Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/598823 / HA ZA 20-593
Vonnis van 26 juni 2024
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelend te Den Haag,
eiseres in de hoofdzaak,
gedaagde in het incident,
advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
2. de naamloze vennootschap
SHELL PETROLEUM N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. Chr. F. Kroes te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KUWAIT PETROLEUM (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam,
4. de naamloze vennootschap
TOTAL NEDERLAND N.V., thans genaamd
TOTALENERGIES MARKETING NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. H.M. Cornelissen te Amsterdam.
Eisende partij wordt hierna de Staat genoemd. Gedaagde partijen worden afzonderlijk SNV, Shell, Kuwait en Total genoemd en gezamenlijk Gedaagden. SNV en Shell worden gezamenlijk Shell c.s. genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 maart 2023 en de daarin vermelde processtukken,
- een brief van de Europese Commissie van 17 mei 2023,
- een brief van de rechtbank aan de Europese Commissie van 20 juni 2023,
- een brief van de Europese Commissie van 20 juli 2023,
- de akte van de Staat van 27 september 2023,
- de akte van Gedaagden van 27 september 2023, met producties 33 en 34, waarbij Gedaagden een voorwaardelijke incidentele vordering tot inzage ex artikel 843a Rv hebben ingesteld.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
Inleiding
2.1.
In deze procedure vordert de Staat vergoeding van schade als gevolg van de deelname van (onder meer) Gedaagden aan het Bitumenkartel (zie 3.10 tussenvonnis
26 oktober 2022). Deze mededingingsinbreuk hield – kort gezegd – in dat leveranciers van wegenbouwbitumen en wegenbouwers gezamenlijk de prijs voor verkoop van wegenbouwbitumen in Nederland en de daarop te geven kortingen hebben vastgesteld. Bij beschikking van 13 september 2006 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd aan acht leveranciers (waaronder Gedaagden) en zes grote wegenbouwers vanwege deelname aan dit kartel.
26 oktober 2022). Deze mededingingsinbreuk hield – kort gezegd – in dat leveranciers van wegenbouwbitumen en wegenbouwers gezamenlijk de prijs voor verkoop van wegenbouwbitumen in Nederland en de daarop te geven kortingen hebben vastgesteld. Bij beschikking van 13 september 2006 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd aan acht leveranciers (waaronder Gedaagden) en zes grote wegenbouwers vanwege deelname aan dit kartel.
2.2.
Gedaagden voeren onder meer als verweer dat de vorderingen van de Staat zijn verjaard. Volgens Gedaagden was de Staat meer dan vijf jaar voordat hij de eerste stuitingsbrief op 9 september 2011 stuurde, bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen, zodat de vorderingen op die datum reeds waren verjaard. De rechtbank heeft met partijen afgesproken dat eerst wordt beslist op het verjaringsverweer (zie 5.3 tussenvonnis 26 oktober 2022).
Het tussenvonnis van 26 oktober 2022
2.3.
In het kader van het verjaringsverweer heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 oktober 2022 geoordeeld dat de Staat, mede gelet op de complexiteit van schadevergoedingsvorderingen wegens kartelvorming, niet reeds op basis van publicaties in de media daadwerkelijk op 26 oktober 2004 in staat was een rechtsvordering in te stellen (zie 5.8 tot en met 5.13 van dat tussenvonnis).
2.4.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de Staat op 24 juni 2005 ook niet over voldoende kennis beschikte om een schadevergoedingsprocedure tegen één of meer Bitumenleveranciers te starten. Uit de omstandigheid dat de NMa betrokken was bij de onderhandelingen over het Collectief Akkoord – dat werd gesloten tussen onder meer de Staat en Bouwend Nederland naar aanleiding van de bouwfraude (zie 3.6 tussenvonnis 26 oktober 2022) – kan namelijk niet de conclusie worden getrokken dat de NMa op de hoogte was van de stand van zaken in het onderzoek van de Commissie naar het Bitumenkartel (zie 5.14 tot en met 5.17 tussenvonnis 26 oktober 2022).
2.5.
Tot slot zijn partijen verdeeld over de vraag of de Staat uiterlijk op 4 september 2006 de vereiste bekendheid had, omdat de NMa als lid van het “Adviescomité mededingingsregelingen en economische machtsposities” (hierna: het Adviescomité) nauw betrokken is geweest bij een op die datum aan de Commissie uitgebracht advies over het voorontwerp van de vertrouwelijke versie van de Beschikking. Hierover heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 oktober 2022 het navolgende geoordeeld.
