Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team insolventie
Insolventienummer: [Insolventienummer]
Uitspraak: 9 april 2024
VONNIS op het op 29 januari 2024 ingekomen verzoekschrift, met bijlage(n), van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMPEL (THE NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te [Vestigingsplaats],
advocaat mr. J.W. Hilhorst,
verzoekster,
strekkende tot faillietverklaring van:
de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEF TRADING B.V.,
gevestigd te [Vestigingsplaats]
,
verweerster.
1.De procedure
Op 29 januari 2024 is binnengekomen het verzoekschrift van verzoekster tot faillietverklaring van verweerster.
Verzoekster heeft op 16 februari 2024 aanvullende stukken bij de rechtbank ingediend.
De rechtbank heeft de behandeling van het verzoekschrift bepaald op 20 februari 2024. Ter zitting van 20 februari 2024 heeft de rechtbank de behandeling aangehouden tot 5 maart 2024 om verweerster in staat te stellen de ter zitting van 20 februari 2024 door verzoekster overgelegde steunvordering te onderzoeken en om nadere stukken over te leggen van de afwikkeling van de ontbinding per 21 december 2022.
Verweerster heeft op 1 maart 2024 aanvullende stukken bij de rechtbank ingediend.
De behandeling van het verzoekschrift is op 4 maart 2024 op verzoek van verzoekster aangehouden tot 19 maart 2024 in verband met onderhandelingen tussen partijen.
Op 18 maart 2024 heeft verzoekster verzocht de behandeling aan te houden naar 2 april 2024 in verband met onderhandelingen tussen partijen.
Verzoekster heeft op 28 maart 2024 aanvullende stukken bij de rechtbank ingediend.
Ter zitting van 2 april 2024 zijn in raadkamer verschenen en gehoord:
- mr. J. Janssen, advocaat van verzoekster;
- de heer [Naam], bestuurder van verweerster.
De heer [Naam] heeft ter zitting nadere stukken overgelegd.
De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag.
2.De standpunten
Standpunt verzoeksters
Verzoekster heeft de rechtbank verzocht verweerster failliet te verklaren. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende gesteld. Verzoekster heeft op verweerster een vordering van € 45.551,54, te vermeerderen met rente en incassokosten. Zij heeft meerdere keren contact gehad met verweerster over een betalingsregeling. In dat kader heeft verweerster toegezegd dat zij verzoekster een nog door haar te ontvangen bedrag van € 30.000,- zou (door)betalen, verdeeld over drie termijnen. Verzoekster heeft slechts één betaling van € 10.000,- ontvangen. Verzoekster heeft uiteindelijk op 20 december 2022 van de bestuurder van verweerster een bericht ontvangen, waarin werd aangegeven dat op korte termijn een betalingsregeling ten aanzien van het restantbedrag zou worden voorgesteld. Een dag later is de vennootschap bij gebrek aan baten opgeheven. Op dat moment was nog sprake van actief. Verweerster heeft namelijk grote hoeveelheden verf ontvangen en doorverkocht. Zij heeft niet duidelijk gemaakt wat er met de opbrengst van die verf is gebeurd. Verder is sprake van een mogelijke vordering op grond van aansprakelijkheid van de bestuurder van verweerster. Hij heeft namelijk de dag nadat hij aankondigde dat de hiervoor genoemde betalingsregeling zou worden aangeboden het bedrijf opgeheven. Daarmee heeft hij willens en wetens de toegezegde betalingen niet uitgevoerd. Bovendien was er begin 2022 een bedrag van ongeveer € 50.000,- aan eigen vermogen en vaste activa aanwezig. Er is het besluit genomen om een groot deel hiervan – € 45.000,- – als dividend uit te keren. De facturen van verzoekster dateren van kort daarna, zodat de handelwijze van de bestuurder om dividend uit te keren onjuist is en als verwijtbaar valt te kwalificeren. Er is een steunvordering van AkzoNobel. Verzoekster heeft twee facturen van AkzoNobel overgelegd van € 16.634,75 exclusief BTW, respectievelijk € 18.102,40 exclusief BTW.
