreen die opbrengsten in de referentieberekening integraal zou opvoeren om de energiekosten op de Referentielocatie zo veel mogelijk te drukken (ten opzichte van de locatie in Terneuzen).

(iii) Het effect van de gewijzigde ‘spark spread’ op de uiteindelijke financiële compensatie waar 4Evergreen aanspraak op maakt wordt vergroot door de aanzienlijke bedrijfsuitbreidingen die 4Evergreen sinds de totstandkoming van het Addendum heeft gerealiseerd. De Referentielocatie is al lang geen representatieve ‘referentielocatie’ meer: zij is ruim vijf keer zo klein als de locatie van 4Evergreen in Terneuzen. Omdat het verschil aan energiekosten per m2 volgens de referentieberekening moet worden vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters teeltoppervlakte in Terneuzen, werkt dit verschil als een soort hefboom dóór in de financiële compensatie waar 4Evergreen aanspraak op maakt.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens WarmCO expliciet verklaard dat geen beroep op de wettelijke regeling omtrent de onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) wordt gedaan.

5.49.

Volgens 4Evergreen kan het beroep dat WarmCO doet op artikel 17.2 van de Overeenkomst niet slagen, zo vat de rechtbank het standpunt van 4Evergreen hier kort samen.

5.50.

De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

5.50.1.

Met haar argument onder (i) doelt WarmCO op de aanzienlijke verlaging van de gasprijs vanaf 2019, waardoor 4Evergreen toen tegen aanzienlijk lagere kosten elektriciteit kon opwekken met haar WKK-installatie en die elektriciteit vervolgens met een hoge marge kon verkopen. Het mag dan zo zijn dat WarmCO die aanzienlijke verlaging van de gasprijs niet had zien aankomen ten tijde van de totstandkoming van het Addendum, dat maakt die omstandigheid nog niet een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 17.2 van de Overeenkomst. In de tekst van de Marktconformiteitstoets, waarvoor WarmCO, als gezegd, het concept had aangeleverd, staat namelijk dat een van de factoren die betrokken moet worden bij de referentieberekening de “APX Verkoop” is. WarmCO wist dus, of had kunnen weten, dat een aanzienlijke verlaging van de gasprijs via een aanzienlijke verhoging van de opbrengst van de verkoop door 4Evergreen van opgewekte elektriciteit kon leiden tot een aanzienlijke verhoging van het bedrag aan financiële compensatie waar 4Evergreen aanspraak op zou kunnen maken volgens het Addendum.

5.50.2.

Het bepaalde in het Addendum, waarvoor WarmCO, als gezegd, het concept had aangeleverd, bood expliciet de mogelijkheid om de externe verkoop in de referentieberekening mee te nemen en staat er dan ook niet aan in de weg dat 4Evergreen haar WKK-installatie(s) op enig moment inzet om hiermee maximaal rendement te maken. Anders dan WarmCO met haar argument onder (ii) betoogt, is dus ook die omstandigheid niet een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 17.2 van de Overeenkomst.

5.50.3. 4

Evergreen heeft sinds de totstandkoming van het Addendum haar teeltlocatie in Terneuzen aanzienlijk uitgebreid, waar WarmCO met haar argument onder (iii) op doelt. Zoals WarmCO terecht opmerkt, betekent dit dat voor de referentieberekening de energiekosten van 4Evergreen in Terneuzen aanzienlijk zijn gestegen met als gevolg een aanzienlijke verhoging van de kans dat 4Evergreen volgens de referentieberekening recht heeft op financiële compensatie. Die aanzienlijke bedrijfsuitbreiding van 4Evergreen in Terneuzen betekent echter ook dat de vergoedingen voor warmte en CO2 waarop WarmCO volgens de Overeenkomst aanspraak kan maken met een (enigszins) vergelijkbaar percentage zijn gestegen. WarmCO heeft bovendien gesteld dat zij voor het sluiten van het Addendum al bekend was met de voorgenomen uitbreiding van 4Evergreen van haar bedrijf tot wel 53,3 ha en dat WarmCO ook de energievoorziening voor de bedrijfsuitbreiding zou verzorgen. Ten tijde van de totstandkoming van het Addendum en het bereiken van overeenstemming over de Referentieberekening was WarmCO dus bekend met een mogelijke uitbreiding van 4Evergreen. Dat betekent dat het ‘hefboomeffect’ als gevolg van de aanzienlijke bedrijfsuitbreiding van 4Evergreen in Terneuzen ook geen onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 17.2 van de Overeenkomst. Bovendien is de oppervlakte van de teeltlocatie van 4Evergreen in Terneuzen verdisconteerd in het referentieberekening-systeem van het Addendum. Zie 3.6 hierboven.