2.6.
De NMa was in civielrechtelijke zin geen rechtspersoon die zelfstandig drager was van rechten en plichten; de Staat is de publiekrechtelijke rechtspersoon die voor het handelen van de NMa kan worden aangesproken en voor de NMa een civielrechtelijke procedure in gang kan zetten. Die feiten brengen echter niet mee dat aan de NMa in bestuursrechtelijke zin geen verplichtingen kunnen worden opgelegd. In dat verband heeft de rechtbank gewezen op artikel 28 van de Verordening [1] waarin een geheimhoudingsplicht is opgelegd aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten (zie 5.26 tussenvonnis 26 oktober 2022). Omdat de in die bepaling gebruikte begrippen “openbaar maken” en “geheimhoudingsplicht” Unierechtelijke begrippen zijn, die autonoom moeten worden uitgelegd, spreekt het niet vanzelf dat de NMa verkregen inlichtingen – en daarmee haar wetenschap – mag delen met andere onderdelen van de Staat enkel omdat zij civielrechtelijk gezien tot dezelfde rechtspersoon behoren en dus evenmin dat deze wetenschap om die reden aan de Staat kan worden toegerekend (zie 5.27 tussenvonnis 26 oktober 2022).
2.7.
Als blijkt dat de NMa en/of de Commissie andere onderdelen van de Staat dan de NMa daadwerkelijk heeft/hebben geïnformeerd over het bestaan (de omvang en duur) van het Bitumenkartel, dan hoeft niet meer te worden beoordeeld of – samengevat weergegeven – de kennis van de NMa als lid van het Adviescomité aan de Staat kan worden toegerekend. (zie 5.28 tussenvonnis 26 oktober 2022). In dat kader heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 maart 2023 de Commissie verzocht inlichtingen te verstrekken en daartoe – kort gezegd – gevraagd of de Commissie een ander onderdeel of andere onderdelen van de Staat dan de NMa heeft geïnformeerd over (het onderzoek naar) het Bitumenkartel en zo ja, op welke wijze en wanneer dat is gebeurd, welke personen of functionarissen zijn geïnformeerd en wat het concrete onderwerp van de informatie was (zie 4.1 tussenvonnis 29 maart 2023).
De inlichtingen van de Commissie
2.8.
De Commissie heeft bij brief van 17 mei 2023 aan de rechtbank geschreven dat er door middel van drie faxberichten contact is geweest tussen het Directoraat-Generaal Mededinging (DG Mededinging) van de Commissie en het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken (EZK) en dat deze contacten kennelijk betrekking hadden op een verzoek van de Commissie om bijstand bij op 1 en 2 oktober 2002 verrichte/te verrichten inspecties bij (een aantal van) Gedaagden. Het gaat om een faxbericht van DG Mededinging van24 september 2002, een reactie van EZK van 25 september 2002 en een faxbericht van
DG Mededinging van 5 oktober 2002. Deze contacten hebben plaatsgevonden in een zeer vroeg stadium van het onderzoek naar het Bitumenkartel. In dat stadium was er alleen nog maar sprake van een verdenking van het bestaan van een kartel en is de uitwisseling van informatie met de mededingingsautoriteiten en binnen de Commissie beperkt tot een minimum en op ‘need to know’ basis, aldus de Commissie.
DG Mededinging van 5 oktober 2002. Deze contacten hebben plaatsgevonden in een zeer vroeg stadium van het onderzoek naar het Bitumenkartel. In dat stadium was er alleen nog maar sprake van een verdenking van het bestaan van een kartel en is de uitwisseling van informatie met de mededingingsautoriteiten en binnen de Commissie beperkt tot een minimum en op ‘need to know’ basis, aldus de Commissie.
2.9.
