Uitspraak
RECHTBANK Rotterdam
Team handel en haven
Zaaknummer: C/10/671628 / HA ZA 24-37
Vonnis van 28 augustus 2024
in de zaak van
UTILITY SUPPORT GROUP (USG) B.V.,
gevestigd te Geleen,
eisende partij, hierna te noemen: USG,
advocaat: mr. T. Meevis,
tegen
OCI NITROGEN B.V.,
gevestigd te SITTARD,
gedaagde partij, hierna te noemen: OCI,
advocaat: mr. F.M.A. Potter.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 december 2023 en de producties 1-19;
- de conclusie van antwoord en de producties 1-9;
- de conclusie van antwoord en de producties 1-9;
- de oproepingsbrieven en de zittingsagenda van de rechtbank;
- de producties 20-27 van USG;
- de producties 20-27 van USG;
- de mondelinge behandeling van 3 juli 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
2.De feiten
2.1.
USG is een bedrijf dat op het industriecomplex Chemelot te Geleen verantwoordelijk is voor de diverse nutsvoorzieningen voor de 56 ter plaatse werkzame productiebedrijven. Deze bedrijven waren voorheen onderdeel van de DSM-groep. De nutsvoorzieningen werden aanvankelijk geleverd door DSM Services BV.
2.2.
OCI is een op het terrein Chemelot gevestigde producent van chemische stoffen. OCI is vanaf 2012 de aandeelhoudster van DSM Agro BV, DSM AFA vof en DSM Melamine BV, waarbij de activiteiten van deze bedrijven zijn overgegaan naar OCI.
2.3.
USG levert aan OCI onder meer stoom onder een druk van 79 bar, vanaf 1 januari 2002 op basis van een in juli 2001 opgesteld Utility-contract met bijbehorende Commerciële Leveringsvoorwaarden en Technische Leveringsvoorwaarden. Dit contract en deze voorwaarden zijn sindsdien inhoudelijk niet, dan wel slechts op ondergeschikte en voor dit geschil niet relevante onderdelen gewijzigd. In het contract en de voorwaarden is niet alleen de levering (import bij OCI) geregeld van (in dit geval) stoom, maar ook het terugleveren daarvan aan USG (export). Bij normale bedrijfsvoering – de productie van ammoniak in bedrijfsonderdeel AFA3 – is bij OCI steeds sprake van export van stoom aan USG, waarvoor OCI een financiële vergoeding krijgt. Alleen bij stilliggen van de productie importeert OCI stoom, waarvoor zij een vergoeding betaalt aan USG.
2.4.
De tekst van het toepasselijke Utility-contract luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“5. Tariefstelling en Verrekening
(…) 5.2 Leverancier staat er voor in en zal er voor zorgdragen dat bij de levering respectievelijk teruglevering van Utilities tussen Leverancier en Klant dezelfde Commerciële Leveringsvoorwaarden worden gehanteerd als in substantieel gelijke omstandigheden het geval is bij de levering respectievelijk teruglevering van Utilities tussen Leverancier en andere klanten. (…).”
2.5.
De tekst van de toepasselijke Commerciële Leveringsvoorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“2.7.1.1 Meetinrichtingen geïnstalleerd vóór 1 januari 2006.
Bij meetinrichtingen geplaatst vóór l januari 2006 draagt de Klant zorg voor het ontwerp, de plaatsing, het onderhoud, de periodieke controles en de eventuele uitbreidingen en wijzigingen. Een en ander conform de Technische Leveringsvoorwaarden van USG. Alle hiermee gemoeide kosten komen voor rekening van Klant.
(…)
2.7.2
Onderzoek van de meetinrichting
Bij twijfel over de juistheid van de meetinrichting inclusief de bijbehorende signaaloverdracht naar USG dan wel bij twijfel over de verstrekte documentatie ter zake, kan een partij verlangen dat de meetinrichting inclusief de bijbehorende signaaloverdracht naar USG wordt onderzocht dan wel aan een tegenonderzoek wordt onderworpen. Indien een Partij een dergelijk onderzoek verlangt, zal de andere partij al het redelijkerwijs mogelijke doen om dat onderzoek mogelijk te maken.