5.50.4.

In het kader van haar beroep op de hardheidsclausule van artikel 17 van de Overeenkomst heeft WarmCO ook nog aangevoerd dat ongewijzigde voortzetting van het Addendum betekent dat zij grote verliezen maakt die niet houdbaar zijn omdat zij het voortbestaan van WarmCO “serieus” in gevaar brengen. Deze dreiging voor het voortbestaan van WarmCO heeft zij alleen niet nader onderbouwd en deze blijkt ook nergens uit. Daarbij komt dat overeenkomstig de contractuele hardheidsclausule ingeval een onvoorzienbare, toekomstige ontwikkeling zich voordoet, partijen dan verplicht zijn tot een redelijke oplossing te komen. Voor zover al sprake zou zijn van een geldig beroep op de hardheidsclausule geldt dat partijen ondanks een mediationpoging geen overstemming over de wijziging van de Overeenkomst hebben bereikt. Aan de contractuele hardheidsclausule hebben partijen geen andere (rechts)gevolgen verbonden dan de verplichting tot onderhandelen.

5.51.

WarmCO doet ook een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens WarmCO is onverkorte toepassing van de Marktconformiteitstoets naar die maatstaven onaanvaardbaar. Daartoe voert WarmCO de volgende omstandigheden aan:

i) De door WarmCO gevolgde werkwijze, waarbij zij gebruik maakt van restwarmte en rest-CO2, is veel duurzamer dan de werkwijze van 4Evergreen, die gebruik maakt van een WKK-installatie. Tuinders hebben bovendien bij de werkwijze van WarmCO lange-termijn-zekerheid (vanwege de vaste en langdurige contracten), krijgen een hoge kwaliteit aan CO2 en hoeven weinig investeringen te doen. Al deze voordelen wegen niet op tegen het nadeel van de door WarmCO gehanteerde vaste tariefstructuur dat tuinders in sommige jaren duurder uit zijn dan wanneer zij gebruik hadden gemaakt van bepaalde alternatieve energievoorzieningen, temeer omdat WarmCO voor de verhoudingsgewijs 'duurdere’ jaren voor 4Evergreen heeft gezorgd voor een bijzonder aantrekkelijke regeling in de vorm van de Marktconformiteitstoets. Andere telers hebben die regeling niet (en houden óók hun hoofd boven water).
ii) Met de door 4Evergreen voorgestane toepassing van de Marktconformiteitstoets wordt bovendien geen recht gedaan aan de enige bedoeling die (in ieder geval) WarmCO had met de Marktconformiteitstoets, namelijk om 4Evergreen tegemoet te komen in haar zorgen over de dalende gasprijs en de gevolgen die dit zou hebben voor de kostprijs van paprika’s (en daarmee voor de concurrentiepositie van 4Evergreen). De Marktconformiteitstoets moet vanuit die context worden bezien, namelijk als een mechanisme om de kosten van energielevering door WarmCO te kunnen vergelijken met de kosten van gasgestookte teelt. Bij deze vergelijking dient de warmte- en CO2-behoefte van de teelt leidend te zijn. Hoewel het 4Evergreen vanzelfsprekend vrij staat om de WKK-installatie ook op basis van marktsturing aan te zetten, behoren de daaraan verbonden kosten en opbrengsten niet te worden meegenomen in de referentieberekening. Een andere interpretatie resulteert in een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en mogelijk kan resulteren in een faillissement van WarmCO.

5.52.

De rechtbank gaat niet mee in dit verweer van WarmCO. Daartoe verwijst zij om te beginnen en hoofdzakelijk naar 5.45-5.50.4 hierboven.