In reactie op nadere vragen van de rechtbank aan de Commissie van 20 juni 2023 heeft de Commissie bij brief van 20 juli 2023 aan de rechtbank geschreven dat er sprake is van een verschrijving in de brief van 17 mei 2023: na verificatie blijkt het derde faxbericht te dateren van 2 oktober 2002 in plaats van 5 oktober 2002. Dit faxbericht dateert dus volgens de Commissie niet van na het moment van de inspecties. De inspecties vonden plaats tijdens de week van 2 oktober 2002. De Commissie kan de drie genoemde faxberichten niet lokaliseren en kan daarom geen kopie verstrekken. Op basis van het tijdstip van de drie faxberichten was de inhoud van de faxberichten in elk geval van logistieke aard en bevatte deze geen inhoudelijke bevindingen of een indicatie daarvan. Dit zou ook niet mogelijk zijn in deze fase van een mededingingsrechtelijk onderzoek. Een inspectie vindt plaats in de eerste fase van een dergelijk onderzoek. De eerste voorlopige bevindingen worden in een veel later stadium aan de betrokken partijen ter kennis gebracht. In deze zaak werden de voorlopige bevindingen (in de vorm van een ‘mededeling van punten van bezwaar’) pas op 18 oktober 2004 door de Commissie aangenomen, aldus de Commissie.
2.10.
Uit de informatie die de Commissie heeft verstrekt, leidt de rechtbank af dat er eind september/begin oktober 2002 contact is geweest tussen DG Mededinging en EZK en dat deze contacten betrekking hadden op een verzoek van de Commissie om bijstand bij op
1 en 2 oktober 2002 verrichte/te verrichten inspecties bij (een aantal van) Gedaagden. Die inspecties vonden plaats in de eerste fase van het onderzoek van de Commissie naar het Bitumenkartel. Gelet op de toelichting van de Commissie dat in het algemeen de eerste voorlopige bevindingen naar aanleiding van een dergelijk onderzoek pas in een veel later stadium aan de betrokken partijen ter kennis worden gebracht en dat dit in het geval van het onderzoek naar het Bitumenkartel op 18 oktober 2004 is gebeurd, is het naar het oordeel van de rechtbank zeer onaannemelijk dat de hiervoor bedoelde faxberichten inhoudelijke bevindingen of een indicatie daarvan bevatten.
1 en 2 oktober 2002 verrichte/te verrichten inspecties bij (een aantal van) Gedaagden. Die inspecties vonden plaats in de eerste fase van het onderzoek van de Commissie naar het Bitumenkartel. Gelet op de toelichting van de Commissie dat in het algemeen de eerste voorlopige bevindingen naar aanleiding van een dergelijk onderzoek pas in een veel later stadium aan de betrokken partijen ter kennis worden gebracht en dat dit in het geval van het onderzoek naar het Bitumenkartel op 18 oktober 2004 is gebeurd, is het naar het oordeel van de rechtbank zeer onaannemelijk dat de hiervoor bedoelde faxberichten inhoudelijke bevindingen of een indicatie daarvan bevatten.
2.11.
Gedaagden voeren aan dat het opmerkelijk is dat de Commissie de betreffende faxberichten niet heeft kunnen lokaliseren en ook dat EZK die faxberichten niet heeft geïdentificeerd naar aanleiding van het Wob-verzoek van Gedaagden aan EZK van 21 januari 2021. Zowel de Commissie als EZK waren gehouden die faxberichten te bewaren. De gang van zaken bij zowel de Commissie als EZK zaait twijfel over de volledigheid van de (eerder) verstrekte informatie. Mogelijk is er nog andere relevante correspondentie die de Commissie en EZK eerder niet hebben kunnen terugvinden, aldus Gedaagden.
2.12.
De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat er informatie is achtergehouden. De Commissie heeft vlot en uitgebreid gereageerd op het verzoek van de rechtbank om informatie en op de (nadere) vragen van de rechtbank. De door de Commissie verschafte informatie is ook innerlijk consistent. De data van de faxberichten passen bij de data waarop de inspecties hebben plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat de Commissie in tweede instantie heeft aangegeven dat de datum van het faxbericht van
5 oktober 2002 niet juist was en dat dit 2 oktober 2002 moest zijn, maakt dat niet anders.
De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de toelichting van de Commissie dat dit een verschrijving is. Daarbij zij opgemerkt dat zelfs als dat faxbericht wel van 5 oktober 2002 dateert, het in het licht van het zeer vroege stadium van het onderzoek onaannemelijk is dat daarin inhoudelijke bevindingen of een indicatie daarvan staan. De rechtbank ziet dan ook geen reden om, zoals door Gedaagden is gesuggereerd, consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de betreffende faxberichten niet door de Staat in het geding zijn gebracht of om die faxberichten alsnog, met gebruikmaking van artikel 22 Rv, door de Staat in het geding te laten brengen.