De vragende partij deelt de andere partij tijdig mede op welke wijze en op welk tijdstip het onderzoek zal plaats vinden. Het onderzoek wordt in opdracht van de vragende partij verricht door een onafhankelijke deskundige.
(…)
2.7.3
Gevolgen van onjuiste meting
Indien uit onderzoek blijkt dat de afwijking van een meetinrichting buiten de afgesproken nauwkeurigheidsklasse valt, stelt USG de omvang van de levering, dan wel de omvang van de afname vast aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek.
Verrekening zal plaats vinden over de periode dat de meting onjuist is geweest, doch ten hoogste tot het begin van het kalenderjaar waarin een verzoek tot controle aan de eigenaar van de meting is gedaan, dan wel de eigenaar van de meting uit eigener beweging het onderzoek heeft aangezet.
(…)
2.11
Beperking vorderingen en terugbetalingen.
Vordering cq. terugbetaling van gelden door USG uit hoofde van een onjuiste of onvolledige invulling van de Overeenkomst en /of deze Commerciële Leveringsvoorwaarden kunnen maximaal terug gaan tot het begin van het boekjaar waarin de onjuistheid of onvolledigheid door een der Partijen is geconstateerd en bekend is gemaakt bij USG. Vordering cq. terugbetaling van gelden door USG uit hoofde van een materiële fout van USG kunnen maximaal terug gaan tot twee jaar voor dat de materiële fout door een der Partijen is geconstateerd en bekend is gemaakt bij USG. (…)”
2.6.
De tekst van de toepasselijke Technische Leveringsvoorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.7 Metingen t.b.v. de levering of teruglevering van utilities
(…)
Bij twijfel over de juistheid van een meting inclusief de bijbehorende signaaloverdracht dan wel bij twijfel aan de door de klant verstrekte documentatie ter zake, kan USG verlangen dat de meetinrichting inclusief de bijbehorende signaaloverdracht wordt onderzocht dan wel aan een tegenonderzoek wordt onderworpen. De klant zal redelijkerwijs al het mogelijke doen om dat onderzoek mogelijk te maken. De klant zal tijdig worden medegedeeld op welke wijze en op welk tijdstip het onderzoek zal plaatsvinden. Dit onderzoek zal normaliter in eerste instantie plaatsvinden door USG. Bij geschilpunten of in onderling overleg kan dit onderzoek ook worden verricht door een onafhankelijk deskundige.”
2.7.
In november 2019 is gebleken dat volgens de – juiste – gegevens van een flowmeter stoom is geïmporteerd door OCI (AFA3), terwijl volgens uit de meetinrichting afkomstige verbruiksgegevens stoom zou zijn geëxporteerd / teruggeleverd. Die verbruiksgegevens zijn door OCI aan USG aangeleverd, als basis voor onder meer de financiële afrekening van de import en export van stoom. Genoemde juiste flowmeting paste bij de op dat moment bestaande onderbreking van vijf dagen van de bedrijfsvoering. Toen was feitelijk geen sprake van export maar van import van stoom door OCI. Er kan niet gelijktijdig stoom zijn afgenomen en teruggeleverd, omdat (een deel van) deze stoom-distributie over en weer door één buis gaat.
Deze incongruente bevindingen hebben geleid tot onderling overleg tussen partijen, tot een correctie-creditfactuur van OCI aan USG voor genoemde vijfdaagse periode, en tot nader onderzoek naar de oorzaak van de bevindingen. Bij dat onderzoek is technisch adviesbureau Sitech Services BV (hierna: Sitech) betrokken, door OCI aangeduid als haar onderaannemer.
2.8.
Een e-mail van de heer [persoon A] van USG van 18 november 2019 aan OCI en Sitech houdt in:
“Alvorens ik een correctie formulier opmaak en mijn voorstel aan het MT van USG voorleg, heb ik een aantal vragen, wellicht dat jullie mij die kunnen beantwoorden je begrijpt dat ik dit voorstel alleen met de juiste argumenten in behandeling kan nemen Aan de stoomdruk en -temp parameters kan ik dit niet herleiden, zie de Excel bijlage 1 t/m 5 oktober dat er wordt aangegeven dat AFA3 geen stoom aan USG levert de flowmeting schijnbaar correct gefunctioneerdWaarop is de miswijzing gebaseerdWelke parameters tonen dit aan”.