5.53.

Dat WarmCO wellicht de magnitude van de toegestane verkoopopbrengst van elektriciteit vanwege de dalende gasprijzen op de referentieberekening niet (voldoende) heeft onderkend maakt nog niet dat sprake is van (onvoorziene) omstandigheden die voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule of een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn vereist. Dit betekent dat WarmCO over de jaren 2019, 2020 en 2021 onverkort gehouden is tot nakoming van haar compensatieverplichtingen uit het Addendum.

5.54.

WarmCO heeft de referentieberekening die ten grondslag ligt aan de door 4Evergreen over de jaren 2019, 2020 en 2021 gevorderde financiële compensatie inhoudelijk niet betwist. Dat betekent dat WarmCO aan financiële compensatie over deze jaren de volgende bedragen is verschuldigd:

een bedrag van € 1.271.007,78 (incl. btw) met betrekking tot
een bedrag van € 1.743.764,47 (incl. btw) met betrekking tot
een bedrag van € 865.871,06 (incl. btw) met betrekking tot

Deze bedragen, van in totaal € 3.880.643,31 (incl. btw), zullen dan ook volledig worden toegewezen.

3c. De vordering van 4Evergreen onder (ii) van 4.4

5.55.

Ten aanzien van de tegenvordering onder (ii) van 4.4 overweegt de rechtbank verder als volgt.

5.56.

De rechtbank wijst op het bepaalde in de volgende onderdelen van artikel 5 van de Overeenkomst:

5 Aansluiting, Afnemerinstallatie en bedrijfszekerheid

(…)

5.13

Leveringsbetrouwbaarheid:Leverancier levert Commodity's tegen een

Leveringsbetrouwbaarheid als in het nu volgende overeengekomen.

5.13.1

Afnemer is zich bewust i) dat Leverancier geen garantie, zoals beschreven in

5.14, geeft op een ononderbroken levering van Commodity's, ii) dat de levering

van Commodity's door Leverancier tijdelijk beperkt kan worden en qua omvang

en kwaliteit kan fluctueren en iii) dat dimensioneren van mogelijke back-up

faciliteiten tot de eigen verantwoordelijkheden van de Afnemer behoort.

Afnemer is inzake haar behoefte aan Commodity's verantwoordelijk voor een eigen back-up systeem voor Warmte en CO2 (zoals voor uitval en gepland onderhoud).

5.13.2

Er is sprake van niet-beschikbaarheid in het geval van non-levering of

gebrekkige levering van Commodity's door Leverancier.

5.13.3

Een periode van niet-beschikbaarheid begint op het moment dat de melding

door Afnemer van de niet-beschikbaarheid van Commodity's door de

Leverancier wordt ontvangen dan wel dat Leverancier hierover een signaal

afgeeft. Afnemer zal de melding waar mogelijk vergezeld doen gaan met een

adequate beschrijving van het probleem. Niet-beschikbaarheid van

Commodity's eindigt zodra de Leverancier de Afnemer meldt dat Commodity's

weer conform het in deze Leveringsovereenkomst bepaalde beschikbaar zijn op

het Leveringspunt. Leverancier zal Afnemer melden wat de oorzaak van de nietbeschikbaarheid is en aangeven of de niet-beschikbaarheid aan de Leverancier

toerekenbaar is of niet.

5.13.4

De totale niet-beschikbaarheid van Commodity's wordt gedurende een periode

van 5 (vijf) jaar vastgesteld op basis van de cumulatieve niet-beschikbaarheid

van Commodity's in die periode.

(…)

5.13.6

De Leveringsbetrouwbaarheid wordt uitgedrukt in een percentage van de tijd

dat Commodity's beschikbaar dienen te zijn. (…)

5.13.7

Gemiddelden worden vastgesteld telkenmale gedurende vaste periodes van 1

(een) jaar, de eerste periode aanvangend op Datum van Eerste Levering.

5.14

Leverancier opereert met een Leveringsbetrouwbaarheid voor Warmte van 97% en voor CO2 van 95%.