5 oktober 2002 niet juist was en dat dit 2 oktober 2002 moest zijn, maakt dat niet anders.
De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de toelichting van de Commissie dat dit een verschrijving is. Daarbij zij opgemerkt dat zelfs als dat faxbericht wel van 5 oktober 2002 dateert, het in het licht van het zeer vroege stadium van het onderzoek onaannemelijk is dat daarin inhoudelijke bevindingen of een indicatie daarvan staan. De rechtbank ziet dan ook geen reden om, zoals door Gedaagden is gesuggereerd, consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de betreffende faxberichten niet door de Staat in het geding zijn gebracht of om die faxberichten alsnog, met gebruikmaking van artikel 22 Rv, door de Staat in het geding te laten brengen.
2.13.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op basis van deze informatie niet kan vaststellen dat de Commissie en/of de NMa andere onderdelen van de Staat dan de NMa daadwerkelijk heeft geïnformeerd over het bestaan (de omvang en duur) van het Bitumenkartel.
2.14.
Gelet op het geldende toetsingskader (zie 5.11 tussenvonnis 26 oktober 2022), betekent – anders dan Gedaagden stellen – de enkele omstandigheid dat de Staat via EZK begin oktober 2002 wist dat de Commissie een onderzoek was gestart naar Gedaagden vanwege mogelijke deelname aan een inbreuk op het mededingingsrecht, niet dat EZK, als onderdeel van de Staat, naar aanleiding van de daarop volgende publicaties in de media op 26 oktober 2004 navraag had moeten doen bij de Commissie. Er was op basis van de publicaties eind oktober 2004 wel een vermoeden van het bestaan van schade, maar de Staat had op basis van de berichten in de media in combinatie met het starten van een onderzoek door de Commissie naar prijsafspraken en/of een eerste standpuntbepaling van de Commissie in dat onderzoek, nog niet voldoende zekerheid verkregen dat voor hem schade was veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bitumenleveranciers. Op de Staat rustte niet de door Gedaagden bepleite onderzoeksplicht tot navraag bij de Commissie. Een dergelijke plicht rust in het algemeen niet op partijen die schade lijden als gevolg van inbreuken op het mededingingsrecht en de stellingen van Gedaagden bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat die plicht in dit geval wel op de Staat rust.
Los daarvan moet (mede gelet op de later gevoerde procedure tussen de lidstaat Nederland en de Commissie, arrest van het Gerecht van 13 september 2013, Nederland/Commissie (zaak Bitumen), T-380/08, EU:T:2013:480) ernstig betwijfeld worden of de Commissie op dat moment bereid zou zijn geweest om informatie met de Staat te delen met het oog op een door de Staat te starten civielrechtelijke procedure tot vergoeding van schade.
Los daarvan moet (mede gelet op de later gevoerde procedure tussen de lidstaat Nederland en de Commissie, arrest van het Gerecht van 13 september 2013, Nederland/Commissie (zaak Bitumen), T-380/08, EU:T:2013:480) ernstig betwijfeld worden of de Commissie op dat moment bereid zou zijn geweest om informatie met de Staat te delen met het oog op een door de Staat te starten civielrechtelijke procedure tot vergoeding van schade.
Toerekening kennis NMa aan de Staat?
2.15.
De vraag ligt dus (weer) voor of – zoals Gedaagden stellen – de kennis van de NMa moet worden beschouwd als kennis van de Staat (zie 2.7). Daarbij is bepalend of, in de context van het beroep op verjaring door de kartellisten, de wetenschap van NMa in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de Staat (Rijkswaterstaat). Zoals uit 5.27 van het tussenvonnis van 26 oktober 2022 volgt, zal de rechtbank in dat kader beoordelen of er bijzondere publiekrechtelijke verplichtingen voor de NMa golden die met zich brachten dat de NMa, ondanks dat zij tot dezelfde rechtspersoon als de Staat behoorde, de kennis die zij van de Commissie had gekregen over het onderzoek naar Gedaagden, niet met andere onderdelen van de Staat mocht delen.
2.16.