Sitech heeft in een reactie hierop van dezelfde dag aan USG en OCI onder andere bericht:
“
Ik zou hier geen tijd en moeite in stoppen. Financiële impact is marginaal. Normaal heeft AFA3 altijd Export. Alleen in uitzonderlijke gevallen (bij onderhoud selexol turbine of opstart) vindt er import plaats. Import en export van 79 barg stoom kunnen niet gelijktijdig plaatsvinden in AFA3, dit moet namelijk via dezelfde leiding”.
Ik zou hier geen tijd en moeite in stoppen. Financiële impact is marginaal. Normaal heeft AFA3 altijd Export. Alleen in uitzonderlijke gevallen (bij onderhoud selexol turbine of opstart) vindt er import plaats. Import en export van 79 barg stoom kunnen niet gelijktijdig plaatsvinden in AFA3, dit moet namelijk via dezelfde leiding”.
Vervolgens houdt een e-mail van [persoon A] van 19 november 2019 aan OCI en Sitech in:
“Je verhaal is mij niet geheel duidelijk, het stromingsgedrag bij opstart en of shut down Plant begrijp ik maar waarom wijst de meting F4024 dan zoveel aan als je over de F4026 stoom intrekt? Financieel is het idd een minor impact, echter zijn er USG (spel) regels en voorschriftenDeze VerrekenMeting F4024 is niet als bi-directioneel uitgevoerd en zou dan ‘0‘ ton dienen te meten als F4026 intrektDe F4024 is ook een Klasse A meter, die aan de richtlijn en voorschriften van USG dient te voldoen, maar bij dit soort voorvallen wordt de A klasse door mij in twijfel getrokkenMet onze Field Engineer ga ik in overleg of de klasse wel terecht”.
Op de vraag van OCI bij e-mail van 6 december 2019 “
Blijft de A-klasse staan?” heeft [persoon A] vervolgens geantwoord bij e-mail van 9 december 2019:
Blijft de A-klasse staan?” heeft [persoon A] vervolgens geantwoord bij e-mail van 9 december 2019:
“Intern heb ik dit al besproken, naar aanleiding van dit ‘gedrag’ nodigen we wel [persoon B] uit om dit fenomeen toe te lichten”.
Vervolgens hebben betrokkenen van USG, OCI en Sitech vanaf begin januari 2020 diverse e-mails over deze kwestie uitgewisseld, waaronder de e-mail van [persoon A] van 3 januari 2020:
“(…) De TAG nu correct of foutief werd verrekendIndien foutief verrekend danWat het volume per maand had moeten zijn voor heel 2019Correcties door mij c.q. USG worden doorgevoerd voor heel 2019”.
Bij e-mail van 7 februari 2020 heeft Sitech verslag gedaan van een bespreking tussen de betrokkenen:
“Zonet bij elkaar gezeten om uit te zoeken wat het gevolg is van het gebruik van 2
verrekenmeters op verschillende basis (bruto vs. Netto). (…)
Via de FTP-link van USG werden beide tags als bruto verrekend, terwijl F4024 eigenlijk bruto is en F4026 netto”.
2.9.
Partijen zijn tot de conclusie gekomen dat – vanaf een achteraf niet concreet vast te stellen moment – sprake was van een softwarematige fout in het (DCS)systeem van OCI, in die zin dat de aan USG verstrekte verbruiksgegevens werden gebaseerd op het gelijktijdige gebruik van meters met een verschillende basis. De ene meter (tag F4024) geeft als bruto-waarde de retourlevering (export) naar USG aan, de andere meter (tag F4026) als netto-waarde het verschil tussen export en import, terwijl ook deze netto-gegevens in het systeem van OCI als bruto-waarde werden verwerkt.
2.10.