(…)

5.17

Niet naleving Leveringsbetrouwbaarheid CO2:Indien Leverancier, gerekend over genoemde

periode van 1 (een) jaar, niet voldoet aan de voornoemde Leveringsbetrouwbaarheid

aangaande de levering van CO2, zal Leverancier de daadwerkelijke gemaakte (open

boek/calculatie) meerkosten vergoeden aan Afnemer over de dagen dat de

Leveringsbetrouwbaarheid niet is gehaald vergoeden:

a. a) een maximale vergoeding van € 5 cent per kilogram CO2 (€ 0,050 per kg);

b) waarbij de hoeveelheid CO2 per dag is gemaximeerd tot zeventig procent (70%)

van de Gecontracteerde Capaciteit CO2 vermenigvuldigd met tien (10) uur.

5.57.

De tekst en de systematiek van de overeenkomst is onduidelijk en dient dus door de rechtbank te worden uitgelegd. Artikel 5.17 regelt de gevolgen van ‘Niet naleving Leveringsbetrouwbaarheid CO2’ als niet is voldaan aan de ‘voornoemde Leveringsbetrouwbaarheid’. De ‘Leveringsbetrouwbaarheid’ (in het algemeen) is geregeld in artikel 5.13. In artikel 5.13.4 is bepaald dat de totale niet-beschikbaarheid gedurende een periode van 5 (vijf) jaar wordt vastgesteld en dus niet – zoals 4Evergreen meent – gedurende een periode van één jaar. De periode van één jaar waar 4Evergreen naar verwijst in artikel 5.17 is de ‘genoemde periode van 1 (een) jaar’ in artikel 5.13.7. 4Evergreen heeft in het licht van de betwisting door WarmCO onvoldoende gesteld om vast te stellen dat de bedoeling van partijen is geweest de leveringsbetrouwbaarheid te bepalen aan de hand van de periode van een jaar. 4Evergreen heeft op dat punt dus haar stellingen onvoldoende onderbouwd, waardoor aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Gesteld nog gebleken is dat WarmCO over een periode van vijf jaar niet aan de Leveringsbetrouwbaarheid heeft voldaan. Het door 4Evergreen gevorderde bedrag van € 179.593,20 zal dan ook afgewezen.

4. De door 4Evergreen gevorderde rente

5.58. 4

Evergreen heeft wettelijke
handelsrente gevorderd over bovengenoemde compensatiebedragen. Zij heeft daarmee echter bedoeld de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. Zie 5.25 hierboven. Tegen deze rente-vordering van 4Evergreen is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze rente zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing is bepaald.

5. De door 4Evergreen gevorderde verklaring voor recht

5.59.

Aan het belang van deze vordering wordt al invulling geven door dit vonnis. Wat de rechtbank in dit vonnis heeft vastgesteld biedt partijen duidelijkheid tegen de achtergrond van de nu bekende feiten en omstandigheden. De rechtbank kan niet vooruitlopen op omstandigheden in de toekomst die nu nog onbekend zijn. Tegen die achtergrond voert de gevorderde verklaring voor recht te ver. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

6. De door 4Evergreen gevorderde beslagkosten

5.60.

Bij het beslagverlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 december 2023 is verlof verleend aan 4Evergreen tot het leggen van conservatoir eigenbeslag ten laste van WarmCO. In dit beslagverlof is de vordering van 4Evergreen begroot op € 4.542.793,81. Aangezien een zeer groot deel van het door 4Evergreen gevorderde bedrag van in totaal ruim € 4.000.000,00 zal worden toegewezen, is hier geen sprake van een onnodig gelegd beslag. De gevorderde beslagkosten, die op grond van de door 4Evergreen als producties 37 en 41 in het geding gebrachte beslagstukken uitkomen op een totaalbedrag van € 4.542,59 (€ 4.357,00 aan advocaatsalaris en € 185,59 aan explootkosten), zullen dan ook worden toegewezen.

7. De door WarmCO gevorderde opheffing van het conservatoire eigenbeslag

5.61.