Tussen partijen is niet in geschil dat de NMa de kennis waar het hier om gaat, heeft verkregen als lid van het Adviescomité. Meer specifiek is die kennis door de NMa verkregen door de conceptbeschikkingen van de Commissie in het onderzoek naar het Bitumenkartel. Het Adviescomité heeft daarover op 4 september 2006 advies uitgebracht aan de Commissie (zie 2.5). De geheimhoudingsplicht van NMa is als uitgangspunt genomen in het tussenvonnis van 26 oktober 2022 (r.o. 5.26); daarbij gaat het niet zozeer om de vraag wat de reikwijdte is van de geheimhoudingsplicht als bepaald in artikel 28 lid 2 van de Verordening, waaraan in dat tussenvonnis (en het partijdebat) veel aandacht is besteed, maar vooral om een uitleg van het bepaalde in artikel 12 lid 2 van de Verordening. Artikel 28 lid 2 heeft namelijk betrekking op de onderzoeksbevoegdheden (genoemd in artikel 17 t/m 22 van de Verordening), terwijl artikel 12 lid 2 expliciet ziet op de uitwisseling van informatie binnen het kader van het Adviescomité. Omdat het partijdebat zich nog niet heeft toegespitst op dit specifieke punt, ziet de rechtbank aanleiding om in het navolgende een voorlopig oordeel te geven en partijen vervolgens in de gelegenheid te stellen zich daarover nog uit te laten.
2.17.
Het Adviescomité is ingesteld bij de Verordening (artikel 14) en de advisering door het Adviescomité is onderdeel van de unierechtelijke handhaving van mededingingsregels. Het Adviescomité bestaat voor individuele zaken uit vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. Voor de bespreking van andere kwesties dan individuele zaken, kan een extra (voor mededingingszaken bevoegde) vertegenwoordiger van een lidstaat worden aangewezen (artikel 14 lid 2). De rechtbank ziet hierin een aanwijzing dat kennis die in het Adviescomité wordt uitgewisseld over individuele zaken, alleen bestemd is voor vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteiten en niet voor andere, voor mededingingszaken bevoegde, vertegenwoordigers van de lidstaten (die immers niet voor de bespreking van individuele zaken worden uitgenodigd).
2.18.
Duidelijk is dat de kennis die de NMa heeft verkregen als lid van het Adviescomité in een individuele zaak (de Bitumenzaak) betrekking heeft op de publiekrechtelijke handhaving van artikel 81 van het EG-Verdrag (thans: artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door de Commissie.
Op grond van het eerste lid van artikel 12 van de Verordening mogen de Commissie en de mededingingsautoriteiten elkaar in het kader van de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het VWEU gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard, met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen, meedelen en deze als bewijsmiddel gebruiken. In lid 2 is daaraan echter de beperking gesteld dat de uitgewisselde inlichtingen alleen als bewijsmiddel worden gebruikt voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het VWEU en met betrekking tot het onderwerp waarvoor zij door de toezendende autoriteit zijn verzameld. Deze doelbinding brengt met zich dat dat de NMa de in het Adviescomité verkregen kennis slechts mocht gebruiken voor het doel waarvoor zij was uitgewisseld: advisering over het onderzoek van de Commissie naar handelen in strijd met het kartelverbod door Gedaagden. Daaruit volgt dat het de NMa niet vrijstond om de van de Commissie verkregen informatie met andere onderdelen van de Staat te delen voor een door de Staat (Rijkswaterstaat) te starten privaatrechtelijke procedure tot vergoeding van schade. De rechtbank wijst in dit verband nog op overweging 84 van het hiervoor (onder 2.14) genoemde arrest van het Gerecht van 13 september 2013 waarin is overwogen:
“het belang dat erin bestaat, vergoeding te kunnen vorderen van schade die is geleden door een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie, [is] te beschouwen als een privébelang, zoals de Commissie in de bestreden beschikking heeft opgemerkt, ook al dragen schadevorderingen eventueel bij tot de handhaving van een effectieve mededinging in de Unie. In dit verband kan worden opgemerkt dat het openbaar belang dat erin bestaat dat het mededingingsrecht wordt toegepast op het kartel voor de markt van wegenbouwbitumen in Nederland, door de Commissie reeds is nagestreefd door daartoe de bitumenbeschikking vast te stellen”. Daaruit volgt dat – volgens het Gerecht – de lidstaat Nederland geen andere positie inneemt dan ieder ander die mogelijk benadeeld is door het door de Commissie onderzochte gedrag en daarom dus ook geen grotere toegang heeft tot informatie van de Commissie over dat onderzoek.