USG heeft het verbruik over de jaren 2018, 2019 en 2020 opnieuw berekend en de correctie van de variabele kosten over de jaren 2019 en 2020 bij OCI in rekening gebracht. Over de systematiek en berekening bestaat geen discussie. OCI heeft de nadere factuur over 2020 voldaan, maar geweigerd de factuur over 2019 te betalen. Met inachtneming van een latere administratieve correctie bedraagt deze factuur € 731.608,35 inclusief BTW.
3.Het geschil
3.1.
USG vordert – samengevat – veroordeling van OCI tot betaling van € 731.608,35, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
OCI voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van USG in de kosten van deze procedure.
4.De beoordeling
4.1.
Op de zitting hebben beide partijen het volgende bevestigd, op grond waarvan de rechtbank ook dit als vaststaande feiten en omstandigheden aanmerkt:
- dit geschil heeft uitsluitend te maken met het in rekening brengen van de variabele kosten van de stoom-levering, niet met de hierop betrekking hebbende vaste kosten;
- de variabele kosten worden, conform de Commerciële Leveringsvoorwaarden, berekend op basis van de daadwerkelijke afname van stoom, uitgedrukt in ton/uur;
- de onderhavige (flow-/hoeveelheid-)meters worden tezamen met hierop betrekking hebbende (softwarematige) verwerkingstoebehoren aangemerkt als een ‘meetinrichting’ in de zin van de Commerciële Leveringsvoorwaarden;
- deze meetinrichting is geïnstalleerd vóór 1 januari 2006, zodat – ingevolge artikel 2.7.1 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden – OCI verantwoordelijk is voor het ontwerp, de plaatsing, het onderhoud, de periodieke controles en eventuele wijzigingen;
- het onderzoek door Sitech, met het in februari 2020 gepresenteerde verslag/resultaat, dient te worden aangemerkt als een onderzoek in de zin van artikel 2.7.3 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden;
- de correctiefactuur over 2019 is gebaseerd op concrete, juiste verbruiksgetallen.
4.2.
de grondslag van de vordering van USG
USG legt aan haar vordering ten grondslag dat OCI haar contractuele verplichting tot betaling van de afgenomen stoom dient na te komen. Feitelijk gaat het om een berekening achteraf voor de variabele kosten van stoomlevering, nadat bleek dat een fout was ontstaan door verstrekking van verkeerde gegevens uit de meetinrichting van OCI.
De contractuele basis voor de financiële correctie is artikel 2.7.3 en anders artikel 2.11 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden, aldus USG.
Artikel 2.7.3 vereist niet meer dan dat de afwijking – een onjuiste meting – uit een onderzoek moet blijken. USG heeft snel gehandeld na de melding van OCI eind 2019. Aan een verzoek om controle worden geen formele eisen gesteld. De e-mail van [persoon A] van USG van 18 november 2019 dient als zodanig verzoek te worden beschouwd.
Artikel 2.11 leidt tot hetzelfde resultaat als de toepassing van artikel 2.7.3. De vaststelling en bekendmaking van de onjuistheid in de meetinrichting hebben in 2019 plaatsgevonden, zoals blijkt uit de e-mailwisseling van november 2019.
4.3.
het verweer hiertegen van OCI
OCI voert als verweer aan dat USG geen recht heeft om over 2019 een nabetaling van haar te vorderen. Volgens OCI is niet voldaan aan de contractuele vereisten om na afloop van een kalenderjaar nog kosten in rekening te brengen.
In artikel 2.7.3 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden is geregeld dat dit alleen mogelijk is tot (ten hoogste) het begin van het kalenderjaar waarin een verzoek tot controle aan de eigenaar van de meetinrichting is gedaan. Van zodanig verzoek is volgens OCI in 2019 geen sprake geweest. Omdat deze specifieke regeling voor afwijkingen buiten de nauwkeurigheidsklasse niet van toepassing is, moet naar artikel 2.11 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden worden gekeken. Daarin is als vereiste voor een navordering bepaald dat deze maximaal kan teruggaan tot het begin van het boekjaar waarin een onjuistheid is geconstateerd. Van een in 2019 geconstateerde fout is volgens OCI geen sprake. Daarom bieden deze beide bepalingen geen grondslag voor de navordering voor 2019, aldus OCI.