Standpunt verweerster
Verweerster heeft de rechtbank verzocht het faillissementsverzoek af te wijzen. De vordering van verzoekster wordt niet betwist. De bestuurder heeft om persoonlijke redenen zijn onderneming gestaakt. De onderneming is op advies ontbonden. Er was geen sprake meer van enige bate op het tijdstip van ontbinding. Verzoekster maakt dit ook niet concreet. Ook waren er geen lopende activiteiten en geen mogelijkheden voor nieuwe activiteiten. De opbrengst van de doorverkochte verf is opgegaan aan personeelskosten, verkoopkosten en de daarbij behorende auto- en kantoorkosten. Gesteld wordt dat een bedrag ad € 30.000,- was ontvangen en dat voormeld bedrag in drie termijnen aan verzoekster zou worden voldaan. Dit is een niet geheel correcte weergave. Er was eerder (in september) verzocht aan verzoekster om het openstaande bedrag te mogen voldoen in maandelijkse termijnen van € 10.000,-. Daarbij was verzocht om nieuwe orders te mogen plaatsen bij verzoekster, zodat inkomsten konden worden gegenereerd waaruit dan die betalingen konden worden voldaan. Dat laatste heeft verzoekster uiteindelijk bewust niet toegestaan, om vervolgens, nadat de handdoek in de ring was gegooid, achter de rug van verweerster om partijen te benaderen om de scheepscoating rechtstreeks aan verzoekster te leveren.
Verder is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid, dan wel onjuist en verwijtbaar handelen. Onderdeel van de betalingsregeling was de mogelijkheid om nieuwe orders te mogen plaatsen bij verzoekster, zodat inkomsten konden worden gegenereerd. Dit heeft verzoekster vervolgens niet toegestaan, zodat die regeling geen optie was. De uitkering van dividend is bovendien niet onjuist geweest. Aangezien sprake was van een positieve ontwikkeling van omzet en resultaat, kwam het salaris van de directeur-grootaandeelhouder – dat op een minimumniveau was gesteld – met die dividenduitkering op een reëel niveau. Het besluit om dividend uit te keren dateert van 25 januari 2022. Het was de verwachting dat het jaar 2022 ook positief zou verlopen.
De steunvordering van AkzoNobel is niet betwist, omdat deze facturen niet actief zijn geïncasseerd. Voor zover dat wel zo zou zijn, dan zou deze steunvordering worden betwist.
Nadere reactie van verzoekster op het standpunt van verweerster:
In reactie op het verweer van verweerster stelt verzoekster dat wel degelijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn of waren. Allereerst bestaat een mogelijke vordering vanwege bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 BW. Begin 2022 is namelijk goedkeuring gegeven aan de dividenduitkering. Vervolgens is binnen één jaar na deze uitkering gebleken dat verweerster haar schulden niet meer kon betalen. Het bedrijf is vervolgens via een turboliquidatie opgeheven. Er heeft verder geen vermogens- of uitkeringstoets ter zake van de dividenduitkering plaatsgevonden. Op grond van artikel 2:216 BW had wel een uitkeringstoets moeten plaatsvinden. Het bestuur dient er voor te waken dat er geen uitkering plaatsvindt, indien die uitkering ertoe lijdt dat verweerster haar schulden niet meer kan betalen. Verder waren er ten tijde van de turboliquidatie nog baten aanwezig. Zo blijkt uit de e-mail van verweerster van 11 november 2022 dat er nog liquide middelen beschikbaar waren. Ook heeft verweerster nog steeds niet voldoende toegelicht wat er met de opbrengst van de doorverkochte verf is gebeurd.
Ten aanzien van de steunvordering verwijst verzoekster nog naar bijlage 2 van haar bericht van 28 maart 2024 waarin AkzoNobel verklaart: “
Dispatch note #9080183077 heeft als datum 04-08-22, de bijbehorende factuur #8063781465 heeft als datum is 01-12-22. Dat is inderdaad een wat langere periode, maar toen hadden wij al moeilijkheden om de heer [Naam] te bereiken om vast te stellen of de dokbeurt gereed was of niet. Wij hebben na lange tijd niets vernomen te hebben, besloten om deze te factureren”.
Dispatch note #9080183077 heeft als datum 04-08-22, de bijbehorende factuur #8063781465 heeft als datum is 01-12-22. Dat is inderdaad een wat langere periode, maar toen hadden wij al moeilijkheden om de heer [Naam] te bereiken om vast te stellen of de dokbeurt gereed was of niet. Wij hebben na lange tijd niets vernomen te hebben, besloten om deze te factureren”.
Verweerster verkeert derhalve in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en derhalve is verzoekster gerechtigd de faillietverklaring van verweerster te vorderen.
3.De beoordeling
Beoordelingskader
Ingevolge artikel 6 van de Faillissementswet wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen, indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
Bestaan (opeisbaar) vorderingsrecht en pluraliteit van schuldeisers
Onbetwist is dat verzoekster een opeisbare vordering van € 45.551,54, exclusief rente en kosten, op verweerster heeft. Verzoekster heeft verder, als steunvordering, openstaande facturen van AkzoNobel overgelegd. Ook heeft verzoekster een verklaring van AkzoNobel overgelegd over die steunvordering. Tegenover hetgeen verzoekster heeft aangevoerd betreffende de steunvordering, volstaat een blote betwisting van verweerster niet.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat van het vorderingsrecht van verzoekster en van het bestaan van de steunvordering summierlijk is gebleken.