Op grond van het eerste lid van artikel 12 van de Verordening mogen de Commissie en de mededingingsautoriteiten elkaar in het kader van de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het VWEU gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard, met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen, meedelen en deze als bewijsmiddel gebruiken. In lid 2 is daaraan echter de beperking gesteld dat de uitgewisselde inlichtingen alleen als bewijsmiddel worden gebruikt voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 van het VWEU en met betrekking tot het onderwerp waarvoor zij door de toezendende autoriteit zijn verzameld. Deze doelbinding brengt met zich dat dat de NMa de in het Adviescomité verkregen kennis slechts mocht gebruiken voor het doel waarvoor zij was uitgewisseld: advisering over het onderzoek van de Commissie naar handelen in strijd met het kartelverbod door Gedaagden. Daaruit volgt dat het de NMa niet vrijstond om de van de Commissie verkregen informatie met andere onderdelen van de Staat te delen voor een door de Staat (Rijkswaterstaat) te starten privaatrechtelijke procedure tot vergoeding van schade. De rechtbank wijst in dit verband nog op overweging 84 van het hiervoor (onder 2.14) genoemde arrest van het Gerecht van 13 september 2013 waarin is overwogen:
“het belang dat erin bestaat, vergoeding te kunnen vorderen van schade die is geleden door een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie, [is] te beschouwen als een privébelang, zoals de Commissie in de bestreden beschikking heeft opgemerkt, ook al dragen schadevorderingen eventueel bij tot de handhaving van een effectieve mededinging in de Unie. In dit verband kan worden opgemerkt dat het openbaar belang dat erin bestaat dat het mededingingsrecht wordt toegepast op het kartel voor de markt van wegenbouwbitumen in Nederland, door de Commissie reeds is nagestreefd door daartoe de bitumenbeschikking vast te stellen”. Daaruit volgt dat – volgens het Gerecht – de lidstaat Nederland geen andere positie inneemt dan ieder ander die mogelijk benadeeld is door het door de Commissie onderzochte gedrag en daarom dus ook geen grotere toegang heeft tot informatie van de Commissie over dat onderzoek.
2.19.
Verder volgt uit artikel 27 lid 2 van de Verordening dat informatie die in het kader van artikel 14 tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten is uitgewisseld, niet inzichtelijk is voor de partij op wie het onderzoek van de Commissie betrekking heeft. Artikel 27 lid 2 vormt dus in feite een beperking op de door artikel 6 EVRM gewaarborgde rechten van de verdediging door de in het kader van de totstandkoming van de boetebeschikking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten uitgewisselde informatie aan kennisneming door de beboete partij te onthouden. Daarmee staat op gespannen voet dat de NMa die informatie dan wel zou mogen delen met de Staat als mogelijke benadeelde van het handelen van de onderzochte partij. Zou dat wel zo zijn, dan zou de Staat daarmee in een betere positie worden gebracht dan andere mogelijke benadeelden in (in dit geval) de Bitumenzaak.
2.20.
De restrictieve regeling voor het gebruik van informatie die is verkregen in het kader van de publiekrechtelijke handhaving van mededingingsregels, is ingegeven door de bescherming van eventueel gevoelige commerciële informatie die de Commissie verzamelt. De Uniewetgever heeft bescherming willen bieden aan de commerciële belangen van ondernemingen waartegen een handhavingsprocedure is ingeleid en heeft een evenwicht tot stand willen brengen tussen de verplichting voor de betrokken ondernemingen om aan de Commissie eventueel gevoelige commerciële informatie te verstrekken, en de garantie dat de aldus aan de Commissie verstrekte informatie op grond van de geheimhoudingsplicht en het zakengeheim extra wordt beschermd (arrest van het Gerecht van 13 september 2013, Nederland/Commissie (zaak Bitumen), T-380/08, EU:T:2013:480, punt 39 en 50).
Dat evenwicht zou verstoord worden als de NMa de informatie die zij als lid van het Adviescomité heeft verkregen, zou mogen delen met andere onderdelen van de Staat ten behoeve van een privaatrechtelijke procedure van de Staat tegen bedrijven waarop de informatie-uitwisseling in het Adviescomité betrekking heeft.