OCI heeft op de zitting bevestigd dat zij de onderhavige factuur voor 2019 zou hebben betaald indien USG in 2019 een onderzoek had verzocht als bedoeld in de Commerciële Leveringsvoorwaarden.
4.4.
de uitleg van de overeenkomst
4.4.1.
Het geschil betreft in de kern de uitleg van artikel 2.7.3 (en subsidiair van artikel 2.11) van de Commerciële Leveringsvoorwaarden, in bijzonder van de bewoordingen ‘verzoek tot controle is gedaan’ in artikel 2.7.3. Partijen hechten ieder een andere betekenis aan deze bewoordingen en betrekken daarbij een achterliggende bedoeling.
4.4.2.
Op de zitting heeft USG de toelichting gegeven dat de voorwaarden destijds in opdracht van DSM Services zijn opgesteld. Met nadien toegetreden afnemers is wel gesproken over de voorwaarden, maar duidelijk was dat deze wel uniform moesten blijven. De Utility-overeenkomst en de leveringsvoorwaarden van 2001 zijn sindsdien, in elk geval tot en met 2019, ongewijzigd gebleven, op kleine punten na die voor de beoordeling van dit geschil niet relevant zijn.
De kosten van de levering van (onder meer) stoom worden door USG omgeslagen over alle, gecontracteerde, afnemers van USG. Een nabetaling door OCI zou leiden tot een verdeling over en betaling aan de afnemers van dezelfde nutsvoorziening in de onderhavige periode. De (partij)bedoeling van het contract is dat de kosten van de nutsvoorzieningen eerlijk over de afnemers worden verdeeld. De overeenkomst moet volgens USG aan de hand daarvan worden uitgelegd.
4.4.3.
OCI bepleit uitleg volgens de zogenoemde CAO-norm, omdat de individuele klanten niet betrokken zijn geweest bij het opstellen van de voorwaarden. De Commerciële Leveringsvoorwaarden zijn onverkort van toepassing op alle klanten; OCI noemt dit de ‘redelijkheid voor het collectief’. De partijbedoeling is volgens OCI dat de overeenkomst zuiver taalkundig en strikt moet worden uitgelegd, op dezelfde wijze bij alle (56) afnemers, zodat discussies worden voorkomen.
4.4.4.
De rechtbank hanteert de volgende toetsingsmaatstaf.
Voor het bepalen van de juridische gevolgen van een schriftelijke overeenkomst is de tekst van groot belang, maar ook wanneer bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige
omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx).
Uit de stellingen van beide partijen volgt dat de Utility-overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden in overwegende mate eenzijdig zijn opgesteld door (de voorganger van) USG, zonder substantiële inbreng van de afnemers. Er is dus geen sprake van de situatie dat op gelijkwaardige basis na onderhandeling de wederzijdse rechten en plichten nauwkeurig zijn vastgelegd, in welk geval om die reden extra gewicht zou zijn toegekomen aan de bewoordingen van het contract.
Verder stelt de rechtbank voorop dat geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat over de toepassing van de onderhavige bepaling voorafgaand aan het ontstaan van het geschil tussen partijen overleg heeft plaatsgevonden en/of dat sprake is van een (consistente en kenbare) gedragslijn in andere, vergelijkbare gevallen.
4.5.
de taalkundige betekenis van de leveringsvoorwaarden
Tegen deze achtergrond stelt de rechtbank vast dat artikel 2.7.3 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden geen specifieke eisen stelt aan een ‘verzoek tot controle’. Wat onder een ‘verzoek’ moet worden verstaan is niet gedefinieerd of toegelicht.
Hetzelfde geldt voor het begrip ‘controle’. Uit de context in artikel 2.7.3 volgt dat het gaat om een controle die een onderzoek inhoudt, maar ook het begrip ‘onderzoek’ is niet gedefinieerd of omschreven. Het ligt voor de hand hier aansluiting te zoeken bij het voorafgaande artikel 2.7.2 dat gaat over ‘onderzoek van de meetinrichting’. In dat artikel staat dat een partij kan ‘verlangen dat de meetinrichting inclusief de bijbehorende signaaloverdracht naar USG wordt onderzocht’.