Ontbonden rechtspersoon
Uit het door verzoeksters overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 29 december 2022 is geregistreerd dat verweerster is opgehouden te bestaan, omdat er met ingang van 21 december 2022 geen bekende baten meer zouden zijn (de turboliquidatie).
De vraag doet zich voor of gegeven deze omstandigheid het faillissement door de rechtbank kan worden uitgesproken.
Op grond van artikel 2:19 lid 4 BW houdt een rechtspersoon, indien deze op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, op te bestaan. Indien een schuldeiser, stellende dat een rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). Aan de vereisten voor deze toets moeten niet al te hoge eisen worden gesteld (vergelijk de conclusie A-G Timmerman voor HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AO0423, nr. 2.2).
De rechtbank is van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Uit de overgelegde e-mail van 11 november 2022 kan steun worden gevonden voor het vermoeden dat er toen nog baten aanwezig waren, nu de bestuurder van verweerster daarin schrijft: “
Ik heb zojuist 10.000 euro overgemaakt. (…) Als ik nu al mijn liquide middelen aan jullie overmaak zit ik klem. (…)”. Verweerster heeft dit niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Niet duidelijk is geworden of, en zo ja hoe, die aanwezige baten in de periode tot de datum van ontbinding zijn weggevloeid. Verder blijkt uit de nadere toelichting van verzoekster dat verweerster in augustus en oktober 2022 nog aanzienlijke hoeveelheden verf (van AkzoNobel) heeft ontvangen. Verweerster heeft volstaan met de stelling dat zij de opbrengst die zij met de verkoop daarvan heeft gerealiseerd, heeft aangewend om achterstallige salarissen en verkoopkosten te betalen, waaronder kantoor- en autokosten. Verweerster heeft ook dit niet onderbouwd met stukken. Verweerster heeft evenmin andere stukken overgelegd over hoe er is afgewikkeld, dit terwijl de rechtbank haar hiertoe op de zitting van 20 februari 2024 in de gelegenheid had gesteld.
Ik heb zojuist 10.000 euro overgemaakt. (…) Als ik nu al mijn liquide middelen aan jullie overmaak zit ik klem. (…)”. Verweerster heeft dit niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Niet duidelijk is geworden of, en zo ja hoe, die aanwezige baten in de periode tot de datum van ontbinding zijn weggevloeid. Verder blijkt uit de nadere toelichting van verzoekster dat verweerster in augustus en oktober 2022 nog aanzienlijke hoeveelheden verf (van AkzoNobel) heeft ontvangen. Verweerster heeft volstaan met de stelling dat zij de opbrengst die zij met de verkoop daarvan heeft gerealiseerd, heeft aangewend om achterstallige salarissen en verkoopkosten te betalen, waaronder kantoor- en autokosten. Verweerster heeft ook dit niet onderbouwd met stukken. Verweerster heeft evenmin andere stukken overgelegd over hoe er is afgewikkeld, dit terwijl de rechtbank haar hiertoe op de zitting van 20 februari 2024 in de gelegenheid had gesteld.
Daarnaast is nog van belang dat als mogelijke bate aangemerkt kan worden een potentiële vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals door verzoekster is gesteld. In dit geval is het bedrijf ontbonden binnen één jaar nadat de toestemming is gegeven om tot uitkering over te gaan. Wanneer een vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien tegenover de vennootschap hoofdelijk verbonden (ex artikel 2:216 BW). Door verweerster is in ieder geval onvoldoende gesteld op basis waarvan nu reeds geconcludeerd kan worden dat voor het instellen van een dergelijke vordering geen aanleiding bestaat.
Conclusie
De rechtbank is dan ook van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en van het bestaan van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Het is aan de te benoemen curator om naar deze vermoedens en andere vragen nader onderzoek te doen. Mocht dit onderzoek uitwijzen dat uiteindelijk geen zicht op de aanwezigheid van baten bestaat, dan kan het faillissement vervolgens worden opgeheven bij gebrek aan baten.
Bevoegdheid
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.
4.De beslissing
De rechtbank:
- verklaart LEF TRADING B.V. voornoemd in staat van faillissement;
- benoemt tot rechter-commissaris mr. B.A. Cnossen, lid van deze rechtbank;
- stelt aan tot curator mr. A.C.L. Beneder, advocaat te Rotterdam;
- geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.A. Cnossen, rechter, en in aanwezigheid van mr. T.M.M. de Laat, griffier, in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024 te 10:00 uur. [1]