Dat evenwicht zou verstoord worden als de NMa de informatie die zij als lid van het Adviescomité heeft verkregen, zou mogen delen met andere onderdelen van de Staat ten behoeve van een privaatrechtelijke procedure van de Staat tegen bedrijven waarop de informatie-uitwisseling in het Adviescomité betrekking heeft.
2.21.
Als de mededingingsautoriteit die informatie wel met de Staat zou mogen delen, zou bovendien de organisatorische scheiding die in artikel 14 van de Verordening is neergelegd tussen bespreking van individuele zaken tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten en de bespreking van andere kwesties met ook andere vertegenwoordigers van de lidstaten, zinledig worden. Ook de overige uitwisseling van informatie tussen de Commissie en mededingingsautoriteiten op grond van artikel 12 van de Verordening zou daarmee feitelijk van de waarborgen in het tweede lid van die bepaling worden ontdaan. De samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten in het kader van de Verordening zou daardoor ernstig bemoeilijkt worden en de bereidheid van bedrijven om medewerking te verlenen aan onderzoek door de Commissie zal (verder) afnemen. Ook in dat licht was de NMa verplicht de in het Adviescomité verkregen informatie geheim te houden. Die geheimhoudingsplicht geldt verder niet slechts gedurende de handhavingsprocedure. Bekendmaking van gevoelige informatie betreffende de economische activiteiten van de betrokken ondernemingen kan de commerciële belangen van die ondernemingen immers schaden, ongeacht of een handhavingsprocedure nog aanhangig is. Bovendien kan het vooruitzicht van een dergelijke bekendmaking na afloop van die procedure een negatieve invloed hebben op de bereidheid van de ondernemingen om samen te werken wanneer een dergelijke procedure hangende is (vgl. arrest van het Gerecht van 13 september 2013, Nederland/Commissie (zaak Bitumen), T-380/08, EU:T:2013:480, punt 43 en 64)
2.22.
De voorlopige conclusie is dat het de NMa op grond van de hiervoor besproken bepalingen van de Verordening in onderlinge samenhang bezien, niet was toegestaan om informatie die was verkregen in het kader van het Adviescomité te delen met andere onderdelen van de Staat. Die kennis kan daarom in algemene zin niet worden toegerekend aan de Staat. Het leerstuk van de toerekening van de kennis van de een (de NMa) aan de ander (de Staat), kan niet worden toegepast als die kennis niet gedeeld mag worden, ook niet nu beide tot dezelfde rechtspersoon behoren; de ratio van toerekening van die kennis is immers dat de wederpartij, in dit geval de kartellisten, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de Staat beschikte over de kennis van de NMa. In dit geval is, gelet op de aan de kartellisten bekende geheimhoudingsplicht van de NMa, van een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen geen sprake.
2.23.
Zoals hiervoor al is overwogen, is het partijdebat niet toegespitst geweest op dit punt. Voordat zij verder beslist, zal de rechtbank partijen daarom in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voorlopige oordeel, (met name) over de hiervoor vermelde uitleg van artikel 12 lid 2 van de Verordening.
843a Rv
2.24.
Als de rechtbank na uitlating door partijen bij haar oordeel zoals weergegeven onder 2.17 tot en met 2.22 blijft, dan zal de vordering van Gedaagden op grond van artikel 843a Rv (zie 1.1) aan de orde komen. Het bovenstaande neemt namelijk niet weg dat in dit concrete geval door de NMa in strijd met haar geheimhoudingsplicht toch informatie kan zijn gedeeld met andere onderdelen van de Staat zoals het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat. In dat geval zou de Staat mogelijk toch over voldoende informatie hebben beschikt om daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De Staat heeft ten aanzien van deze incidentele vordering nog niet voor antwoord geconcludeerd. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de Staat nu reeds in de gelegenheid stellen een conclusie van antwoord in het incident in te dienen, gelijktijdig met de te nemen akte zoals bedoeld onder 2.23.
2.25.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
3.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
7 augustus 2024voor nemen van een akte door beide partijen over hetgeen vermeld is onder 2.17 tot en met 2.22,
7 augustus 2024voor nemen van een akte door beide partijen over hetgeen vermeld is onder 2.17 tot en met 2.22,
in het incident
3.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
7 augustus 2024voor het nemen van een conclusie van antwoord in het incident door de Staat,
7 augustus 2024voor het nemen van een conclusie van antwoord in het incident door de Staat,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. E.I. Mentink en mr. A.C. Rop en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2024.
[2083/106/1581/2819]