Deze genoemde termen bevatten (dus) geen specifieke of strikte vereisten.
Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat in artikel 2.7.2 (ook) is geregeld dat de partij die een onderzoek verlangt mededeelt op welke wijze en op welk tijdstip het onderzoek zal plaatsvinden, door een onafhankelijke deskundige. In de eerste plaats is hier van betekenis dat, zoals hiervoor is vastgesteld, partijen het er over eens zijn dat het onderzoek door Sitech dient te worden aangemerkt als een onderzoek in de zin van artikel 2.7.3. In de tweede plaats bevatten ook de Technische Leveringsvoorwaarden een grotendeels woordelijk overeenstemmende regeling (in artikel 4.7) voor de onderhavige metingen, met de toevoeging:
“Dit onderzoek zal normaliter in eerste instantie plaatsvinden door USG. Bij geschilpunten of in onderling overleg kan dit onderzoek ook worden verricht door een onafhankelijk deskundige.”
Dit betekent dat de voorwaarden er ook in voorzien dat het onderzoek over de (on)juistheid van de metingen zo veel mogelijk in onderling overleg vorm en inhoud krijgt.
De rechtbank concludeert dat genoemde bewoordingen onvoldoende aanknopingspunten bieden om strikte eisen te stellen aan een verzoek tot controle van, of verlangen van onderzoek naar, de meetinrichting.
4.6.
is er een verzoek tot controle? taalkundig
Uit de hiervoor (bij de vaststaande feiten) weergegeven e-mail-correspondentie volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de e-mail van [persoon A] van USG van 18 november 2019 in het licht van het voorgaande als een verzoek tot controle kan worden aangemerkt. Dit bericht houdt vragen in aan OCI over de ‘miswijzing’ en de ‘parameters’. Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van een onjuistheid in de meetgegevens gedurende een vijfdaagse stop van de bedrijfsvoering bij OCI (AFA3). Die aanleiding neemt niet weg dat de vragen een verzoek inhouden om de achtergrond en oorzaak daarvan nader te onderzoeken. Dat dit een verdergaande bedoeling en betekenis had dan slechts een verrekening voor het verbruik gedurende genoemde vijf dagen, blijkt vervolgens ook uit de e-mail van [persoon A] van 19 november 2019 aan OCI (en Sitech). De aldus gestelde vragen zijn in de daarop volgende periode tot eind 2019 niet beantwoord. Niet gesteld of gebleken is dat dit komt door onduidelijkheid in de bewoordingen van de vragen, zodat de rechtbank er van uitgaat dat de vragen voor OCI voldoende begrijpelijk waren om er inhoudelijk op te kunnen reageren.
Begin januari 2020 is het contact hierover voortgezet.
Er is bij een taalkundige beschouwing van de leveringsvoorwaarden geen reden om de initiële vraagstelling in de e-mail van 18 november 2019 niet als verzoek tot controle aan te merken.
De omstandigheid dat deze e-mail primair aan de financiële afdeling van OCI is gericht, maakt dat niet anders, zeker nu diverse betrokkenen zijdens OCI en Sitech in de e-mail-wisseling werden betrokken en geen desbetreffende (vorm)vereisten zijn gesteld in de leveringsvoorwaarden.
4.7.
is er een verzoek tot controle? partijbedoeling
De door partijen gestelde partijbedoelingen leiden de rechtbank niet tot een andere dan de hiervoor gegeven taalkundige uitleg. Die uitleg sluit aan bij de stellingen van USG. In de door OCI gestelde partijbedoeling wordt het belang van een uniforme toepassing voor alle afnemers benadrukt. De gestelde wenselijkheid van een uniforme toepassing van artikel 2.7.3 noodzaakt evenwel niet tot een strikte of restrictieve uitleg. Ook een ruime uitleg kan uniformiteit in de toepassing bieden.