De rechtbank verstaat dat partijen hun toegewezen vorderingen, dat wil zeggen: enerzijds de toegewezen vorderingen in conventie en anderzijds de toegewezen vorderingen in reconventie, met elkaar zullen verrekenen tot het gemeenschappelijk beloop. Zoals volgt uit dit vonnis, is dat beloop betrekkelijk gering. Het beslag is daarom niet meer nodig, zodat het zal worden opgeheven. Zie artikel 705 lid 2 Rv.

8. De hierboven in 4.3 genoemde subsidiaire en meer subsidiaire ‘verzoeken’ van 4Evergreen

5.62.

Al deze ‘verzoeken’ van 4Evergreen zien op voorwaarden die zij wil verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een tegen haar te wijzen vonnis. De argumenten die 4Evergreen aanvoert tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis zijn vrijwel niet meer aan de orde. Het nog door WarmCO te betalen bedrag dat resteert na de hierboven in 5.61 genoemde verrekening is namelijk zo beperkt dat daarvoor geen restitutierisico meer geldt. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de ‘verzoeken’ van 4Evergreen.

9. De proceskosten in conventie en in reconventie

5.63.

In
conventiezal 4Evergreen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van WarmCO worden tot aan deze uitspraak begroot op:

dagvaardingskosten € 129,14

griffierecht € 8.519,00

salaris advocaat € 8.714,00 (twee punten in liquidatietarief VIII)

nakosten € 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 17.540,14.

5.64.

Tegen de door WarmCO in
conventiegevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing is bepaald.

5.65.

In
reconventiezal WarmCO als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van 4Evergreen worden tot aan deze uitspraak begroot op:

salaris advocaat € 4.357,00 (1 punt in liquidatietarief VIII)

nakosten € 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 4.535,00.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

veroordeelt 4Evergreen tot betaling aan WarmCO van € 3.613.744,40, te weten het totaalbedrag van de openstaande facturen van WarmCO zoals volgt uit productie 5 en productie 6 van WarmCO;

6.2.

veroordeelt 4Evergreen tot betaling aan WarmCO van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de hierboven in 5.32 genoemde facturen van WarmCO vanaf 1 juli 2023 tot de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt 4Evergreen tot betaling aan WarmCO van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de overige openstaande facturen van WarmCO vanaf de datum van opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag van volledige betaling;

6.4.

heft op het door 4Evergreen gelegde conservatoire eigenbeslag d.d. 13 december 2023 uit hoofde van het verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 11 december 2023;

6.5.

veroordeelt 4Evergreen in de proceskosten van € 17.540,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als 4Evergreen niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet 4Evergreen € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.6.

veroordeelt 4Evergreen in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten, als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

6.7.

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

6.9.

veroordeelt WarmCO tot betaling aan 4Evergreen van een bedrag van
€ 3.880.643,31, inclusief btw, uit hoofde van financiële compensatie over de jaren 2019, 2020, en 2021 zoals overeengekomen in het Addendum en de in december 2018 ondertekende referentieberekening, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2020 over de financiële compensatie over 2019 ten bedrage van
€ 1.271.007,78, vanaf 1 mei 2021 over de financiële compensatie over 2020 ten bedrage van € 1.743.764,47 en vanaf 1 mei 2022 over de financiële compensatie over 2021 ten bedrage van € 865.871,06;

6.10.

veroordeelt WarmCO tot betaling aan 4Evergreen van de beslagkosten van € 4.542,59;

6.11.

veroordeelt WarmCO in de proceskosten van € 4.535,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als WarmCO niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet WarmCO € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.12.

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

In conventie en in reconventie:

6.14.

verstaat dat partijen hun toegewezen vorderingen, dat wil zeggen: enerzijds de toegewezen vorderingen in conventie en anderzijds de toegewezen vorderingen in reconventie, met elkaar zullen verrekenen tot het gemeenschappelijk beloop.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers, mr. D.L. Spierings en mr. S.V. Hardonk en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024.

901/1918/2459/3407

Geschil over betaling van openstaande facturen en financiële compensatie tussen energieleverancier en glastuinbouwbedrijf

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De zaak in het kort

3.De feiten

4.Het geschil

in conventie

5.De beoordeling

1. Inleiding

6.De beslissing