OCI heeft bepleit dat de artikelen 2.7.3 en 2.11 zo moeten worden begrepen dat de verantwoordelijkheid bij USG is gelegd om snel (voor het einde van het boekjaar) te handelen voor controles en correcties. De gemaakte kosten dienen voor elke partij duidelijk te zijn aan het einde van het jaar, onder andere ten behoeve van de prijsstelling van producten en voor de afsluiting van de boeken, zeker nu de kosten over de verschillende klanten worden verdeeld. Dat is volgens OCI de reden waarom correcties zijn beperkt tot het begin van het desbetreffende boekjaar. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
Bij nabetaling door OCI zouden andere afnemers een terugbetaling kunnen krijgen van een deel van de door hen betaalde kosten voor de onderhavige nutsvoorziening. Voor zover daarin voor hen een nadeel zou zijn gelegen, wat moeilijk voorstelbaar is, is dat niet een belang waarop OCI zich in haar voordeel zou kunnen beroepen in het kader van de uitleg van de overeenkomst.
Voor OCI, zoals voor elk bedrijf, kan een belang worden aangenomen om aan het eind van het jaar de boeken te kunnen sluiten en vervolgens de jaarstukken op basis daarvan op te maken, ongeacht de vraag of mogelijke claims van derden ook in de vorm van een voorziening in de jaarstukken verwerkt zouden kunnen worden.
Dit is echter een zodanig algemeen geldend belang, dat hieraan niet kan worden ontleend dat strenge eisen aan ‘een verzoek tot controle’ in de zin van artikel 2.7.3 moeten worden gesteld. De terugvorderingsperiode wordt in de voorwaarden weliswaar gekoppeld aan het desbetreffende kalenderjaar (artikel 2.7.3), of boekjaar (artikel 2.11), maar uit de voorwaarden blijkt niet dat dit specifiek te maken heeft met het belang de boeken af te sluiten aan het einde van het jaar. Bovendien staat tegenover het belang de boeken te kunnen sluiten het belang dat de kosten van de nutsvoorzieningen op basis van daadwerkelijk verbruik worden betaald door de afnemer daarvan.
De rechtbank volgt OCI dus niet in haar betoog.
4.8.
is er een verzoek tot controle? redelijkheid en billijkheid
4.8.1.
Bij de uitleg van de overeenkomst dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hier spelen de volgende, nog onbesproken, aspecten een rol.
4.8.2.
OCI voert aan dat zij eind 2019 geen enkele aanleiding had om te bedenken dat er nog een correctiefactuur zou (kunnen) komen over 2019 en dat zij bij die stand van zaken de boeken heeft gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank miskent OCI hier het signaal (/de waarschuwing) dat zij heeft kunnen zien in de door USG gestelde vragen over de meetgegevens, zoals hiervoor besproken. OCI had kunnen bedenken dat dit gevolgen zou kunnen hebben voor de financiële afwikkeling van het jaar 2019, zeker nu de afwijkende meetgegevens die tot de vragen hadden geleid, ook direct hebben geleid tot een financiële correctie over de desbetreffende periode van vijf dagen. Gesteld noch gebleken is dat er aanleiding bestond om te veronderstellen dat dit een eenmalig incident was.
Voor zover op dat moment sprake was van een onderschatting van de situatie, gevolgd door sluiting van de boeken, dient dat als eigen keuze voor risico van OCI te blijven.
4.8.3.
OCI heeft niet gesteld welk concreet nadeel zij heeft ondervonden of gaat ondervinden van de nu ontstane situatie, bij vergelijking met de situatie dat zij eind 2019 een controleverzoek zou hebben ontvangen dat ook in haar ogen aan artikel 2.7.3 voldoet.
4.8.4.
Niet in discussie is dat OCI eigenares is van de meetinrichting, die is geïnstalleerd vóór 1 januari 2006, zodat – ingevolge artikel 2.7.1 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden – OCI verantwoordelijk is voor onder meer het ontwerp, het onderhoud en de controles. OCI is dan ook verantwoordelijk te houden voor de onjuiste aanlevering van meetgegevens in (onder andere) 2019. Gesteld noch gebleken is dat USG en/of een derde een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan en/of voortbestaan van de afwijking.
4.8.5.
Niet in geschil is dat USG aanvankelijk minder kosten voor geleverde stoom bij OCI in rekening heeft gebracht dan daadwerkelijk door OCI is verbruikt. Alleen OCI heeft voordeel gehad van de geleverde stoom.
4.8.6.
Het voorgaande in aanmerking genomen, ligt het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de rede dat wordt uitgegaan van een tijdig verzoek tot controle en dat OCI alsnog de daadwerkelijke kosten dient te betalen.
4.9.
verband tussen controleverzoek en onjuiste metingen in de zin van artikel 2.7.3
USG heeft gemotiveerd aangevoerd, onder verwijzing naar de overgelegde e-mails, dat de uiteindelijke constatering dat sprake is van een afwijking door een fout in het (DCS)systeem van OCI het gevolg was van de vraag die USG in 2019 had gesteld in de e-mail-correspondentie over het gebruik van een verkeerde tag-code. Dit vindt steun in de hiervoor besproken e-mail-correspondentie en OCI heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.
Verder heeft USG gemotiveerd aangevoerd dat weliswaar de nauwkeurigheidsklasse (klasse A: 2,5% maximaal toelaatbare afwijking) van de meter zelf ongewijzigd is gebleven na 2019/2020, maar dat de onderhavige onjuistheid van de meetgegevens een afwijking in de meetinrichting oplevert in de zin van artikel 2.7.3 van meer dan 2,5%. Ook deze stellingname heeft OCI niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Het argument van OCI dat de klasse-indeling (A) van de meter ongewijzigd is gebleven, miskent dat de onderhavige meters tezamen met hierop betrekking hebbende (softwarematige) verwerkingstoebehoren de ‘meetinrichting’ vormen in de zin van de Commerciële Leveringsvoorwaarden. Dit is niet in discussie tussen partijen, zoals hiervoor is vastgesteld.
4.10.
ten overvloede; artikel 2.11 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden
Aan de desbetreffende vereisten voor de toepassing van artikel 2.7.3 is dus voldaan. Een beoordeling op basis van artikel 2.11 van de Commerciële Leveringsvoorwaarden kan om die reden achterwege blijven. De rechtbank volstaat met de opmerking (ten overvloede) dat op zichzelf in 2019 een onjuistheid in de zin van artikel 2.11 is gesignaleerd, maar dit niet zonder meer betekent dat deze bepaling in dit geval toepassing zou kunnen vinden. Aan de in 2019 gesignaleerde onjuistheid werd door beide partijen op dat moment een gering financieel belang toegedicht. Pas uit het onderzoek in 2020 bleek dat de onjuistheid ook op diverse andere dagen in 2019 de verstrekte meetgegevens heeft beïnvloed en dat de financiële impact van geheel andere orde was dan aanvankelijk gedacht.
4.11.
de conclusies voor de vorderingen
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van USG van het factuurbedrag van € 731.608,35 toewijsbaar is. De wettelijke handelsrente hierover is toewijsbaar vanaf 27 juli 2021, de vervaldatum van de factuur. USG vordert verder vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, evenwel zonder een bedrag te vorderen en de vordering te onderbouwen. Uitdrukkelijk hiernaar gevraagd op de zitting heeft USG volstaan met een verwijzing naar een aanmaning. Die enkele verwijzing, zonder daarbij een bedrag te noemen, merkt de rechtbank niet aan als een concrete toewijsbare vordering en/of een deugdelijk geformuleerde wijziging van de vordering. Deze post is niet toewijsbaar.
4.12.
de proceskosten
OCI is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van USG worden begroot op € 13.905,73, bestaande uit:
- kosten van de dagvaarding € 106,73
- griffierecht € 6.617
- salaris advocaat € 7.004 (2 x € 3.502)
- nakosten € 178 (met mogelijke verhoging).
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt OCI om aan USG te betalen een bedrag van € 731.608,35, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 27 juli 2021 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt OCI in de proceskosten van € 13.905,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92 plus de kosten van betekening als OCI niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2024.
1694/106